商标淡化性近似认定

张体锐

一般认为商标侵权与否，主要是系争商标是否存在“混淆可能性”或“淡化可能性”。①2006年美国商标淡化修正案将淡化标准由“实际淡化”降低为“淡化可能性”，见本文第三部分“星巴克案”。但亦有学者在分析了美国联邦商标淡化法之后指出，商标侵权指的是“混淆”而非“淡化”，在混淆情形下提起的是侵权之诉，而在淡化情形下提起的是反淡化之诉，因此商标侵权行为仅指“混淆可能性”，“淡化可能性”并非商标侵权行为。②杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期，第44页。我们权且不讨论商标侵权行为是否应包含淡化（但是可以肯定的是混淆不包含淡化），值得讨论的是“混淆可能性”中的“混淆性近似”③混淆性近似是指，非物理意义和自然状态上的商标标识近似，只要引起市场混淆，就是混淆性近似。参见孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第240页。与“淡化可能性”中的“淡化性近似”④淡化性近似是指，客观上商标标识符号近似且引起相关公众主观上的联想，削弱了驰名商标显著性。是否应遵循相同标准？实践中多数法院将混淆性近似的认定结论直接运用到淡化案件中，这种做法忽略了淡化理论与混淆理论的内在差异。此外，法院通常要求系争商标之间必须满足“相同或几乎相同或实质近似”，才能证成淡化。然而，传统这种“相同或几乎相同或实质近似”的淡化性近似标准本身就是一种具有内在缺陷的分析方式。

一、商标法意义上的商标近似

休谟认为，人类的认知活动通过事实判断和价值判断完成，且事实和价值是二分的。事实判断是关于认知对象“是”或“不是”客观属性的认识，价值判断是关于认知对象“应该”或“不应该”的主观性评价。事实是理性的对象，是一种实然律；价值是情感的对象，是一种应然律。同时，休谟认为事实判断不涉及价值因素，价值判断与事实状态无涉，二者是截然可分的。⑤［英］大卫·休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆2005年版，第509～510页。对于休谟的事实与价值截然二分理论，很多学者提出了质疑，认为该理论只是一种理想的判断模式。例如，富勒认为，事实与价值是相互融合，不可分割的。对本身具有评价意义的对象不可能对其作出纯粹的非评价性描述说明，因为对认知对象进行描述性说明的过程实际上就是一种价值判断过程。⑥杨建军：《法律事实、规范与价值》，载《法律方法》第5卷，第98页。“人对对象的具体的、现实的评价，从来就是与对它的认识交织在一起、密不可分的，它们的分离或对之的分别探讨，只是在抽象的思维或纯粹的逻辑观念中才有可能”，⑦孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第119页。这就决定了事实认定中必然离不开相关评价主体的价值取向，价值判断也不可能脱离事实判断而单独存在，整个判断过程中主客观之间是互动的、共融的。任何探究都既有事实预设，也有价值预设。⑧任强：《判决如何做出》，载《中国社会科学》2007年第3期，第115～116页。

具体到商标案件中，关键问题就是判断系争商标之间的近似性是否有可能引起相关公众对产品来源或关联关系等产生混淆；或虽未产生混淆但系争商标之间的近似性引起相关公众的联想，造成对驰名商标显著性的损害。前者称为混淆性近似，后者称为淡化性近似。那么，这种商标近似性判断，究竟是事实判断还是价值判断？有学者为研究分析的便利，将商标近似区分为“商标标识近似”与“商标近似”。⑨孔祥俊：《商标与反不正当竞争法原理与判例》，法律出版社2009年版，第240页。“商标标识近似”表达的是一种自然属性，近似与否的事实是一种实然的客观状态，主要是指商标的读音、字形和含义是否近似。“通过观察等手段获得的事实材料的加工整合过程，离不开主体的价值评价。”⑩孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第113页。“商标标识近似”作为一种事实判断，不但受到商标法这一规范性价值判断的影响，而且还受到相关认知主体自身价值判断的影响。商标法意义上的“商标近似”，是一种法律事实亦是一种社会事实。相关消费者作为评价主体，对争议商标进行比对时，必然会受到自己以往经验和认知水平影响。李雨峰教授指出，“商标通过现代技术控制了消费活动，相应地，消费者也忽略了商标的符号暴力日渐依赖品牌。理性的消费者消失了。在此意义上，消费者根本无法客观地判定系争商标之间的近似性是否导致了混淆”。[11]李雨峰：《重塑侵害商标权的认定标准》，载《现代法学》2010年第6期，第47页。此外，涉诉当事人所提供的有关混淆性近似或淡化性近似的证据，往往是对自己有利的证据。商标近似与否的发现过程体现了一定的价值判断。因此，商标法意义上的商标近似是事实判断与价值判断的共融过程。

