金融监管的思维变革与制度创新

【摘要】互联网金融最早出现在美英等西方国家，近年在我国异军突起，迅速渗透到经济社会生活各个领域中。作为金融与互联网跨界融合的产物，互联网金融既是一种以创新为动力的市场行为，又是发展的必然趋势。但是，互联网金融不是法外之地，从事互联网金融活动应该尊重和服从现行的法律规定。与对传统金融的刚性管理不同，对互联网金融应多实行柔性管理，在当前的法律框架内将软法与硬法，柔性与刚性管理相结合，结合国情开展制度创新，探索金融监管变革的路径与模式。

【关键词】互联网金融 软法 柔性管理 政府监管

【中图分类号】D912.29 【文献标识码】A

互联网金融不是法外之地

建设法治国家已经成为当代国家治理的共识，亚里士多德曾说过，法治应包含两重意义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”在我国社会主义法律体系基本建成的条件下，相比清理、修订和制定等立法工作，当下对于公民、企业和政府部门，更要重视和强调“已成立的法律获得普遍的服从”，即遵守和执行现行的法律。新兴的互联网金融同样不是法外之地，从事互联网金融活动应该尊重和服从现行的法律规定。

例如，P2P借贷平台属于民间借贷平台，并非没有法律规范可以适用，现行民商法基本上可以对其进行规范。然而，由于部分互联网金融企业没有尊重和维护投资者的应有权利，没有守住法律的底线，导致2013年9月以来网贷平台倒闭、商家跑路等事件频发。P2P借贷本属于民间借贷行为，然而P2P平台屡屡现出违法苗头，这与P2P行业现存的“无准入门槛、无行业标准、无机构监管”的三无状态有一定关系，还和P2P行业的“边发展、边规范”的实际困难有关。目前P2P等互联网金融的发展尚不成熟，还需要政府及时进行监测预警、风险提示，并严厉打击非法集资等违法犯罪行为。

在当前现有的法律框架内，互联网金融从业者要严守政策和法律的底线。坚持底线思维和底线监管，央行副行长刘士余曾经讲过两个不能突破，即不能做非法集资和集资诈骗。除此之外，非法经营等罪名依然留存，只要现行法律有效，这些法律底线就不能突破。地方金改包括温州金改亦应如此，《温州民间融资管理条例》有一些地方突破，但是创新和突破只能在没有明确边界的情况下进行。如果原来有法律有界定能够适用的领域，所谓地方创新不能刚性突破，国家法律是上位法，地方法规是下位法，不能用下位法去突破上位法，特别是刑事领域的罪与罚一定要分清楚，这是互联网金融发展的法律底线。

为此，一个重要的前提是梳理清楚互联网金融涉及的法律关系。目前，非金融机构从事的互联网金融业务，主要有三种关系：一是消费关系，互联网金融企业的产品营销关系，重点把握消费者和经营者的权利义务关系；二是合作关系，互联网金融企业跟上下游企业的合作关系；三是竞争关系，如何处理市场上互联网金融企业的同业竞争关系。这三种基本关系均有法可依，我国的民商事法律体系基本可以满足互联网金融市场的需要。

互联网金融发展要构筑“三线”：第一，把握权利义务的界线；第二，划定风险管理的红线；第三，不触非法集资的底线。这是互联网金融发展与监管的基本内容。今年两会期间，国务院政府工作报告提出要坚守不发生区域性和系统性金融风险的底线，不碰非法集资、集资诈骗的法律底线，守住底线，放开上限，可以鼓励更多的创新。

对于互联网金融的法治化规范，当务之急是有关行政执法部门和金融监管部门要高度尊重现有的法律法规中相关的制度资源，将其用活、用足、用好。另外，在还没有形成新的立法之前，充分发挥司法部门的权威性和能动性，在具体案例的审理中发现规则，通过司法解释将现行法律规则应用于司法审判之中。唯有如此，才能引导互联网金融企业尊重现行的法律规范，依法合规地开展有关业务创新活动。

制度创新可软法先行

2013年被称为互联网金融元年，这一年互联网金融创新如火如荼，至2014年国务院政府工作报告明确提出“促进互联网健康发展”，可以说中国互联网金融的发展大势已定。世界潮流，浩浩汤汤，顺之者昌，逆之者亡。我国政府顺应潮流推动互联网金融的发展也不会一帆风顺，毕竟潮流有高潮也会有低潮，是波浪式的前进，中间难免有些波折。虽然在这个过程中有些争议，但不会改变发展趋势与方向。面对种种冲突，我们要考虑在无法预料互联网金融将会发展为何物时，如何鼓励各方在创新的同时加强风险管理？

