旅游服务合同中旅游经营者的附随义务初探

周玉文

（武夷学院 思想政治理论教学部，福建 武夷山354300）

随着《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）的正式实施，旅游服务合同成为我国有名合同家族中的一名新成员。《旅游法》的实施对我国旅游市场的秩序的规范和旅游者合法权益的保护都是一种利好。但是，也不能不注意到，旅游市场的秩序的规范和旅游者合法权益的保护不是一部《旅游法》的颁布实施就能完全解决的。本文仅对旅游服务合同中旅游经营者应当承担的附随义务进行初步探讨，对旅游经营者违反旅游服务合同中附随义务的认定以及应当承担向旅游者承担法律责任提出自己的见解。

一、旅游服务合同中旅游经营者的附随义务及特征

我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，当事人的合同义务没有明确约定，但根据合同的性质、目的以及交易习惯上应当履行的通知、协助、保密等义务。这里的“等”字显然是列举未尽的意思，即不仅仅是“通知、协助、保密”这三种义务，还有可能这三种义务之外的其他义务，如保护义务、警示义务等。人们称这种义务为合同的附随义务。关于合同的附随义务的含义大致有这样几种观点：（1）附随义务指法律无明确规定，当事人也无明确约定，但为维护当事人的合法利益，依据社会上一般交易观念，合同当事人应当履行的义务，主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、通知义务、说明义务、协助义务、保密义务、忠实义务等。［1］（P36－37）（2）附随义务是指依照法律、法规规定合同当事人所应承担的义务，而不是依照当事人的约定而产生的义务。［2］（P368）（3）附随义务是在给付义务之外，为保证债权人利益的实现而需要债务人履行的其他义务。［3］（P26－27）（4）附随义务是给付义务之外的，是基于诚实信用原则或者是根据法律的规定而产生的义务。［4］（P69）笔者认为，所谓合同的附随义务是指当事人在合同中没有约定或者约定不明确，但根据法律、法规的直接规定以及其原则性的规定或者根据诚实信用的原则及合同的性质、目的和交易习惯，当事人应当履行的合同义务。由此可知，旅游服务合同的附随义务是指当事人在合同中没有约定或者约定不明确，但根据《旅游法》等相关法律、法规的直接规定以及其原则性的规定或者根据诚实信用的原则及交易习惯，为完成和实现旅游目的，当事人应当履行的合同义务。虽然合同的附随义务是双方的，但由于在旅游服务合同中，作为旅游者的一方是弱者，旅游者不履行附随义务损害旅游经营者的情况是极其罕见的，因此本文只谈旅游服务合同中旅游经营者的附随义务的特征。

旅游服务合同中旅游经营者的附随义务特征有三：

（一）附随义务在旅游服务合同中没有约定或者约定不明确

合同通常是以语言文字为载体的，但由于语言文字的多义性，加之人们认识能力的有限性，合同当事人几乎是不可能将在合同履行过程中所能出现的一切情况都能预料到并进而写到合同中。旅游服务合同作为一种涉及吃、住、行以及游玩各个环节，且每一名旅游者的情况也千差万别的合同，当事人不可能把在合同履行过程中的方方面面都考虑周到并无遗漏地写进合同，因而总会有合同中没有约定或者约定不明的情况存在。例如，某旅游者甲在旅游中手机没有电了，这时家里出现了紧急情况需要告诉甲并需要他马上回去，其家属将电话打到旅游经营者一方的导游手机上，而此时旅游者甲正在五公里以外的高山上，这在旅游服务合同中是不可能有约定的。此时，旅游经营者是否有义务将该消息告知旅游者甲，关键就是对其是否负有附随义务的认定问题。