二、传统淡化性近似认定的困境

我国商标法是否已引入“淡化制度”至今仍未定论，该问题存在肯定说和否定说两种观点。[12]李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，载《法商研究》2008年第3期，第135页。肯定说认为，国家工商行政管理局在1996年出台的《驰名商标认定和管理暂行规定》第9条，2001年修订的《商标法》第13条第2款都明确了淡化的法律地位。[13]杨柳、郑友德：《从美国Moseley案看商标淡化的界定》，载《知识产权》2005年第1期，第62页。否定说认为，我国根本就没有淡化制度，大多数学者认为的淡化其实就是传统上的混淆。[14]杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期，第44页。但是在李友根教授收集的我国各级法院100份驰名商标判决书中，其中有38份在判决中使用了“淡化”字样，在这38个案例中有30个案例明确使用了淡化理论进行裁判。[15]李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，载《法商研究》2008年第3期，第135页。因此，我们可以认为事实上我国已经引入了淡化理论。鉴于混淆理论已经相对成熟，法院在淡化案件中通常会依据传统混淆性近似方法评估系争商标之间的淡化性近似。例如，在“兖矿集团诉淄博万科公司”案中，原告兖矿集团享有“兖矿煤”注册商标专用权，被告万科公司未经许可在其煤球机械上使用“兖矿煤业”字样进行销售。法院审理后认为，“被告在其产品上使用其摹仿的原告“兖矿煤”商标的行为，足以会误导使用被告产品的相关公众，使其在施予一般注意力的情况下，对被告产品的来源产生混淆，误认为被告的产品系原告生产；或者认为被告使用原告驰名商标的行为得到了原告的许可；或者认为被告与原告之间存在某种特定联系。据此，本院认定被告的行为足可误导相关公众，淡化原告的商标，造成原告商标对相关公众吸引力的降低，被告的行为构成商标侵权”。[16]山东省济宁市中级人民法院民事判决书(2005)济民四初字第26号。法院明确指出被告商标“淡化”了原告的商标，构成商标侵权。由此可以证明司法实践中我国已经引入了淡化。但是在该案中存在一个奇怪的现象，就是为什么在认定“淡化”时却采用“对产品来源产生混淆”这种做法？

在国外亦有类似判例。例如在美国“21世纪案”中[17]Century 21 Real Estate LLC v.Century Ins.Group, No.CIV 03-0053-PHX-SMM, 2007 U.S.Dist.LEXIS 9720 (D.Ariz.Feb.9, 2007).，21世纪房地产公司向亚利桑那州法院提起诉讼，控告世纪保险公司对其商标产生淡化。该案诉争焦点为：被告的“CENTURY SURETY GROUP”商标是否有可能淡化原告的“CENTURY 21 REAL ESTATE”商标。法院审理后认为：系争商标之间的近似性不足以产生“混淆可能性”，而淡化主张中的商标近似性程度要高于混淆性近似程度，因此更不足以满足淡化主张中的商标近似性要求。虽然该法院肯定了混淆性近似与淡化性近似的区别，但是并没有解释为何淡化性近似的程度要高于混淆性近似的程度，也没有解释，如果原告没有主张混淆可能性侵权，那么法院应如何判断淡化中的商标近似性问题。值得肯定的是，亚利桑那州法院承认淡化中的近似性不同于混淆中的近似性。然而，有些法院根本不承认这种内在差异，分析判断时只是简单地将混淆可能性中的商标近似性认定结论移植到淡化案件中。[18]Eli Lilly & Co.v.Natural Answers, Inc., 233 F.3d 456, 469 (7th Cir.2000); Louis Vuitton Malletier v.Burlington Coat Factory Warehouse Corp.,426 F.3d 532, 539 n.5 (2d Cir.2005).或者是，即使承认二者的内在差异，但仍禁不住回归到混淆性近似判断中。

