论行政代履行第三人

魏雅如

（山西大学，山西 太原 030006）

《行政强制法》第50条规定，代履行主体可以为无利害关系第三人。代履行本是一种缓和官民对抗的制度，引入无利害第三方的设计，不仅有利于行政决定的履行，而且更加符合当今时代公私协力、公共行政的趋势。但毕竟属于第三方，非行政决定的直接当事人，在目前法律规定还不完善的情况下，代履行过程中会引发多种问题。为维护义务人的合法权益和行政过程的公信权威，笔者认为，对行政代履行第三人制度进行探讨具有重要的现实意义。

一、行政代履行第三人基本理论

（一）行政代履行第三人界定

学界对行政代履行第三人研究较少，关于其概念没有统一的观点。台湾学者提出行政助手说，指私人受行政机关委托，并听其指挥，就特定行政任务，以委托机关名义提供相关辅助性的活动〔1〕。还有学者提出私人力量渗入执行过程，突破公权行政的私人代履行说〔2〕。而同为行政领域第三人的诉讼第三人，通说认为是与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知的形式，参加到行政诉讼中的公民、法人或其他组织〔3〕。在借鉴两类学说和“行政诉讼第三人”概念的基础上，笔者认为，行政代履行第三人是指与具体行政行为及其作出者、义务人均无利害关系，经过一定遴选过程，受行政机关委托，代替义务人履行行政决定的个人或公法组织、私法组织。

（二）行政代履行第三人特征

行政代履行第三人的特征包括以下四个方面：第一，“无利害关系”。第三人不仅应与行政决定的作出者、义务人无利害关系，且与具体行政行为的内容、代履行事项也要无利害关系，即在人身、财产、人事、业务往来等方面均无直接或间接的利害关系。第二，实施时间有限。行政机关在向义务人送达代履行决定书后，实施三日前，对义务人催告仍不履行时，第三人便可实施代履行。第三，以委托机关名义实施，无独立的主体资格。在代履行中，第三人只是受托辅助行政机关行事，并且履行时要受到委托机关的派员监督。第四，符合遴选标准。行政机关遴选第三人的标准理应从代履行义务本身出发，综合考虑代履行义务是否紧迫，代履行对义务人影响多大，第三人的技术能力、专业素质、信用程度如何等多方面因素，并且要公开遴选。

（三）行政代履行第三人范围

我国学者认为，行政机关完全可以依据行政决定所规定的义务类型或专业性程度，自由选择代履行主体是其他公权力机关还是私人〔4〕。《行政强制法》第50条的“第三人”，从逻辑语义上看，既包括公民个人，也包括其他行政机关、被授权组织等公法组织和企业法人、其他组织等私法组织。公民个人与私法组织作为私第三人，在学界和代履行实践中已得到普遍认可，但公第三人可否为代履行主体目前尚有争议。

二、行政代履行第三人相关法律关系

强制代履行制度涉及三方主体，即行政决定的双方当事人——行政机关和义务人，还有受行政机关委托参与进来的代履行第三人。

（一）第三人与行政机关的法律关系

《行政强制法》第50条规定，行政决定作出者可以委托无利害关系的第三人代为履行，“委托”一词阐明了行政机关与第三人之间的关系。有学者认为，此委托是公法上的行政委托〔5〕，一般通过行政合同形式确立，立即代履行除外。行政合同主要指为实现特定行政管理目标，行政主体与其以外的其他主体就有关事项协商一致所达成的协议。因为行政机关与第三人签订的合同内容具有公益性，涉及管理的公共事务。我国学者一般认为代履行仅仅是行政事务的代实施，而非公权力的代行使，将“委托”理解为私法上的委托，符合第三人协助公权力的实际情况，更契合第三人行为的特征。

（二）第三人与义务人的法律关系

相对于义务人而言，行政机关与受托第三人是“内部关系”，其实二者只是暂时性的合同协助关系，第三人的介入一般是由义务人引起的，义务人对行政决定的不主动履行，导致行政机关采取第三方协助的方式来达到行政管理的目的。毛雷尔认为，第三人与义务人之间没有直接的法律关系，但义务人必须容忍第三人的代履行行为，例如对其不动产的侵入〔6〕。第三人与义务人都是行政决定的履行者，均为独立的一方，区别在于行政事务履行是第三人的私法合同义务，而对义务人则是其行政上的义务。

三、行政代履行第三人存在的问题

代履行是一种有效实现行政事务的手段，通常基于效果、成本考虑，行政机关会选择第三人代为履行，但由于代履行法律制度的缺失，第三人在实际操作中会存在一些问题。

（一）第三人带有“机会性”

第三人毕竟不是行政决定当事人，在代履行公共事务过程中，难免带有“市场人”色彩，以追求利益最大化为目的，可能的机会主义还会促使第三人牺牲公共利益以获取自身利益〔7〕。虽然行政机关拥有天然的资源优势，但在与第三人签订代履行契约之前，行政机关也不可能对第三人了解得面面俱到，而且即使对各方面已经作了了解，但所知道的这些情况也可能被蒙了一层面纱，有可能是私人为了中标所故意进行的美化、修饰。另外，第三人作为私人，在代履行过程中，为了获得更多的私益也会置他益或公益于不顾，此种情况，不但对行政机关的威信造成了损害，而且也使本已紧张的官民关系更加恶化。