（二）旅游经营者附随义务的依据或者来源是法律规定与诚实信用的原则

合同义务的来源和根据当然是当事人在合同中的约定，合同的附随义务由于在合同中没有约定，那就只能去找其他的根据。《旅游法》、《消费者权益保护法》、《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》等法律、法规中的相关规定以及原则性规定中，如果规定了旅游经营者对旅游者的义务，旅游经营者当然要遵守法律履行法律规定的义务，即使按从《合同法》第60条关于“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”规定，其性质也仍然是法律规定的义务，因为如果没有这样的规定，就没有理由要求另一方承担合同所没有约定的义务。所以，在笔者看来，归结到一点，旅游经营者的附随义务的依据或者来源是法律的规定。例如，《旅游法》在第二章旅游者这一章中，就规定了“旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重。”（第10条），“残疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活动中依照法律、法规就有关规定享受便利和优惠。”（第11条）旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利。“（第12条）等等。在《旅游法》的其他部分还规定了旅游经营者对旅游者个人信息的保密义务（第52条），对旅游活动中的有关事项事先向旅游者作出说明的义务（第80条）等，这些对旅游经营者法律义务的直接规定，在旅游服务合同的履行中，也当然就是旅游经营者义务，即旅游经营者的附随义务。甚至像“景区接待旅游者不得超过景区主管部门核定的最大承载量”（第45条）的规定，虽然不是对旅游经营者直接的义务性规定，但如果旅游经营者明知道景区游客的承载量已经达到或者超过主管部门核定的最大承载量的情况下，仍然带领旅游者进入该景区旅游，从而导致旅游者人身或者财产损失的，也可以认为履行合同义务不符合约定的情况。此外，像《侵权责任法》中关于违反安全保障义务的责任在旅游服务合同中也可以认为是旅游经营者对旅游者的合同附随义务；在《导游管理条例》中所规定的导游要“……礼貌待人，尊重旅游者的宗教信仰、民族风俗和生活习惯。”“导游人员进行导游活动时，应当向旅游者讲解旅游地点的人文和自然情况，介绍风土人情和习俗；但是，不得迎合个别旅游者的低级趣味，在讲解介绍中掺杂庸俗下流的内容。”（第12条）很显然，如果导游人员在进行导游活动时不遵守上述规定的，可以认为是违反了旅游经营者对旅游者的合同附随义务。

（三）旅游者没有放弃权利且不履行该义务导致明显的不公平

一方的义务即是对方的权利。如果旅游者在订立合同时或者在合同履行过程中放弃要求旅游经营者履行合同附随义务，那也就不再存在旅游经营者的合同附随义务问题。但是，由于旅游服务合同中旅游经营者的附随义务的复杂性，要准确认定到底哪些义务是旅游服务合同中旅游经营者的附随义务，易言之，旅游服务合同中旅游经营者的附随义务的边界在哪里，则要看不不履行该义务是否会导致对旅游者基本权利造成损害或者出现合同权利义务较为明显的不公平，而不是没有条件和边界的一切“通知、协助、保密等”义务。这在下面关于旅游服务合同中旅游经营者的附随义务的种类及认定中将做进一步的论述。

二、旅游服务合同中旅游经营者的附随义务主要种类

我国《旅游法》没有给旅游服务合同下定义。1999年在《合同法（征求意见稿）》中曾将旅游合同规定为“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同。”［5］很显然，这样的定义对人们认识旅游合同并没有什么帮助。笔者比较倾向于这样的定义：“旅游合同是旅游营业人以营利为目的与旅游者签订的包价旅游或代办旅游的合同。”［6］我们一般所指的旅游服务合同即是指包价旅游合同，从出发到旅游结束都有旅游经营者安排和服务，包括交通、住宿、景点游览、饮食供应等全过程。旅游服务需要旅游经营者与酒店、饭店以及交通运输经营者共同完成的，因而，其附随义务自然也就涉及到包括交通、住宿、景点游览、饮食供应等全过程。由于在交通方面有客运合同这样一个有名合同，有比较完善的法律规定，因而旅游经营者在这一部分的附随义务我们省略不谈，只谈在住宿、景点游览、饮食供应等过程中的附随义务，当然也只能择其要者分类来谈。笔者以为主要有以下几种附随义务。

（一）对旅游者人身财产安全的保护义务

《旅游法》第12条关于“旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利”的规定，《侵权责任法》第37条关于“宾馆、商场、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条关于“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害、赔偿权利人请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，等等。这些规定的内容如果没有写进旅游服务合同旅游经营者的义务中，即可以根据上述法律规定认定为是旅游经营者的附随义务。

