中国证监会发审委的法律地位及其运作机制存在问题探析

摘 要：中国证监会发行审核委员会作为实施我国股票发行核准制的一个配套制度设置，其命运与核准制一样，自成立以来就逃不脱业界与公众的诟病，其组成和运作机制虽在2003年后经重大改革，仍远未满足公众的要求。为帮助其获取业界与公众的信任与支持，对发审委的法律地位、目前的组成和运作机制之不足进行研究并予以改善，是比对发审委及其委员进行事后问责成本更低但更为有效的方法。

关键词： 发行审核委员会；中国证监会；运作机制；监督

中图分类号：F832.5 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2014）02-0141-04

随着近几年我国证券市场的跨越式发展，掌握股票发行审核权的中国证监会发行审核委员会（简称 “发审委”）越来越引起人们的关注。2011年7月的“和佳医疗事件”更是把发审委推到风口浪尖上。该事件是公众对自“王小石事件”后经改革的发审委这一机构运作的有效性和公正性持怀疑态度的一个集中反映，该事件还引起了公众对发审委及其委员的监督与问责的关注。然而，笔者认为，事前的预防比事后的责任追究往往更为可取，与对发审委及其委员进行事后的问责相比，对发审委的法律地位、目前的组成和运作机制之不足进行研究并予以改善，是一种成本更低但更为有效的保证发审委机体健康的方法。

一、发审委的法律地位——从与中国证监会的关系角度解析

发审委的设置依据为《证券法》，由于发审委所行使的职能并非由组织法所规定而是由其他具体的法律法规所授，所行使的是特定的行政任务而非一般性的行政任务，因此符合我国行政法学界对“法律法规授权组织”的特性之界定，应可被定性为法律法规授权的组织。在这一定性基础上，还需厘清发审委与中国证监会的如下几个关系，才能彻底界清发审委的法律地位。

（一） 发审委是否是中国证监会的内设机构

中国证监会属于国务院直属机构[1]。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》的相关规定，国务院直属机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构，司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案后报国务院批准，处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院直属机构自行决定并按年度报国务院机构编制管理机关备案。 而根据中国证监会三定方案以及中国证监会网站上的公示，发审委并不属于其司级或处级的内设机构。因此，从设定的程序上看，发审委并不属于中国证监会的内设机构。此外，目前发审委委员绝大多数都是从中国证监会之外聘请的有关专家组成，且根据《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》（简称《发审委办法》）的规定，发审委委员是以个人身份出席发审委会议，独立发表审核意见并行使表决权。而中国证监会对发审委委员虽具有考核和监督权，但其考核和监督的内容主要限于是否违法或违反发审委工作纪律，故中国证监会与发审委及其委员之间并不具备命令与服从这一上下级关系的属性。因此，发审委不属于中国证监会的内设机构，而是法律授权的独立性组织。

（二） 发审委是咨询机构还是决策机构

根据《证券法》的相关规定，发审委的职权仅仅是通过投票表决方式对股票发行申请提出审核意见，股票发行申请的核准权属于中国证监会。由于发审委对股票发行申请不享有最终的决策权，因此其性质上只能属于咨询机构而非决策机构。正如台湾行政法学家黄锦堂所分析的，“各机关依据法律或依据首长指令而设立之咨询性委员会，性质也属于幕僚机构，因为其并不享有最后之决定权。” [2]

（三） 发审委的审核及其意见对中国证监会是否有约束力？

作为咨询机构，发审委的审核是否为必须？其审核意见对中国证监会是否有约束力？前一问题的答案是显而易见的。由于《证券法》规定股票发行审核是发审委的法定职权，因而发审委的审核是中国证监会做出核准或不予核准决定前的法定必经程序，未经该程序作出的行政许可决定将面临被撤销的风险。对于后一问题，虽然《证券法》未正面给出答案，但根据《发审委办法》的相关规定，中国证监会是有可能对发审委已经审核通过的股票发行申请行使否决权的，行使该权利的前提是有证据表明发审委的审核受到了干扰且情节严重或者发审委会议审核意见与表决结果有明显差异或者发审委会议表决结果显失公正。然而，正如日本行政法学家盐野宏所称，“既然就法律所规定事项进行了咨询，就应该尊重该咨询意见，这是当然的道理。假定不服从该提案、劝告等的时候，对提出咨询的有关国家机关等来说，便产生对不服从予以说明的义务。”[3]同时由于发审委会议对发行人的股票发行申请投票表决后中国证监会就必须及时在网站上公布表决结果（一般都是当天公布），因此，除非有非常确凿的证据和充分的理由并将这些理由予以公开，否则中国证监会根本不可能对已经公开的发审委会议审核意见予以否决。这一切都使得发审委的审核意见对中国证监会有实质上的约束力。而实践中，至今尚无中国证监会行使否决权的先例，这也说明了这一约束的现实性。

