隐名代理制度探索

谭文倩，徐畅

摘 要：随着贸易活动的发展，隐名代理的现象越发普遍。我国合同法第402条、第403条突破了长期以来《民法通则》中代理仅限显名代理的规定，完善了代理制度。本文旨在从分析隐名代理的概念、特征、历史沿革出发，提出我国隐名代理制度的完善途径。

关键词：隐名代理；代理；完善途径

本文系“2013年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目”结项文章，项目编号：13XZ-BZX-158。

代理，是行为人以他人名义实施行为，由此产生的法律效果直接归属于他人的法律制度。可分为三种类型：本人身份公开的代理、本人身份不公开的代理和本人身份公开但本人姓名不公开的代理。第一种又称显名代理，第二种和第三种则属于隐名代理的两种情形。由于隐名代理制度在合同相对性上的理论有待完善，大陆法系更重视代理的显名主义。但随着贸易活动的发展，隐名代理因其可以把本人置身于面纱之后完成交易的特点，在生活中运用逐渐广泛。

1 隐名代理的涵义与特征

1.1 隐名代理的涵义

所谓隐名代理，是指代理人在享有代理权的前提下，既不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者披露自己的代理人身份，但并不以本人名义与第三人进行法律行为，而本人仍然将承担代理行为的法律后果的法律制度。

在第一种情形下，代理人既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而以自己的名义表示意思或接受意思表示。也就是说，代理人事实上得到了本人的授权、有代理权，但他在订约时并不披露实际存在的代理关系，既不公开本人是否存在，更不指出本人是谁，而以自己的名义进行法律行为。由于第三人没有义务询问是否存在着身份不公开的本人，因此第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理人的存在，往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的本人或者合同中的对方当事人。在司法实践中，此种情形主要适用于第三人根本不愿和本人、而仅愿意单独和代理人进行商事活动的情形。

在第二种情形下，代理人不明示以本人名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示。也就是说，代理人有本人的授权即代理权，代理人在订约时也表示有代理关系存在、表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但不指出本人的姓名。在司法实践中，商事活动的代理商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取此种做法。

隐名代理的上述两种形式的一个共同特点就是都不以“本人名义”与第三人进行法律行为，这也正是隐名代理与显名代理的本质区别所在。

1.2 隐名代理的特征

首先，隐名代理是代理人经本人授权，即具备代理权的代理行为。正是由于代理人具备代理权，本人与代理人之间存在内部联系，才使代理人的行为影响本人，使本人须承担代理行为的法律后果。换言之，本人通过代理人实施某种行为而对第三人享有权利或承担义务，因此才产生法律上的代理关系。在大陆法系中，隐名代理类似于间接代理，是不被视为传统的代理制度的；而在英美法系中，隐名代理是代理的一种并得到认可的。

其次，隐名代理，隐去本人姓名，但并不隐去代理人和本人之间的代理关系。换言之，代理人与第三人实施法律行为时，既可以披露其代理人身份，也可以不披露，仅仅以代理人自己的名义，但无论如何，第三人并不知悉本人的姓名。在大陆法系中，考虑到合同的相对性，出于保护第三人的目的，认为本人必须公开姓名；在英美法系中，代理人既然经过授权，其行为也就笼统地视为本人的行为，本人的姓名不须公开。

第三，隐名代理是由本人承担代理行为的法律后果的一项法律制度。换言之，在代理人得到本人的授权的情况下，代理人的意思表示即本人的意思表示，代理人的缔约行为即本人的缔约行为，本人要为其法律行为承担法律后果。法律规定的第三人的选择权就赋予第三人跳过代理人，选择本人直接作为相对人的权利[1]。

2 隐名代理的历史沿革

普通法的代理理论自十五世纪开始出现，而自十九世纪起， 隐名代理制度确立。1889年《英国经纪人法》规定了经纪人代理及其他种类代理人广泛的权限。1979年英国颁布了代理权条例。由于十九世纪，“贸易活动的频繁，商品流转的加快和信用交易的增多，商业代理人被迫承担越来越大的商业风险，商业代理人陷入破产极为普遍”而促使“被代理人被允许在代理人破产时行使介入权” [2]，由此隐名代理制度逐步确立形成。

介入权，即在本人与代理人之间存在授权委托关系的情况下，本人有权以自己的名义直接接入代理人与第三人所订立的合同关系，并直接对第三人行使权力，包括对第三人起诉或提起仲裁的权力。这样规定的合理性在于司法实践中，代理人的意思表示与本人的意思表示可能出现差别，或代理人可能违背本人的意思表示从而进行代理人自身的意思表示，或出于第三人的原因导致代理人对本人不履行义务，此时，法律赋予本人以介入权。本人一旦行使介入权，就必须取代代理人对第三人享有权利或承担义务。本人的请求权得到肯定，相对应的第三人即享有抗辩权。

尽管隐名代理制度在英美法系得以确立，但部分学者对此制度本身存在异议。他们认为这有违英美合同法的帝王原则——合同的相对性原则。根据该原则，“一份合同不能将合同义务强加给第三人，也不能将合同利益授予第三人。而隐名代理制度却通过赋予本人介入权、第三人选择权而使第三人与未曾谋面的本人之间建立起直接的合同关系，违背了合同的相对性原则。”[3]霍姆斯也说道：“我本来以为与一个好友订立合同，但法律允許一个我从未听说过的陌生人冒出来与我建立合同关系，这显然与常理相悖”。故而，我们有必要对隐名代理的合理性做进一步探究。