对对旅游者人身财产安全的保护义务还应当包括旅游经营者对在旅游活动中有关事项向旅游者进行说明和警示的义务，《旅游法》第80条分五个方面进行列举和概括的方式进行了规定，其中第五项是“可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形”，由此看来其目的是为了保护旅游者的人身、财产安全。可以这样认为，凡是旅游经营者应当注意到的有可能危及到旅游者人身、财产安全的旅游活动都应当向旅游者进行说明和警示，否则即构成违约。

（二）尊重旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰的义务

《旅游法》第10条关于“旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重”的规定，《导游管理条例》第12条关于导游要“……礼貌待人，尊重旅游者的宗教信仰、民族风俗和生活习惯。”“导游人员进行导游活动时，应当向旅游者讲解旅游地点的人文和自然情况，介绍风土人情和习俗；但是，不得迎合个别旅游者的低级趣味，在讲解介绍中掺杂庸俗下流的内容”的规定，等等。如果导游在向旅游者讲解某一个旅游旅游景点时，对信仰某一宗教的人或者对某一民族的某个做法和习惯进行贬损，而该旅游团队中恰好又有仰该宗教的旅游者或者该民族的旅游者，这即可以认定旅游经营者没有履行尊重旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰的义务，构成违反旅游服务合同中旅游经营者的附随义务。

（三）对残疾人、老年人、未成年人等特殊情况的旅游者给予便利和优惠的义务

《旅游法》第11条关于“残疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活动中依照法律、法规就有关规定享受便利和优惠”规定，要求旅游经营者依照法律、法规就有关规定给予这些特殊人群享受便利和优惠当然是不言自明的事情。笔者认为，更重要的是所提供的旅游项目要符合这些特殊人群的具体情况，这也可以从有关法律规定中找到根据，例如，《旅行社管理条例实施细则》第50条规定：“旅行社应当为旅游者提供符合保障旅游者人身、财物安全的服务，对可能危及旅游者人身、财物安全的项目，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并防止危害发生的措施；对旅游地可能引起旅游者误解或产生冲突的法律规定、风俗习惯、宗教信仰等，应当事先给旅游者以明确的说明和忠告”，这里显然包括了对不同情况的旅游者要不同对待的含义，例如，适合身体健康的青年人，即符合保障身体健康的青年旅游者人身安全的旅游项目，未必就适合老年人、残疾人和未成年人等；对旅游地可能引起旅游者误解或产生冲突的法律规定、风俗习惯、宗教信仰等，采用某种说明方法可以达到向青年和成年的旅游者说明，但同样的方法未必能向未成年的和没有文化的老年旅游者显说明和警示，且因此使这些特殊的旅游者人身、财产受到损害的，即可以认为旅游经营者违反旅游服务合同中旅游经营者的附随义务。

（四）遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯对旅游者通知、协助、保密等义务

这一条附随义务可以认为是根据法律的原则性规定所产生的义务，该义务是否会产生以及义务的具体情况，完全要根据旅游服务合同履行过程中发生的具体情况来决定。如在本文开头所举的例子中，某旅游者甲在旅游中手机没有电了，这时家里出现了紧急情况需要告诉甲并需要他马上回去，其家属将电话打到旅游经营者一方的导游手机上，而此时旅游者甲正在五公里以外的高山上。此时，对于旅游经营者就有义务将该消息及时告诉旅游者甲并协助甲及时返回；如果甲没有出现这样一个特殊情况，旅游经营者自然就没有这样的附随义务。再比如某旅游者乙在旅游景区旅游时因本人的原因迷路了，乙打电话要求导游来找自己，这时旅游经营者也就产生了一个将乙找回来的附随义务。