财经理论与实践（双月刊）2014年第2期2014年第2期（总第188期）柯 湘：中国证监会发审委的法律地位及其运作机制存在问题探析

（四） 发审委可否单独或与中国证监会共同作为被复议机关或被告

这一问题并非空穴来风，就笔者所知，未能通过发审委审核的企业中就有部分曾考虑是否启动行政复议或诉讼程序，而他们在考虑是否启动该等程序时，就面临着是否也把发审委作为行政复议被申请人或行政诉讼被告的困惑。众所周知，不予核准的正式决定虽然是由中国证监会作出的，但中国证监会作出的决定完全是基于发审委的审核意见，这在中国证监会向申请人出具的不予核准的决定中也非常明确地表明了这一点，故如果不把发审委作为复议或诉讼的对象，拟启动复议或诉讼程序的企业会有未标中靶子之感。然而，由于核准或不核准的决定从形式上看是以中国证监会的名义作出，发审委并未对申请人作出行政决定，其也并非法定的行政决定作出机构，因而不具备行政复议被申请人和行政诉讼被告的主体资格。

二、发审委的组成及运作存在的问题

（一）发审委委员所代表的专业性领域仍有拓宽空间

从定位上看，发审委是辅助中国证监会作出股票发行许可决定的咨询机构，故必然要求其委员应具备提供咨询意见的能力。而要判断一家企业是否符合公开发行股票的条件，将涉及不同方面的专业判断，因此发审委委员应尽可能覆盖不同的专业领域。从中国证监会2003年12月聘任第六届发审委委员至今，中国证监会聘任的发审委委员（包括主板和创业板）都分为两种：兼职委员和专职委员。专职委员除少数是证监会和交易所派出的代表外，其他均是从从事证券业务的会计师事务所、律师事务所和评估师事务所的合伙人中聘任。兼职委员除少数是证监会和交易所派出的代表外，其他一般从高校、基金管理公司、发改委、国资委、科技部等机构中聘任，创业板的兼职委员还包括由科技部和中国科学院推荐的在创业板重点推荐领域内从事科学技术研究开发和产业化及科技管理的专家。从整体上来说，中国证监会在聘任发审委委员时，还是非常注重人员的专业代表性的，但仍存在一些不足之处。主要体现在：（1）缺乏公司整体管理方面的专家，目前所聘任的专家主要还是财务、法律、产业等各领域的专家，基本上都属于“拆分型”的专家，而缺少“整合型”的公司管理专家。（2）与创业板发审委委员相比，主板发审委委员的选聘未能顾及在各主要产业领域的专家代表。

（二）发审委委员的遴选办法和程序仍有待完善

1.目前相关委员候选人均由相关单位推荐，推荐人的选择仍然受缚于“单位情结”。这一推荐办法不但把一些没有隶属单位的专家排除在外，也把一些个人专业能力完全符合发审委候选人要求但其所隶属单位不符合要求的专家排除在外。由于发审委委员是代表其个人而非代表其所在单位为中国证监会提供审核意见，其之所以被选为委员应是基于其个人专业能力而非所在单位的实力，因此，如果说对推荐人设置要求是为了更便宜、快速地遴选出合格的委员，那也不应关闭其他可能选出合格委员的途径。

2.发审委委员候选人的推荐人有部分选择较为随意，如第十届、第十二届和第十三届主板发审委委员高校候选人的推荐方分别是对外经济贸易大学、中央财经大学和中国政法大学。但选择这些高校作为推荐人的原因是什么，完全可以用“丈二和尚摸不着头脑”来形容。

3.目前除了会计师、律师、资产评估师专职委员候选人和基金管理公司的兼职委员候选人的推荐人和推荐办法在中国证监会关于发审委委员候选人的公告中有所说明外，其他委员候选人仅说明了推荐人，而未说明推荐办法。