法院认定淡化可能性时，采用与混淆可能性认定中相同的商标近似性分析方法，该做法忽视了二者的内在差异。首先，混淆可能性的核心因素就是判断系争商标之间的近似性是否有可能引起相关公众对产品来源或关联关系等产生混淆。然而，在商标淡化语境下，消费者并未对商标来源、赞助关系或附属关系等产生混淆，而是系争商标之间的近似性引起了公众意识上的联想。正是这种意识上的联想，造成了对驰名商标显著性的损害。在混淆可能性分析中，消费者误认为系争商标来自同一生产者或认为二者具有某种关联关系；相反在淡化中，消费者清楚地知道系争商标来自不同的生产者，只是对系争商标产生了损害显著性的联想。淡化就是一个商标被消费者识别成两个来源。[19]J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, § 24:117 (4th ed.2010).而混淆就是两个商标被消费者识别成一个来源。[20]杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期，第48页。因此用混淆性近似的认定方法来认定淡化性近似是错误的。其次，在混淆可能性分析中，商标近似性因素往往是侵权认定的关键问题，尤其当相关产品之间具有直接竞争关系时更为明显。如果产品完全不相关，则不存在商标侵权，因为不可能产生混淆可能性。由此可知，在混淆可能性分析中，系争商标之间的近似性与相关产品之间的类似性这两个因素是相互依存的，在分析判断时通常会交织在一起。[21]我国有学者进一步提出，虽然商标近似和商品类似判断从逻辑起点、客观现实及逻辑结果看二者既相互独立又相互影响，但是商标近似判断应首先考虑。参见魏大海：《论商标近似判定对商品类似判定的优先性》，载《知识产权》2010年第4期，第76页。从这点来看，混淆可能性分析中的商标近似判断标准对于淡化案件来说是不充分的，因为在淡化案中并不必然评估相关产品之间的类似性。[22]Jasmine Abdel-khalik, Is a Rose By Other Image Still a Rose? Disconnecting Dilution's Similarity Test From Traditional Trademark Concepts, 39 U.TOL.L.REV.591, 597(2008).再次，依据相似性科学原理，任何系统都是由一定相互关系的要素组成，要素间的相互作用方式是系统的特性之一。系统中每一个组成要素的特性对系统整体特性都有直接的影响。实际上，系统属性和特征来源于各个要素及其相互关系。在进行相似特性分析时，应注意各个层次上的相互作用关系的分析，如空间排列关系、功能发挥时间顺序关系、信息传递关系等。[23]周美立：《相似性科学》，科学出版社2004年版，第24页。单纯的商标近似性不足以证明混淆可能性或淡化可能性，混淆可能性或淡化可能性的认定需要采用多因素方法进行分析，而“商标近似性”只是其中一个参考因素。除商标近似性因素外，淡化可能性中的剩余因素与混淆可能性的剩余因素并不完全相同。其中混淆可能性需要考虑的因素有：商标近似性；商标强度[24]“商标强度”不等于“商标显著性”，商标强度是商标的显著性与知名度的融合。参见文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第196页。；商品类似性；实际混淆；被告的主观意图；消费者认知水平等。淡化可能性需要考虑的因素有：商标近似性；显著性；排他性使用程度；消费者知晓程度；涉嫌侵权人的主观心态等要素。因此，不能简单地将淡化可能性中商标近似性与混淆可能性分析中的商标近似性进行同等对待，系统整体目的与要素内容的不同将直接影响最终的评价结果。综上所述，混淆性近似认定标准在淡化案中充其量只具有有限的参考价值。