三、旅游经营者违反合同附随义务的认定及责任承担

（一）违反合同附随义务的违约人应当有过错

我国《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损等违约责任”的规定，确立了违约责任的无过错责任原则。合同所产生的附随义务虽然没有明确规定是有过错才承担责任，但是，像遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯对旅游者通知、协助、保密等义务，很显然是要求当事人在力所能及的条件和范围内尽义务的，当事人没有注意到也不可能注意到的情况下，即没有过错的情况下而没有履行合同附随义务，也要求其承担违约责任是明显不公平的。而对旅游者人身财产安全的保护义务这一附随义务，我国《侵权责任法》中已经规定了是过错责任，当双方存在合同关系转化为合同的附随义务时，其性质也不应当有改变，而事实上如果要求旅游经营者承担无过错责任是根本做不到的，即使警察也做不到，因而只能是过错责任，即过错责任才是合理的。这里关键的问题就是过错的认定问题。

这里我们通过一个真实的典型案例来看如何认定履行合同附随义务中的过错。［7］（P200－215）该案例的基本情况是这样的：1998年8月23日下午2时许，深圳某公司的总经理王翰（女，23岁）来上海为参加一个会议住进上海银河宾馆（四星级）1911客房。当日下午4时40分左右被罪犯仝瑞宝杀害在客房内，其财物人民币2万余元及手表等也被劫走。罪犯仝瑞宝于当日下午2时许进入宾馆，4时52分离开，在此期间在宾馆内电梯7次上下，宾馆既没有对其进行登记，保安人员对其反常举动也没有警惕和盘问。宾馆直到第二天9时许才发现王翰被杀死在客房内。在王翰入住宾馆直到被宾馆发现王翰被杀期间，王翰的男友及父母将电话打到王翰的1911客房内无人接听，曾多次提出要求让服务员到1911客房内找王翰，服务员见房间门口有“请勿打扰”的提醒牌，服务员连门也未敲就退了回去，并以礼貌的语言坚决回绝了他们的要求，直到第二天9时才总算引起了宾馆服务员的怜悯之心，打开了1911客房门，发现了真相。银河宾馆自行制定的《银河宾馆质量承诺细则》中规定有“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”，“若有不符合上述承诺内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉、费用打折、直至赔偿”等内容。1998年9月28日，被害人王翰的父母王利毅、张丽霞诉诸法院，要求被告银河宾馆承担违约责任、侵权责任及消费者保护法上的责任，赔偿被抢劫的财物、丧葬费以及对王翰生前教育抚养费等798860元，精神损失费500000元并承认错误、赔礼道歉。上海长宁区法院一审认为，银河宾馆未兑现其关于服务质量的承诺，应承担违约责任，违约赔偿数额按照本案实际情况酌定，据此，判决银河宾馆赔偿二原告人民币8万元，驳回二原告的其他诉讼请求。判决后双方均提出上诉。上海第一中级人民法院二审认为，王翰与银河宾馆成立以住宿、服务为内容的合同关系。宾馆应采取切实的安全防范措施，以使住客在宾馆内免遭非法侵害，否则即为违反合同义务，宾馆并应因此承担违约责任。仝瑞宝之举动显属异常，银河宾馆疏于注意，致其监控、保安等用于履行安全保障义务的设置形同虚设，使住客王翰处于不安全境地，最后惨遭歹徒杀害。据此可以认认定银河宾馆未能履行其对王翰的安全保障义务，其行为已构成违约。由于王翰未能充分利用宾馆提供的安全设施，其对事件的发生亦具有轻度过失。原审确定的赔偿数额是适当的。据此，判决驳回上诉、维持原判。