4.发审委委员候选人的简历公开不全面，公众无法根据公开的简历判断其是否完全符合中国证监会在公告中要求委员应符合的所有条件，例如主板一般要求会计师、律师和评估师委员应具备的条件之一是该等委员签字或负责的上市公司和拟上市公司（已受理）相关证券业务不少于10家次，但中国证监会公示的候选人简历中无法判断出候选人是否符合这一要求。

5.虽然公示了委员发审委候选人名单和简历，并说明公众可以在规定时间内提出异议，但中国证监会在公示期满后直至正式委员的名单确认后均未向公众交代有无收到异议，候选人最终入选与不入选的原因也未能说明，这不但会引起对落选候选人不必要的猜测，而且不利于公众对遴选程序的监督。

（三）发审委运作的透明度和规范性仍有待加强

阳光是最好的消毒剂，灯光是最有效的警察[4]。公开、透明是公正的前提，是杜绝腐败的有效途径，因而公开、透明是发审委运作应当遵循的首要原则。然而，从该原则的贯彻看，发审委的运作还存在着诸多不足：

1.目前仅公开发审委会议的表决结果，而未公开参加发审委会议的委员个人的投票情况及其表决理由，这一机制不利于公众对发审委委员是否尽责审核、是否具有审核的专业能力等进行监督，从而导致声誉约束机制无法发挥作用。

2.自预披露制度实施以来，拟申请上市企业因为被举报而被中国证监会取消原为其安排的发审会的情况已不乏见，但对于在核查清楚后又安排企业重新上会的，目前没能及时公布相关中介机构对举报事项的补充核查意见和申请人的补充说明。这往往会导致媒体和公众对发审委公正性的质疑，和佳医疗事件即是一个深刻的教训。

3.虽然目前为止中国证监会作出的核准或不核准股票公开发行的决定完全是基于发审委的审核意见，但根据《证券法》和《发审委办法》的相关规定，还是存在中国证监会不依照发审委的审核意见而作出相关行政决定的可能性的。然而目前中国证监会在公告发审委的表决结果时并未说明发审委的审核意见并非一个行政决定，这很容易让公众误解发审委的审核意见就是中国证监会作出的行政决定，模糊了公众对发审委法律性质的认识，同时加大中国证监会依法不按发审委审核意见作出相关行政决定的操作难度。

三、完善发审委组成及运作机制的若干建议

针对上文提及的发审委组成及运作存在的问题，笔者提出几点完善建议如下：

（一）建立单位推荐和个人自荐两种并行的发审委委员推荐渠道，设置高校和科研机构专家库

在目前由单位推荐发审委委员的基础上，新增个人自荐这一推荐渠道，这不但可以使发审委委员的来源更为广阔，弥补了没有隶属单位的独立专业人士或行业专家无法入选的缺憾，而且这一途径产生的委员与单位推荐的委员相比，有在审核中不受单位利益影响的优势。

由于高校和科研机构的专家人员相对稳定，而且该群体与证券行业的利益相关性较弱，因此可以在公布选拔条件的基础上，由高校和科研机构推荐或个人推荐相关人选，并对该类人员设置专家库，经资格审查后列入发审委候选人专家库并按专业领域进行分类，以后每届聘任新委员时就该类候选人采取按类别随机选取的方式确定，被抽到的人员经公示无异后即可聘任。这一方式可革除目前高校与科研单位推荐单位和推荐人员选择随意性之弊端。

（二）丰富主板发审委委员所代表的专业领域，增加相关专业领域的委员

针对主板发审委委员所代表的专业性领域欠缺的问题，笔者建议，聘任有丰富公司整体管理经验的人员担任委员，如某些知名公司尤其是上市公司的董事长或总经理；增加主板发审委委员中各主要产业领域的专家代表。

（三）完善相关机制，增强发审委委员遴选程序及发审委运作的透明度

首先，在发审委遴选程序方面，应全面公示能够影响公众判断候选人是符合担任发审委委员条件的所有情况，公示期内收到异议及对异议所反映的问题进行核查的结果应在公布委员人选时予以公布，同时应公布确定委员人选的办法，该等办法应能解释候选人入选与不入选的原因。

其次，在发审委的运作方面，每个与会发审委委员的投票情况和表决理由均应与表决结果一并公开，以方便公众对发审委委员的监督。对于申请企业未能通过发审委审核的原因，也应同时予以披露，这不但对其他拟上市公司和公众是一种教育途径，而且对申请企业来说，让公众了解其被否决的原因也应可使其免于流言的干扰。

