“特定主体”工伤的认定

王景龙　刘文革　侯艳丽　徐建军

工伤认定以劳动关系的存在为前提，劳动关系是否存在对工伤认定意义重大。以下案例结合审判实践，谈谈“特定情形”下“特定主体”劳动关系的认定，以及工伤职工合法权益的保护。

“加盟店”里的老员工

案例

黄某在某市一家熟食店工作多年，但该熟食店没有与她签劳动合同，也没有为她缴纳工伤等社会保险。前不久该熟食店加盟于一家烤鸭店。黄某要求和烤鸭店签订劳动合同，并要求烤鸭店给她缴纳工伤等社会保险。烤鸭店答复，烤鸭店与黄某所在熟食店的关系是一种连锁加盟关系。黄某与熟食店存在劳动关系，应当与熟食店签订劳动合同。黄某的工伤等社会保险应由熟食店缴纳。最近，黄某骑车上班路上被一货车刮倒受伤，肇事车辆逃逸。对于医疗费用问题，烤鸭店和熟食店都以和黄某不存在劳动关系为由拒绝负担。

法官说法

加盟店并不直接属于公司总部，他或者为独立的企业法人，或者为其他独立企业法人的分支机构。加盟店的员工应与加盟店建立劳动关系。黄某应为熟食店的员工，熟食店应与黄某签订劳动合同，黄某与熟食店存在劳动关系。根据《社会保险法》第四条规定，熟食店应为黄某缴纳工伤等社会保险。依据《工伤保险条例》第十四条、第六十二条的相关规定，黄某受伤属于工伤的情形。熟食店应当为员工缴纳工伤保险费而未缴纳，单位职工黄某发生工伤，熟食店应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准，为黄某支付相关工伤赔偿费用。

修理厂里的“学徒工”

案例

小曹初中毕业，刚满18周岁就到县城一家汽车修理厂学手艺。学了3年出徒，小曹准备回家乡开店。学徒期间修车时，小曹的一根手指被挤伤，落下残疾。汽车修理厂老板以其“实习”，与厂方无劳动关系为由，不但对3年的工资拒付分文，对小曹落下的残疾没有说法，而且还要小曹的父亲为小曹交“培训费”。

法官说法

学徒工，即跟随师傅学习技术的青年工人。原劳动部办公厅《对关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函第三条规定：关于学徒期与试用期。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，汽修厂与学徒工小曹形成了劳动关系。根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第57条规定，劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。学徒期间汽修厂应按最低工资标准给小曹发工资。根据《工伤保险条例》第二条、第十四条、第二十一条等规定，汽修厂应为小曹缴纳工伤保险，小曹在工作中受伤应认定为工伤。汽修厂应给而未给小曹上工伤保险，相关工伤保险待遇应由汽修厂负责。实习是学校组织在校学生去社会结合实际学习，“实习期”实际上仍是在校学习期。学徒工小曹不是在校学生，以“实习”向小曹收费，没有道理。

建筑工地里的“短期工”

案例

某建筑工地开工，主体工人进入工地施工前，施工单位临时从“马路劳务市场”招用了于某等人，进行平整场地的作业。用人单位与于某等说定用工三五天，每人每天工资50元。开工当天，因为缺乏安全教育，现场又无施工经验的用工单位的人员指导，在推撬一座残墙时，于某不幸被压在墙下，因此落下残疾。因为用工时间短，用人单位没有给这些人缴纳工伤等社会保险。用人单位在承担了部分医疗费后，不再承担于某的伤残津贴等其他工伤待遇。其理由是用工时间短，用人单位和于某不存在劳动关系。

法官说法

劳动关系不能以用工时间长短来确定。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这里没有长期工、短期工的差异。只要用人单位与劳动者建立了劳动关系，用人单位就应根据《工伤保险条例》第二条、《社会保险法》第三十三条的规定，为劳动者缴纳工伤保险。应缴而没缴工伤保险发生工伤的，用人单位应当根据《工伤保险条例》第六十二条、《社会保险法》第四十一条的规定，承担劳动者的工伤赔偿责任。

“业务外包”关系中的职工

案例

某大型电子企业将软件、营销等非核心、边缘化、辅助化的业务，整体分别外包给了有资质的大绘、百顺等几家公司。大学毕业生小赵作为大绘公司的一员，被派驻从事大绘公司分包的某大型企业的软件研发工作。小赵的丈夫小韩则作为百顺公司的员工，被派驻从事百顺公司分包的某大型企业的营销工作。入企时，用人单位没有与他们签劳动合同，也没有为其缴纳工伤等社会保险。到年底时，他们提出了加班费的问题，同时提出签劳动合同、缴纳工伤等社会保险的问题。发包方以非用人单位且与小赵、小韩无劳动关系为由拒绝回复，承包方也以非用人单位且与小赵、小韩无劳动关系不予答复。

法官说法

业务外包的准确定位应当属于经营模式的一种而非用工模式的一种。从性质上讲，外包合同类似于合同中的承包合同。虽然承包方的员工长期被派驻到发包单位从事分包的工作，尽管他们大多工作在发包方的工作场所，甚至受发包方管理制度的约束，但他们不是发包单位的员工，与发包方没有劳动关系，他们也不是承包单位派往发包单位的派遣工。因此，业务外包派驻员工不适用《劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定。业务外包派驻员工在劳动中受到伤害应由承包方承担，而不是由发包方和承包方连带承担。其承包方是法人公司有工商登记相应手续和资质，也不适用《中华人民共和国安全生产法》第八十六条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成伤害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”以及《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定。endprint

根据《劳动合同法》第十条、《社会保险法》第三十三条等规定，劳动合同应由大绘、百顺与小赵、小韩分别签订，大绘、百顺应当分别为小赵、小韩缴纳工伤等社会保险。

派遣公司里的“下岗工人”

案例

钱某是一金属冶炼厂的工人，因为高耗能、低产出，环境污染严重，钱某所在的工厂不久前停产改造。钱某下岗，厂方保留和他的劳动关系，继续给他缴纳养老保险，同时同意他另谋职业。钱某离开工厂后被一派遣公司聘任，先被派往一金属制件厂当锻工，后被派往一配货公司当装卸工。最近整顿派遣用工市场，因超指标、超范围，用工单位配货公司将钱某退回派遣公司。因用工量锐减、无工可派，劳动力经营严重困难，派遣公司决定将钱某辞退。钱某这时在派遣公司已工作8个多月，期间在配货公司当装卸工卸货时曾被重物砸伤，医药费花去8000多元。此时，钱某提出了医药费问题和派遣公司没与他签订书面劳动合同的双倍工资以及辞退的经济补偿问题。派遣公司以他和冶炼厂存在劳动关系为由予以拒绝。

法官说法

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”法律对停薪留职人员、下岗待岗人员、内退人员离岗后又与新用人单位建立劳动关系，形成的双重劳动关系是予以认可的，承认其合法性。现实中的所谓的特殊劳动关系就是指现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在一用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或协议保留社会保险关系等。法律既然承认这种劳动关系，就应对这种劳动关系进行保护，维护这一群体中劳动者的合法权益。具有双重特殊劳动关系的劳动者不但在工资报酬、福利待遇、工作时间、劳动保护方面应与其他作业工人一样，在自身遭遇不签劳动合同、不法裁减辞退等时同样应当受到法律的保护。钱某要求派遣公司支付没与他签订书面劳动合同的双倍工资和辞退的经济补偿应当得到支持。《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。就钱某在配货公司当装卸工卸货时被重物砸伤的8000多元医药费问题，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。

编辑 宁 远endprint