盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪之界分及司法适用

2014-06-30 15:23翁鑫杰陈斐陈莎莎
山东青年 2014年4期
关键词:盗窃诈骗

翁鑫杰+陈斐+陈莎莎

关键词:丢钱、捡钱;盗窃;诈骗;信用卡诈骗

当前,以“丢钱、捡钱”方法设置骗局牟取财物的情况在实务中比较常见,且骗局步步升级,新的变化层出不穷,更具迷惑性、欺骗性。同时,犯罪分子选择财物的目标也进一步扩大,从以往一般的现金、首饰、手机等贵重物品扩展至银行卡等,致使案件定性更为复杂。实务上对于此类案件究竟认定为盗窃罪、诈骗罪或信用卡诈骗罪常有分歧。本文拟围绕两个案例,就定性问题展开讨论。

一、案情简介

案例一:2012年12月12日上午,被告人A与被告人B经事先预谋后在杭州市余杭区瓶窑镇路边选定被害人C。然后,A假装在C面前丢钱,B上前将钱捡起并提出和C分钱,从而将C引至偏僻无人处。随后A折回追上二人,以认为B、C可能将捡得财物中的票据通过电话转移至银行卡中为由,假借电话查询银行卡的方式套取了C的银行卡密码。接着,B以其陪同A去找人对质但不放心将捡得钱财放在C处为由,要求C用银行卡抵押,从而取得C的银行卡并借机逃离现场。之后,A与B用C的卡从银行ATM机上取款人民币19900元。

案例二:2010年10月至2012年9月期间,被告人D与E、F(均已判刑)结伙,在杭州市萧山区新街镇、新塘街道等地,采用上述“丢钱捡钱”的方法骗取被害人(统称为被害人G)的现金、手机、黄金项链、信用卡等物,并套取信用卡密码,利用该信用卡及密码支取存款或消费。被告人D作案8起,冒领信用卡内金额价值144826元,其它诈骗财物价值86460元(其中80000元未得逞)。

二、盗窃罪与信用卡诈骗罪的界分

1、分歧意见

“丢钱、捡钱”案件的行为表现中,盗窃手段与诈骗手段经常交织在一起,可谓“偷中有骗,骗中有偷”。而当涉案财物仅为银行卡时,通常会发生认定为盗窃罪或信用卡诈骗罪的分歧,也就是案例一中碰到的问题。

一种观点认为定性为盗窃罪。主要理由是,被害人虽将银行卡交给被告人,但并没有让被告人处分其卡内现金的意思表示,换言之,没有将银行卡内的钱款供被告人支配的意思。①其是为了表明自己不会逃跑,而将银行卡作为抵押交由被告人短时间持有,并不是想将银行卡交由被告人处分或长时间占有。更重要的是,被告人在得到银行卡后,在被害人不知情的情况下,秘密地将钱窃走,符合盗窃罪在违背被害人意志方面的特征。

另一种观点认为定性为信用卡诈骗罪。主要理由是,被告人系以非法占有为目的,采用欺骗手段让被害人基于错误认识当场交出银行卡,又以欺骗方式趁机逃走,后持骗得的银行卡冒用被害人的名义在银行自动取款机将钱取出,符合信用卡诈骗罪之冒用他人信用卡的客观方面表现。

上述两种意见的关键分歧在于,如何理解诈骗罪中的“处分行为”,若处分仅有所有权,则观点一成立;若处分包含占有,则观点二成立。

2、何为诈骗罪中的“处分行为”

目前,诈骗罪的处分行为必要说是我国刑法理论界的通说,笔者不在此赘述。而对于诈骗罪中的“处分行为”是什么,则存在实质的处分和形式的处分两种不同的观点。实质的处分说认为,被害人必须有转移所有权的意思;形式的处分说则认为,被害人并不必须要有转移所有权的意思,只要有交付行为即可。至于“交付”,只要使财物转移给他人占有足矣,此处应当与民法意义上的“交付”有所区别。笔者认为,第一种观点过于狭窄,限制了诈骗罪的司法实践。而第二种观点又不适地扩大了诈骗罪的适用范围,与社会常理不符。如实践中的“假借打电话名义偷手机”案例,尽管被害人将自己的手机交付于施骗者,但尚未使该手机脱离自己的掌控,故以盗窃罪定罪处罚,而非诈骗罪。所以,诈骗罪中的处分行为宜解释为被害人自愿将财物交付给他人占有,并同意该财物离开自己的掌控范围,同时该掌控范围以被害人物理控制范围为限,不宜过于放大。刑法学界中周光权也持该观点,其认为:“处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有,即由行为人或第三者事实上支配财产。”②