再次，对于被公开举报的申请企业，应在公开相关补充核查意见和补充说明后才安排重新上会，这不但可以避免公众对中国证监会和发审委公正性的质疑，而且也可起到由媒体和公众对申请企业进行二次监督的作用。

最后，无论发审委的表决结果如何，中国证监会都应在公布发审委审核结果的同时以明显的文字提醒公众，发审委的审核意见不应被视为中国证监会就该股票公开发行申请作出的核准或不予核准的行政决定，相关行政决定将由中国证监会在充分考虑发审委审核意见的基础上做出。

（四）建立复审委员会，为发审委审核不予通过的申请在中国证监会作出决定前提供救济机会

一方面，由于中国证监会作出的核准或不予核准公开发行申请的决定完全是基于发审委的审核意见，故如不把发审委而仅把中国证监会作为行政复议被申请人或行政诉讼被告，那么拟启动行政复议或诉讼的企业希望中国证监会核准其发行申请的诉求基本上会落空。另一方面，由于发审委在法律地位上是咨询机构而非决策机构，其不具备作出行政决定的能力，因而在目前我国的行政复议或行政诉讼体制下，发审委是无法作为行政复议的被申请人或行政诉讼的被告的。对此，笔者认为，如果在发审委作出不予通过的审核意见后中国证监会作出行政决定前创设一种专家复审制度，则既可以让申请企业获得无需通过行政复议或行政诉讼这种复杂且与中国证监会处于对抗地位的程序就获得被重新审核的机会，又可以避免中国证监会遭受不尊重专家意见的非议。笔者建议这种复审制度的设计要点如下：（1）复审的申请可由保荐人或申请企业提出；（2）接到复审申请后，中国证监会负责从发审委委员中另行选择未参与第一次审核的委员召开复审会议（参会的委员人数与第一次发审会议相同），对申请企业的发行申请进行复审，复审的内容不但包括申请企业提交的申请材料，还应包括中国证监会发行监管部门的初审报告和参与第一次审核的发审委委员的表决情况和理由。（3）应给予申请企业和保荐机构较为充分的申辩时间，包括针对第一次发审委委员表决理由的申辩。（4）复审会议采取比第一次发审会议更为严格的表决方式，必须经参加复审会议的全体委员一致同意方可推翻第一次发审会议的表决结果，根据表决结果出具复审意见，并将参加复审会议的每个委员的表决情况和表决理由以及复审会议的复审意见予以公告。

四、结语

发审委设立至今已有十多年，其间虽经重大改革，但腐败的幽灵一直如影随形，这很大部分可归咎于其组成和运作之公开透明度的缺乏。但若要彻底解决发审委存在的问题，唯有撤销该委员会及取消其赖以依存的股票发行核准制度并以注册制代之。而在仍然维系目前发行核准制度的情况下，我们所能做的就是尽可能让阳光驱散笼罩在发审委身上的阴霾。

参考文献：

[1]柯湘.中国证券监管机构立法权问题研析[J].财经理论与实践，2011，（1）：123-127.

[2]黄锦堂.行政组织法之基本问题[A].翁岳生.行政法（上册）[C].北京：中国法制出版社，2002：285.

[3]盐野宏. 行政组织法[M]. 北京：北京大学出版社，2008：60.

[4]布兰代斯. 别人的钱：投资银行家的贪婪真相[M]. 北京：法律出版社，2009：19.

（责任编辑：王铁军）

Analysis on Legal Status and Operating Mechanism of Issuance Examination Committee of China Securities Regulatory Commission

KE Xiang

. （Guangdong University of Finance and Economics，Guangzhou 510320，China）.

Abstract：As a supporting mechanism for approval system of public stock issue， the Issuance Examination Committee of China Securities Regulatory Commission（CSRC） has been the target of criticisms since it was established. Although the Issuance Examination Committee has undergone some significant reforms since 2003， it still does not meet expectations of the industry and the public. In order to help it secure support and trust from the industry and the public， the way of conducting research on its legal status and the defects in its composition and operation mechanisms， and then remedying the defects， seems more desirable than calling the committee and its members to account after problematic issuance.

Key words：the Issuance Examination Committee；CSRC；Operation System；Supervision