这个15年前的判决之所以在今天还常常被人们提起，其主要价值就是对合同附随义务认定方面的借鉴意义。一家四星级的宾馆且设有保安和监控设施，在歹徒在宾馆内电梯7次上下且逗留两个多小时的情况下，没有引起宾馆人员的注意，这很显然是没有尽到保安的责任的，确实如二审判决所认定的是“形同虚设”。旅游服务合同并不是住宿服务合同，但旅游服务合同是包括住宿服务合同在内的，，如果旅游者在旅游服务合同中也是按照合同约定住在这样一个四星级的酒店内，当然也应当按照这样的标准来认定旅游经营者是否尽到了合同附随义务中的保护义务。但笔者对这个判决也有不同意见，因为在银河宾馆自行制定的《银河宾馆质量承诺细则》中有关于“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”，“若有不符合上述承诺内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉、费用打折、直至赔偿”的规定，依照我国《合同法》的规定，该内容是比较明确的，完全可以认为是一种要约，尽管没有写到合同中来，双方只要后天成立，也完全可以作为合同的内容存在，那这样就不再属于合同附随义务问题。一审虽然已经注意到这个问题，但并没有以此作为判决的依据。如果属于合同约定的义务就应当承担无过错责任，即只要不履行合同义务即为违约，违约造成了损失就要全额赔偿，但一审并没有这样做。二审在则完全忽略了宾馆还有这样一个约定，但如果在没有宾馆有这样一个承诺情况下，二审认定宾馆有过错还是正确的，值得借鉴的。

笔者认为，只要在法律没有明文明确规定的情况下应是按照诚实信用的原则来认定过错的有无。“该原则要求一切市场参加者在民事权利行使和民事义务履行中要遵循诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益的前提下，追求自己的利益，目的在于平衡当事人之间的利益。”［8］（P152－153）在笔者看来，就是“己所不欲，勿施于人”，“要设身处地想到合同的相对方且尽力而为”。银河宾馆案显然是没有设身处地想到合同的相对方且尽力而为。其他如对对旅游者通知、协助、保密等义务，只要遵循上述“己所不欲，勿施于人”，“要设身处地想到合同的相对方且尽力而为”的观点也可以正确当事人是否有过错，即认定合同附随义务的有无和是否得到了适当的履行。

（二）违反合同附随义务的举证责任问题

旅游经营者违反合同附随义务是否履行已经履行是否到位，这是在解决赔偿问题的前提条件。因为只有在旅游经营者没有履行旅游服务合同附随义务或者虽然已经履行但履行不到位的情况下造成旅游者损失的，旅游经营者承担赔偿责任的问题。笔者认为，旅游者要求旅游经营者承担因不履行合同附随义务造成的赔偿责任，首先要举证证明自己受到了损害并初步怎么该损害是由于旅游经营者不履行合同的附随义务的结果，然后，由旅游经营者就自己已经履行了合同的附随义务或者履行合同附随义务是合适的、是到位的，或者举证证明自己不该有这样一个附随义务，如果证明不了，那就应当承担因为不履行合同附随义务给旅游者造成的损害。这样做，即要求由旅游经营者就自己是否应当有这样的附随义务以及是否履行了合同附随义务是符合最高人民法院《关于民事诉讼证据规定的若干规定》第5条关于“对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定。这样，也可以和旅游者选择提起侵权之诉有区别，因侵权之诉要求提起侵权之诉的人要承担被告有过错的举证责任，但可以获得比提起合同之诉得到更多的赔偿——多得到精神损害赔偿这部分（在受到人身损害的情况下）。如果合同之诉也同样要求旅游者与提起侵权之诉同样的举证责任，按就不存在合同之诉了而仅存侵权之诉了。反之，如果都要求由旅游经营者承担自己是否已经履行了合同的附随义务的举证责任，也同样不存在合同之诉了。在举证责任上有这样的区别和划分，既符合权利义务相一致的原则，也符合合同之诉和侵权之诉各自的举证规则和法律规定。

［1］吴忠伟.合同附随义务的认定［J］.经济与法，2003，（10）.

［2］姜福庭.政策与法律教育概论［M］.哈尔滨：黑龙江人民出版社，2001.

［3］凌捷.航空公司违反合理告知义务后民事责任的承担——杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷［J］.最高人民法院公报，2003，（5）.

［4］崔建远.合同法［M］.北京：北京大学出版社，2012.

［5］杜军.旅游合同研究［J］.西南民族学院学报，2001，（5）.

［6］王惠静.论旅游合同中当事人的权利和义务［A］.杨富斌，韩玉灵，王天星.旅游法论丛（第一辑）［C］.北京：中国旅游出版社，2005.

［7］沈志先.公报案例精析［M］.北京：法律出版社，2010.

［8］董学立.民法基本原则研究［M］.北京：法律出版社，2011.