互联网金融的法治化规范应该尽量要在现有法律框架之内解决问题，不要动则呼吁国家立法。国家立法不是万能的，我们应该设法将闲置的法律资源激活。法律本身就是社会关系的调节器，目的是让社会关系达到平衡，形成良好的社会秩序，如果现有的法律能让互联网金融市场各种关系形成平衡，并逐渐形成一种新的社会秩序，那么现有法律就基本够用，无需制定新的法律法规；如果现有规则不能实现各种社会关系的平衡，恢复或重建一种社会秩序，则一定需要制定新的法律法规。

互联网世界的兴起，的确需要新规则，但不是一开始就全部由国家立法机构来立法，而是需要内生的自生秩序的形成。立法的任务是发现规则并行诸文字的过程，规则的形成首先需要市场主体的自律，企业的业务流程要规范，操作要点要细化，严格风险管理规则，其次应当通过行业自身的努力，企业之间的沟通，制定一定的行业标准，并形成行业自律准则和行业公约。这就是软法。

软法，是指产业的发展需要有社会组织，发挥社会组织作用，引导企业形成产品规则、企业规则的标准流程，提炼出来形成行业标准，形成行业惯例和公约，现代法学认为这也是一种立法。一个重要政策法律文件的出台，需要反复调研、协商和论证等程序，短则一两年，长则三五年，甚至十年八年都很正常。相比之下，先进行行业自律，逐渐找到规范、规则和标准，再通过司法判例总结规则，逐渐上升为法律，则更能适应互联网金融的发展。这样做一方面可以防止一管就死、一放就乱，另一方面也可让我们的小微企业、三农建设、创新型企业得到更多融资的渠道，为普通民众理财提供更多的渠道。

互联网金融发展过程中确实有一定的风险，如关于互联网金融企业出现扫码支付问题的事故和纠纷投诉，央行采用的策略是“暂停”虚拟信用卡和扫码支付，让其排查安全隐患、评估风险管理和制定应急预案，并上报备案，这本是一个及时且必要的监管措施和依法监管要求，但是在互联网环境下，当有人把对网络支付的管理办法征求稿发放到网络时，舆论通过互联网发酵，并且迅速传导到股市，致使互联网金融概念股跌停，也给央行造成极大舆论压力。这与互联网时代的公民参与和理性表达没有形成有一定关系，同时可以看出互联网金融的监管需要柔性缓冲带。

软法是一种社会自治过程，是监管领域的基础性工作，先从企业标准规范上升到行业标准规范，在这个基础上，行政监管层对软法进行广泛调研，最终将其转化成为法律。这是自下而上的自觉提炼、发现规则，与自上而下沟通协商、修改完善规则的良性互动过程，而不是简单地将监管机构的意志变成监管规则。在互联网金融领域加强社会组织、行业自律组织建设和软法治理能够起到更灵活有效的作用。市场问题通过舆论反应先传导到第三部门，政府意识和监管措施可以通过行业组织传递给企业，而不是简单直接以有形之手干涉企业行为，这样可形成有弹性的互动机制，对整个社会的良性运行，对制度进一步规范与优化有极大好处。互联网金融发展本来就是自下而上推进的，可以先进行软法治理，探索柔性监管，用互联网思维来探索立法创新，以支持互联网金融创新。

互联网金融是推动金融监管变革的良好契机

在当前金融监管格局下，互联网金融有的领域有机构监管，有的领域还没有机构监管。互联网金融不是法外之地，但目前政策法律环境总体是宽松的，在互联网金融领域没有出现监管过度的情况，还没有专门法律出台，部门规章也比较少，有利于互联网金融发展之初的试错探索。从民商法原则出发，法无明文禁止即是自由，赋予了经营者探索试错的创新空间；从行政法治原则出发，法无明文授权即是禁止，监管者要抑制自己的监管冲动。同时，我们也需要积极探索互联网金融时代的监管变革。无论如何，监管应以消费者权益保护为出发点，坚守风险监管的底线，笔者认为应该依法着力从以下几点进行监管变革：

构建全面风险管理体系。互联网金融当前尚处于非成熟阶段，在市场这只看不见的手的调节能力有限，不能有效发挥其作用时，就必须发挥政府的作用来进行监管，特别是地方政府在互联网金融创新中应当发挥积极作用，因为按照属地原则，风险最后是由地方政府兜底。考虑到风险管理的各个环节，包括风险识别、风险排查、风险量化、风险定价、风险防范和应急预案，监管部门和地方政府应该加强数据采集、风险监测、预警、防范，做好集体性的、群体性和突发性事件的处理。