三、淡化性近似认定的新发展

2006年，美国国会通过了《商标淡化修正案》（简称TDRA），取代了1995年通过的《联邦商标淡化法》（简称FTDA）。TDRA相对FTDA而言，解决了很多重要问题，如将淡化标准由“实际淡化”降低为“淡化可能性”，具有进步意义。但同时也留下诸多悬而未决的问题，其中就包括没有对“商标近似程度”因素作出明确规定。麦卡锡教授对此也表示遗憾，认为“美国2006年淡化修正案，对于系争商标之间的近似性究竟应达到何种程度才能产生淡化可能性的关键性问题只字未提。”[25]J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 24:120 (4th ed.2010).多数法院都将“商标近似性”作为淡化可能性成立的门槛性条件，认为系争商标之间必须“相同或几乎相同或实质近似”才能证成淡化可能性。对于这种前淡化修正案时代传统的“相同或几乎相同或实质近似”高淡化性近似标准能否继续适用的问题，美国司法内部出现了两种倾向。一种倾向，法院主张继续适用传统淡化性近似标准，即系争商标之间必须“相同或几乎相同或实质近似”淡化可能性才能成立；另一种倾向，法院认为低于“相同或几乎相同或实质近似”的程度同样可能构成淡化可能性。

（一）星巴克案与李维斯案

第二巡回法院在星巴克案件中首次摒弃了“相同或几乎相同或实质近似”的淡化性近似标准。[26]Starbucks Corp.v.Wolfe's Borough Coffee, Inc., 588 F.3d 97, 107 (2d Cir.2009).众所周知，星巴克公司因咖啡产品而闻名遐迩。涉案黑熊公司是一家同样销售咖啡产品的小公司，使用的是CHARBUCKS BLEND商标。星巴克公司依据联邦淡化法向纽约南区地方法院提起诉讼，控告黑熊公司的商标构成对星巴克商标的淡化。涉案商标如图1。

图1 星巴克案商标比较

经过审理，地方法院驳回了星巴克公司的诉讼请求，因为星巴克公司未能证明“实际淡化”。星巴克公司提起上诉，但是在上诉之前并未获知国会通过联邦淡化修正案的消息，修正案中将“实际淡化”替换为“淡化可能性”要件。因此，该案被发回地方法院进一步重审。法院再次做出了有利于黑熊公司的判决。该法院遵循了第二巡回法院以往依据“实质近似”标准判定淡化的做法，进而因系争商标之间缺乏实质近似性否定了星巴克公司的淡化主张。在上诉程序中，第二巡回法院改变了以往的态度，认为地方法院在淡化认定中要求系争商标之间满足“相同或几乎相同或实质近似”的高商标近似标准做法不恰当。首先，第二巡回法院认为，“相同或几乎相同或实质近似”的淡化性近似标准在FTDA中不存在法律依据（对此第九巡回法院持不同看法，见下文“李维斯案”）。相反，第二巡回法院认为这种高淡化性近似标准属于先前纽约州淡化法解释，将一个州的淡化法解释延伸至联邦淡化法中缺乏正当性。接着，第二巡回法院将矛头指向TDRA，认为TDRA的法律用语迫使法院放弃“相同或几乎相同或实质近似”标准。TDRA第2条规定，“弱化”缘于某个商标与驰名商标之间具有的近似性引起了相关消费者的联想，这种联想损害了驰名商标的显著性。在具体判断过程中，法院可以考虑所有相关因素，包括：（1）商标或企业名称与驰名商标之间的近似程度；（2）驰名商标具有的固有显著性或获得显著性的程度；（3）驰名商标所有人对商标从事的实质排他性使用程度；（4）相关公众对驰名商标的知晓程度；（5）商标或企业名称的使用者是否故意在与驰名商标之间创设一种关联；（6）商标或企业名称与驰名商标之间的任何实际关联。在第二巡回法院看来，法律文本中缺乏“相同或几乎相同”或“实质”法律术语规定，意味着“实质近似”标准应该被摒弃。TDRA明确规定法院应衡量“近似程度”，这种规定意味着并非系争商标之间必须“相同或几乎相同或实质近似”才能构成淡化。因此，第二巡回法院最终放弃了“相同或几乎相同或实质近似”的淡化性近似标准，只将“近似程度”作为淡化分析中的一个参考因素加以衡量。