3、案件评析

对于案例一,笔者认为应认定为信用卡诈骗罪。

首先,仅就被告人A、B取得被害人C银行卡的行为而言,应定性为诈骗行为。正如前文所言,被告人使被害人失去对财物控制的手段是判断被告人行为性质的重要依据。案例一中,被告人之所以能取得银行卡,是因为被告人A、B通过事先谋划,从假装丢钱、捡钱并提出“见者有份”引诱被害人,到“失主”返回假装寻找丢失财物,又到要求查询银行卡以证明清白,从而骗取了被害人银行卡密码,之后再利用被害人误以为自己已持有捡到财物的错误认识而交出银行卡作为抵押。这一系列的精心布局中就被告人取得银行卡而言,系通过虚构事实,使被害人产生了自己持有捡到财物的错误认识,且基于该错误认识将自己的银行卡作为抵押物交予被告人,更重要的是允许被告人携带银行卡离开自己的物理控制范围,而本人则在原地等候,此时被害人C已经失去了对自己银行卡的控制,再基于之前骗得的银行卡密码,被告人A、B在实质上骗得了银行卡及卡内钱款。相对而言,盗窃罪中行为人必须采用秘密窃取的手段使被害人失去对其财物的控制。若案例一中,被害人未将银行卡交予被告人且未同意被告人离开其物理支配范围,被告人系趁被害人不注意之机取得其银行卡的,应认定为盗窃。而且,盗窃罪中被告人窃得财物时,被害人并不知道丢失了财物,一般也不知道谁是实施者。相反,诈骗罪中被害人是自己交付处分财物,事后是能够明确知道谁是实施者。被害人C清楚的知道是将银行卡交予了被告人B,其能够直接确定是谁非法占有了其银行卡,显然不符合盗窃罪的行为手段。因此,被告人A、B取得银行卡的行为性质应认定为诈骗行为,而非盗窃行为。

其次,就被告人A、B用骗得的银行卡去银行取钱的行为应定性为信用卡诈骗罪。诈骗罪与信用卡诈骗罪系普通罪名与特别罪名的关系,因此,对信用卡诈骗罪中“骗取他人信用卡”的理解应与诈骗罪中处分财产行为的理解相一致。本文也是以此为基础予以分析。实践中,假若被告人取得财物仅是现金,那么定性为诈骗罪应毫无争议,而涉案财物却是银行卡,那么到底被害人有无处分其卡内钱财的意思表示呢?正如前文所言,被害人基于错误认识已对自己的银行卡做出了处分行为(交由被告人),故对于银行卡本身而言是为诈骗。而对于银行卡内的存款是否也需做出处分意思的问题,司法解释已经给了我们答案。2009年两高出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定,骗取他人信用卡并使用等情形属于“冒用他人信用卡”,应定性为信用卡诈骗罪。另结合《中华人民共和国刑法》第196条第3款规定,盗窃他人信用卡并使用的,依据刑法第264条的规定处罚,即依据盗窃罪的规定处罚。结合上述两个法条的规定,判断被告人行为性质的关键在于其取得信用卡的方式,而非取得卡内现金的方式。换言之,若是以欺骗手段获取他人信用卡并冒用,非法占有他人财物的行为构成信用卡诈骗罪;若是以盗窃手段获得他人信用卡并使用的则构成盗窃罪。endprint

综上所述,案例一中被害人基于错误认识产生了自愿处分银行卡的意识,且实施了交付银行卡的行为,并允许被告人携带银行卡离开其物理控制范围,被告人采用欺骗手段骗得被害人银行卡后,又冒用被害人银行卡在银行自动取款机提取钱款,符合法律规定的“冒用他人信用卡”的行为,应定性为信用卡诈骗罪。

4、处理结果

2013年杭州市余杭区人民检察院以信用卡诈骗罪对被告人A、B提起公诉,最终法院以信用卡诈骗罪判处两名被告人有期徒刑2年2个月。

三、诈骗罪与信用卡诈骗罪的界分

1、分歧意见

基于案例一的讨论,对于采用前文所述方法取得财物是为诈骗行为,应没有异议,但当骗取财物中既有信用卡,又有现金等传统财物时,应当如何定性?也就是案例二的情形,对此存在三种分歧意见。

第一种意见认为:被告人D等人是概括性的犯罪目的,旨在骗取财物,而非仅针对信用卡及卡内的存款,根据主客观相一致的原则,从整体来说应将多个行为统一认定为诈骗。

第二种意见认为:被告人D等人用“丢钱、捡钱”的方法骗取财物的行为,既符合诈骗罪的构成要件,又符合信用卡诈骗罪的构成要件,属于想象竞合犯。根据想象竞合犯的处理方法,应择一重罪处罚。③

第三种意见认为:被告人D等人骗取现金、银行卡等财物和冒用银行卡去银行取款属于两个不同阶段的行为,虽然相互联系,但是分别触犯了不同的罪名,则应以诈骗罪和信用卡诈骗罪两罪并罚。