建立完善的征信体系。根据我国《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》的规定，个人信用报告目前仅限于中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社等金融机构、人民银行、消费者使用，网络借贷中介平台并非合法使用者。所以应当顺应时代发展，完善征信体系，由工商、政法、税务及金融部门联合建立企业、个人信用资料库并及时更新，共同建立我国信用体系。首先，建立形成行业内部征信体系并制定统一的信用评价标准，建立黑名单互换机制；其次，积极促进与外部征信系统的对接，实现信用信息在不同行业间的沟通；再者，制定信用惩罚机制，以激励客户在利益平衡中作出明智的选择，重视自身信用建设；最后，在征信过程中注重客户隐私权保护。

采取非审慎性监管方式。应加强市场准入监管，制定统一的市场准入标准，包括注册资本、人员、信息技术标准等。同时，除在工商管理部门进行注册外，还应在地方政府监管部门和信息管理部门进行备案，加强持续经营监管，建立市场退出机制。根据监管过程中监测到的不同风险采取行政与司法相结合的处置措施。同时，应加强在市场退出中对消费者权益的保护，如在监管P2P平台运行方面，建立贷款人风险基金，在网站退出市场时，利用此风险基金，保护贷款人的利益，补偿其损失。

多层次、全方位协同监管。首先，加强地方政府监管。由于各地区的政治、经济、社会、文化方面差异较大，因此互联网金融区域性、地方化色彩比较强，一旦出现问题，带来的冲击和影响也具有区域性。因此，互联网金融在发展中，应当接受地方金融办的监督管理。其次，在金融监管的指导之下，互联网金融行业应当成立行业协会，进行有效的自律监管。互联网金融作为新兴事物，其发展尚不能预测，还需要各方面的呵护，政府的“一管就死，一放就乱”不能保障互联网金融的健康发展，而行业协会运用行业内部公认的公约来规范互联网金融的发展，一方面能够减少风险，另一方面也为相关法律提供了参考。最后，建立内控机制，制定详细的规章制度，规范从业人员的行为，提升从业人员的执业技能、法律意识和职业道德，以确保稳定性、安全性，从而减小金融领域的动荡。

专业化政府监管人才队伍建设。提高政府对互联网金融监管效率就必须建立一支具有高素质的监管队伍，互联网金融是融合物联网技术和金融为一体的，所以对政府监管人员就会提出更高的素质要求，既要具有互联网技术背景，又要有一定的金融知识。随着我国对外开放的深度与广度的增加，互联网金融的国际化趋势也不可阻挡，势必会造成国内外互联网金融发展的融合和冲突，这就需要政府监管人员综合考量国内外因素，适当汲取国外的发展经验，结合本国的实际情况，进行中国化监管。但是在此过程中，政府所起的作用重点是引导和规范，而不是直接插手，简单地将政府意识强加给企业。

由于互联网金融产品的设计很容易跨界，且通过互联网渠道打通。监管应该从机构监管转变到功能监管、行为监管。功能监管是指按照金融业务功能监管，比如，如果是存贷款业务，那么就按照存贷款业务这种功能，由银监会按照存款类机构来监管。原来的监管是从经营者角度来说的，行为监管则是指，将来监管要更加保障消费者的权益，保障消费者知情权、选择权等权益。此外，现在监管部门正在设计的互联网金融监管体系需要完善监管协调机制，把原有的文本落到实处，把过去的一些规定变得有效率。对互联网金融的规范还要注意从实体规范转向程序规范，程序规范是今后要迅速加强的工作。

结束语

互联网金融的发展，仍然面临各种风险和挑战。但是，作为新兴事物，互联网金融的发展是大势所趋。规范互联网金融应该软法先行，鼓励企业提炼产品标准和服务流程，形成行业内部规范，加强行业自律，但同时也需要政府部门的监管。与对传统金融的刚性管理不同，对互联网金融应多实行柔性管理，在当前的法律框架内将软法与硬法，柔性与刚性管理相结合。如何在现代法治框架内促进互联网金融健康发展，仍待进行深入的理论研究和实践探索。

责 编/郑韶武

黄震，中央财经大学法学院教授、金融法研究所所长，互联网金融千人会俱乐部创始人。研究方向为金融法、互联网金融、法律文化。主要著作有《P2P网贷平台的发展现状与未来趋势》、《民间借贷法律知识读本》、《民间金融及其制度重构》等。