继第二巡回法院之后，第九巡回法院在“李维斯案”[27]Levi Strauss & Co.v.Abercrombie & Fitch Trading Co., 633 F.3d 1158, 1159 (9th Cir.2011).中亦持相同态度。李维斯公司自1873年以来，便在其牛仔裤后袋采用双弧形缝合线设计，象征牛仔裤经久耐穿的特性。[28]据说李维斯公司为检验牛仔裤的质量，把一条牛仔裤的裤管分别绑在两匹马上，将马赶向相反的方向。结果证明牛仔裤经得起这样的拉力和张力，此后李维斯公司用双弧线设计象征牛仔裤的结实程度。李维斯公司对该弧形设计享有联邦注册商标权。随后30年里，李维斯公司95%的收入都是来源于该商标项下的服装销售。2006年阿贝克隆比公司开始在其生产的牛仔裤后袋上也使用弧形设计，其设计由两个不太明显的弧形构成，弧线的交接处类似于数学符号“∞”。在位置上，阿贝克隆比公司的弧形设计比李维斯公司的更低些。李维斯公司向法院提起诉讼，控告阿贝克隆比对其商标构成淡化。涉案商标如图2。

图2 李维斯案商标比较

在该案的陪审程序中，陪审团认为系争商标之间的近似性不满足“相同或几乎相同或实质近似”标准，并认为阿贝克隆比公司的商标不太可能淡化李维斯商标。经过审理，地方法院同意陪审团意见，作出了有利于阿贝克隆比公司的裁决，驳回了李维斯公司的淡化诉讼请求。在上诉程序中，第九巡回法院否定了地方法院判决，认为在法律适用上采用“相同或几乎相同或实质近似”的淡化性近似标准存在不妥。在判决理由上，基本上与第二巡回法院一致。唯一不同的是，第九巡回法院在回顾了Thane案[29]Thane Int’l, Inc.v.Trek Bicycle Corp., 305 F.3d 894, 901 (9th Cir.2002).后认为“相同或几乎相同或实质近似”的淡化性近似标准在FTDA中有法律依据，传统淡化性近似标准受FTDA法律用语、立法史及法律目的支持。FTDA规定只有在某个商标驰名以后对“其”使用才有可能构成淡化，而这种用语意味着必须证明系争商标之间本质上是相同的。[30]FTDA中的法律措辞是“must use a mark or trade name ...after the mark has become famous”，“the”的使用促成了法院使用相同标准的合理性，因为该用词暗示了淡化主张只涉及相同商标。TDRA中的法律措辞是“commences use of a mark or trade name in commerce that is likely to cause dilution by blurring or dilution by tarnishment of the famous mark”，“a”的使用意味着被控商标不需要与所有者商标相同。