2、案件评析

对于案例二,笔者同意第三种意见。

从犯罪构成来讲。主体上看,被告人D具有完全刑事责任能力。主观方面上看,被告人D等人最开始的诈骗对象即为被害人的财物,既包括随身携带的手机、黄金项链等贵重物品,也包括被害人银行卡内的存款。客体上看,被告人D等人的行为不仅侵犯了他人财物的所有权,也侵犯了国家信用卡金融管理制度。客观方面上看,被告人D等人实施了两个阶段的两个行为。首先,被告人采用欺骗手段骗取被害人的贵重物品、银行卡及密码,至此,由于被告人还未从银行卡内取出钱款,其行为只侵害了被害人的财产所有权,符合法律规定的诈骗罪构成要件。其次,被告人利用骗得的银行卡及密码,冒用被害人的名义在银行自动取款机上取钱的行为,符合《中华人民共和国刑法》第196条规定“冒用他人信用卡”的情形,构成信用卡诈骗罪。再者,上述两个行为相互联系又相互独立,实际为两个不同阶段的行为,又分别触犯了两个不同的罪名,不符合想象竞合犯中一行为同时触犯数罪名的要求。

从罪责刑相适应原则来讲。立法时,对诈骗罪和信用卡诈骗罪规定了不同的量刑幅度,诈骗罪数额较大处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;信用卡诈骗罪数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役并处罚金。实践中,对诈骗罪和信用卡诈骗罪起刑数额的设定也不同,以浙江省为例,诈骗罪数额较大为4000元;信用卡诈骗罪数额较大为5000元。显然,两罪名在立法和司法实践中都是予以区别对待的。“被告人前后两个不同阶段的行为分别侵犯不同法益、不同罪名的情况下,且二罪明显追责性不同,简单以诈骗罪一罪定罪处罚显然不能全面评价被告人的主观恶性和社会危害性,在司法实践中,有可能造成或轻纵犯罪或过重打击的司法后果。”④

概而总之,案例二中被告人D等人的既骗取现金、黄金项链等财物,又冒用骗得的银行卡银行取钱的行为,应以诈骗罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。

3、处理结果

2013年杭州市萧山区人民检察院以诈骗罪、信用卡诈骗罪对被告人D提起公诉,最终法院以诈骗罪、信用卡诈骗罪两罪,判处被告人D有期徒刑5年9个月。

四、“丢钱、捡钱”案件的具体司法适用

法制经纬

盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪之界分及司法适用

“丢钱、捡钱”此类案件还有很多,新形式、新类型可谓变化多端、层出不穷,在实务中如何区分被告人的犯罪手法,界定被告人犯罪性质,有待理论上作进一步深入探讨。笔者认为,应区分以下两种情形:

1、涉案财物仅为一般财物,不包括信用卡。此种情况下,主要分析财物是被害人基于错误认识交予被告人的,还是被告人秘密窃取财物,前者定诈骗罪,后者为盗窃罪。通常情况下,违法取得他人财物无非两种情形:一是通过骗取占有者同意取得财物是为骗取;二是违背占有者的意志(未经同意)取得财物,在该种情况下,还需区分是以何种方式违背占有者的意志,若是平和取得的为窃取,公然夺得的为抢夺,暴力强取的为抢劫。

2、涉案财物包括信用卡。区分被告人取得信用卡的方式,即被害人是否将银行卡交予被告人。第一,如果被害人未将银行卡交予被告人,而被告人窃取银行卡并取款的,应认定为盗窃。第二,若被害人将银行卡自愿交予被害人,区分被害人是否允许被告人携带信用卡离开其物理支配范围。若允许,即可认定被害人基于认识错误将银行卡转移给被告人占有,是为骗取信用卡。被告人骗取信用卡后去银行取款,是为冒用他人信用卡,应以信用卡诈骗罪定罪处罚。若还骗取其他财物,应以诈骗罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。若被害人并未允许被告人携带信用卡离开其支配范围,那么被告人取得银行卡并取款的行为是为窃取,根据刑法第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚。需要注意的是,这里的信用卡是真实有效的信用卡,如果盗窃的是无效的信用卡,即伪造或者作废的信用卡并使用的,依照法律规定,应认定为信用卡诈骗罪。⑤

[注释]

①张强等:“从一起案件的定性浅析盗窃罪与诈骗罪和抢夺罪的区别”,《法制与社会》2011年第6期.

②周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版.

③张一驰:《信用卡诈骗犯罪的主要犯罪形式》,《群文天地》2011年6期.

④于艳彩:《难骗他人信用卡和财物后又支取信用卡现金如何定性》,《中国检察官》 2012年24期.

⑤李梅容:“信用卡诈骗罪疑难问题研究”,《中国商界》2011年第2期.endprint

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