（二）第三人代履行费用难落实

《行政强制法》第51条仅规定了代履行费用由谁承担与如何确定的问题，但未规定向谁收取及何时收取；关于代履行费用的多少，法条规定为依成本合理确定，其中“成本”如何计算、“合理”如何衡量，法条没有进一步作出规定；由谁确定代履行费用，法条也没有具体的交代，作为行政行为的当事人，行政机关当然不能来决定。而且如果义务人不交纳或对代履行费用有争议时如何解决，以及第三人如何维护自己的合法权益，《行政强制法》对此类问题的规定目前仍为空白。

（三）第三人代履行行为致损

第三人实施代履行时，如果使义务人或其他人员的合法权益受损，则可能是出于第三人自己，与公务无关的行为造成的，也可能是与公务有关的行为造成的，两种情况较难分辨。尽管如此，行政机关仍承担一种公益担保责任，并不会因为第三人的代履行行为被掩盖。但是《行政强制法》关于委托机关对第三人代履行时派员监督的规定，却不能完全诠释政府的担保责任。而且行政复议、行政诉讼或国家赔偿等真正救济途径的缺失，使得义务人或其他人员权益受损时，不能获得有效的救济。

四、行政代履行第三人机制的完善

（一）依法规范行政代履行第三人行为

代履行第三人作为行政决定以外的第三方，在代履行行为中，不可避免地带有机会主义色彩，针对此问题，行政机关要做好事前监督和事中监督。在遴选第三人时，行政机关要充分利用自身资源优势，尽量对备选第三人进行多方面了解，并签订书面代履行协议来进一步明确双方的权利义务；第三人也要完全披露自身信息，否则可能会出现代履行协议无效或被撤销的情形。此外，代履行过程中，行政机关必须派员时时监督，第三人的履行手段要适法、适约，即采取符合法律及合同约定的适当的手段。第三人应该遵守《行政强制法》的相关禁止性规定，如在夜间或法定节假日不得实施强制执行，对居民不得采取停水、电、热、燃气等方式，不得采用暴力、胁迫、其他非法方式等；需尽到“善良管理人”的义务，尽量避免对义务人及其他人员的财产造成损失；第三人还应当在合同约定范围内积极、认真地代履行，不可任意扩大、变更代履行范围或让他人再代履行，否则就会被委托机关制止，甚至惩罚。

（二）行政代履行第三人报酬的保障

第三人代替义务人履行决定义务，理应获得相应的代履行报酬，义务人也要为第三人的“出力”支付履行金，当然这并非对义务人的惩罚，而是依据代履行主体履行决定义务的成本合理确定的。鉴于行政机关是行政决定的当事人，“自己又不能做自己案件的法官”，则费用问题应该由行政机关与第三人协商确定，或者找他们以外的第三方（如法院）来确定。德国和我国台湾地区的代履行费用都是提前收取的，日本是事后交纳。我国的收取时间法律未定，笔者认为何时收取由行政机关根据实际情况具体裁量。但如果义务人对代履行费用不交纳或有争议时，委托机关可以进一步处理，且可采取划拨、拍卖、汇款等直接强制方式，或申请法院强制执行。正如毛雷尔所说，根据私法合同，第三人的报酬请求权应该针对的是行政机关，而非义务人，行政机关享有对义务人的返还请求权，该请求权是公法上的请求权，得通过行政行为予以确认，并且通过强制执行予以实现。

（三）行政代履行第三人行为的损害救济

“无救济则无权利”，针对第三人在代为履行过程中给义务人或其他人员的合法权益造成损害的情况，行政机关必须提供相应有效的救济渠道。第三人代履行行为本身只是协助行政机关履行行政事务，并非行政权力的转移，此时行政机关仍是义务的决定者，对第三人履行公共事务的公益性承担一种担保责任，他人的代履行并未使委托机关脱离公共事务的担保者角色。而且义务人、其他人员与第三人均没有直接的法律关系，自然不可向第三人主张赔偿，行政机关作为真正的委托人，应该承担第三人致损的责任。为更好地维护义务人或其他人员的合法权益，体现政府的公益担保责任，委托机关理应先赔偿义务人或其他人员，然后基于合同相对性，再向故意或有重大过失的第三人进行追偿〔8〕。

〔1〕刘淑范.行政任务之变迁与“公私合营事业”之发展脉络〔J〕.中研院法学期刊，2008（2）.

〔2〕〔日〕米丸恒治.私人行政——法的统制的比较研究〔M〕.洪英，王丹红，凌维慈，译.北京：中国人民大学出版社，2010：22.

〔3〕应松年.行政诉讼法学〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1994：130.

〔4〕邹焕聪.“私代履行人”的理论定位及规范建议〔J〕.行政法学研究，2013（1）.

〔5〕袁曙宏.行政强制法教程〔M〕.北京：中国法制出版社，2011：139.

〔6〕〔德〕哈特穆特·毛雷尔.德国行政法学总论〔M〕.高家伟，译.北京：法律出版社，2000：485.

〔7〕杜国强.私人代履行的激励问题：从契约经济学的角度出发〔J〕.西北大学学报：哲学社会科学版，2012（6）.

〔8〕肖泽晟.我国行政强制立法第三人条款之检讨——实体公平与程序便宜的视角〔J〕.法学论坛，2010（6）.