论知识产权的法律拟制*

赵建良/西南双法大学/山东财经大学

论知识产权的法律拟制*

赵建良/西南双法大学/山东财经大学

与股权、债权等客体同样无形的权利的区分问题。如前所述，知识产权与其客体（由法律拟制）、客体与其物质载体是必须严格区分的，而股权、债权虽然抽象（如前述所有权利都是法律拟制，为客体披上权利的外衣，都是抽象的），它们的价值总能体现在那张相应的纸上，持有那张纸，才象征着持有人享有某种财产权，即使在证券无纸化的情况下，权利人必须得通过开立证券交易账户、托管、设置密码等方式控制证券账户，方能享有证券权利，换言之，股权、债权与其载体或表现中介是不能分离的，这与知识产权显然不同，知识产权强调其与物质载体相区分。再一个是由知识产权客体的无形性界定知识产权的无形性似有不合逻辑之处。确实如此。不过这在知识产权研究领域却也不罕见，公约或外国学者有的也将权利及标的或对象等不同概念不加区分。如《伯尔尼公约》的标题是“保护作品公约”而不是“保护著作权/版权公约”，《罗马公约》的标题是“保护表演者公约”而不是“保护表演者权公约”，西方知识产权权威学者柯尼什的书名称为“商标”而不是“商标权”【1】180。换言之，学术惯例而已。但这种惯例隐含着权利与权利客体混淆的习惯性思维和路径依赖，如上所述，这对于认识知识产权制度危害极大。

四、结束语

在法学上，动产、不动产所有权是具有伦理道德基础、符合自然法的天赋权利，它以人对于物的实际的占有和物理的支配为主要特点，正如Jhering所说，“占有是所有权的前沿阵地和桥头堡”。知识产权则不以对客体的实际占有、管领、支配为要件（实际上也不具有可操作性），它是建立在权利与客体（法律拟制）相区分、权利客体与其物质载体相区分的基础上，并借用传统的物、客体、权利等概念通过法律拟制而形成的法定权利，即知识产权的基础是区别论和法律拟制论。法经济学家基于功利主义的激励理论，认为知识产权是一国的公共政策选择问题。从历史的角度看，知识产权是在知识经济社会对传统农业社会（始于新石器时代至今仍在进行中）、工业社会（始于18世纪后期至今仍在进行中）超越过程中法律对社会作出的反应，是科技影响法律的结果【24】。

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