3 我国隐名代理的立法现状及存在的问题

合同法颁布以前，我国仅在《民法通则》中规定“代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的民事行为，承担民事责任。”即仅承认直接代理。《合同法》颁布后，其第402条、第403条规定了委托人的介入权，受托人的披露义务，并基于保护善意相对人的原则，规定了第三人在知晓委托人时可单方解除合同，突破了原来大陆法系的严格显名原则，在解决现实生活中的纠纷，更好地保护委托人、受托人和第三人的利益，调整他们之间的权利义务关系等方面有了很大进步。[6]但由于我国对隐名代理的规定尚没有明确的条款以及完善的学说，我国目前关于隐名代理存在以下问题：

1.隐名代理虽然在我国《合同法》中有突破，但在《民法通则》中无明确规定。我国《民法通则》第63条要求代理行为由被代理人承担后果的前提必须是代理人“以被代理人的名义”进行。但在现实中存在着大量隐名代理都没有民法上的支持。此外，现代代理制度已延伸至世界经济贸易的各个领域，许多当事人不愿或不必要透露姓名或直接出面，大量的经济活动需要借助代理人来完成，代理商已经成为一种独立的职业。为适应经济发展的需要，我国在立法上及时确认隐名代理也是必要的。

2.隐名代理本身的特点导致当事人信息不平衡，对当事人意思自治考虑不周，同时增加了交易风险。在隐名代理中，本人的姓名是不被公开的，且代理人也不以本人的名义与第三人进行法律行为，如果第三人实际上不愿意与本人进行法律行为，但由于隐名代理自身的特性而使其无法得知其与本人事实上的联系，从而由代理人协助双方进行了法律行为，这实际上就没有充分考虑到当事人的意思自治。另外，合同订立的基础在于双方当事人之间的信任，并基于此信赖而为交易行为。就隐名代理，其行为的效力直接及于委托人和第三人，而代理人就此无责任，然第三人仅知晓被代理人的地位而对被代理人的身份和信誉一无所知，这就导致合同双方的信息处于不平衡状态，第三人就被代理人的信誉与履约能力信息的缺失使得其交易的风险增大[7]。此时亟需有完善的隐名代理立法减少此项制度本身带来的弊端。

3.《合同法》第403条规定了委托人的介入权、第三人的选择权及委托人和第三人的抗辩权。委托人行使介入权的前提条件是“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”。根据该规定，受托人因其他原因对委托人不履行义务时，受托人就不能行使介入权。这一条件显然过于苛刻，但又在防止第三人和受托人恶意串通侵害本人利益方面规定得不够明确。而根据美国判例法，委托人的介入权受到的限制表现为：“与向代理人履行相比，对本人履行将给第三人带来更大的负担，这时，第三人有权要求额外的费用或者免除向本人履行的义务，这是法律对市场交易成本的控制 [8]。我国关于第三人的选择权表述为：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”“第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”由上述措辞中我们不难得出第三人选定委托人作为相对人，而其抗辩事由又成立时，便既无法得到义务的履行，又不能变更相对人以达到权利的完满实现，这样实际上不利于保护第三人的利益。反观英国法中的规定即使委托人以已经向代理人支付了价金作为抗辩事由，在第三人起诉主张给付时本人仍然需要向第三人给付价金，这样就保证了在第三人不能变更相对人的情况下最大程度地得到债务的履行，而且不用担心委托人因此受到不利益，其只要向其代理人主张不当得利返还就可以很好地解决这一问题。

4 我国隐名代理制度的完善途径

针对以上问题，笔者尝试提出几点完善途径：

1.在立法层面上应对隐名合伙予以支持和完善。鉴于《合同法》的特殊法属性，无力从一般法的意义赋予隐名代理必要法律地位，致使隐名代理的适用缺少基本法的指南，据此，笔者认为未来的《民法典》中应明确隐名代理制度的法律地位。在充分认识显名代理制度价值的前提下，对隐名代理另设法律条文予以规范，以区别显名代理的法律效力，满足当事人根据不同的需要而选择不同的代理制度，以适应社会发展的需要。使我国实践中大量存在的不公开代理人身份的代理关系名正言顺，有法可依。

2.给与信息缺失的善意第三方更多的保护，以维持双方地位的平等，就交易行为的风险由代理人部分承担，也就基于被代理人一方违约而对第三方造成损失的，由委托人承担责任，同时就违约责任代理人应承担补充连带责任（就此而遭受的损失，代理人可以向被代理人追偿的），这样才能达到交易双方的平等与风险

3.完善本人的介入权和第三人的选择权，最大程度地给予法律关系的双方当事人维护合法权益的通畅的救济途径。

参考文献

[1].梁慧星主编：中国民法典草案建议稿附理由——总则编[M].北京：法律出版社，第236页

[2].靳宝兰：民事法律制度比較研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002，第185页

[3].尹西明：隐名代理探微[J].现代法学，1999（8）

[4].杜颖：解读《中华人民共和国合同法》第402条和第403条[J].中外法学，2007（6）

[5].梁慧星主编：民商法论丛[M].北京：法律出版社，2009，36卷第108页

作者简介

谭文倩（1993-），女，湖南长沙人，西南政法大学民商法学院，法学专业，本科学生。

徐畅（1992-），女，江苏徐州人，西南政法大学民商法学院，法学专业，本科学生。