（二）摒弃“相同或几乎相同或实质近似”标准

究竟是否应该摒弃“相同或几乎相同或实质近似”的传统淡化性近似标准，首先需要从该标准本身入手，论证其是否合理。一方面，“相同商标”并不必然产生淡化。麦卡锡教授对此作出了很好的解释：“商标相同并不必然引起淡化的产生。例如，某个公司可能在登山靴上使用福特商标，广告宣传该登山靴是由著名的登山者约翰•福特所设计，在这种情况下，福特牌登山靴的潜在购买者很可能根本不会联想到福特汽车。退一步讲，即使在消费者的意识中对系争商标产生了联想，该公司也可以以不必然弱化著名福特汽车显著性的方式继续使用该商标。”[31]J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 24:117 (4th ed.2010).评估淡化是否成立，需要考虑淡化法的立法目的。因此，即使系争商标相同，但只要未损害驰名商标的显著性，法律就应该容忍这种相同商标的使用行为。另一方面，“相同或几乎相同或实质近似”标准在具体的法律适用中容易引起前后不一致甚至是相互矛盾的司法裁决。传统“相同或几乎相同或实质近似”的淡化近似标准，从本身特性来说，过于狭窄，无法预设该标准在适用上的一致性。实际上，对于“淡化”这种抽象概念，严格的商标近似标准会将淡化置于司法主观性的危险境地中。例如，美国司法实践中，一些法院仅因为在后使用商标部分包含或全部包含引证商标，就认定系争商标之间相同或几乎相同或实质近似，如TREK和ORBITREK商标[32]Thane Int’l, Inc.v.Trek Bicycle Corp., 305 F.3d 894, 901 (9th Cir.2002).在该案中，法院认为OrbiTrek商标包含了整个TREK商标，并在文字的中间部位用大写的方式将“TREK”作为一个独立的、视觉上可以突出识别的元素，从而认定系争商标之间“几乎相同”，进而得出了淡化的结论。EBAY和PERFUMEBAY商标[33]Perfumebay.com Inc., v.Ebay Inc., 506 F.3d 1165, 1174 (9th Cir.2007).都被认定是“几乎相同或实质近似”。然而，仅依据这种“拿来主义”行为就认定系争商标几乎相同或实质近似，进而得出淡化与否的认定结论是不科学的。因为，法官对“几乎相同或实质近似”概念本身的界定缺乏准确性与严密性。如果商标只依据“包含”基础就可以认定为几乎相同或实质近似，那么该标准就丧失了其存在意义，因为稍微近似的商标都有可能被认定为几乎相同。这种错误的“相同或几乎相同或实质近似”标准已经限制了法院，迫使法院在渴望某个特定结果时往往围绕该标准进行牵强的推理，而这些伪善性的推理最终将该标准拉伸为一种似是而非的悖论。[34]Aaron R.Marienthal, Context is Key! : A Case for the Elimination of a Comprehensive Similarity Threshold in Trademark Dilution, 14 Intell.Prop.L.Bull.143, 2009-2010, p143-p163.法院应该采用一种更加灵活的认定方法来认定淡化性近似。

其次，值得考虑“相同或几乎相同或实质近似”的传统淡化性近似标准是否能够全面涵盖所有淡化情形。事实上，在某些情形下，系争商标之间的近似程度低于“相同或几乎相同或实质近似”，相关公众也可能会立即联想到驰名商标，损害驰名商标的显著性，构成淡化。因为，法院在评估淡化可能性时，需要综合考虑包括商标近似性因素在内的所有相关因素。即使系争商标之间不符合“相同或几乎相同或实质近似”标准，审查其他剩余因素，仍然可能证成淡化。商标近似因素在整个案件评估过程中应起到一定作用，但不应是唯一起作用的参考因素。在确定某个商标是否淡化了另一商标显著性的终极问题上，只审查争议商标之间的近似性是不够的，将其作为唯一决定性因素会产生前后不一致的裁决结果。此外，如果法院将近似性仅仅作为多因素检测中的一个因素来考量，那么实践中许多难题将迎刃而解。[35]Jasmine Abdel-Khalik, Is a Rose By Other Image Still a Rose? Disconnecting Dilution's Similarity Test From Traditional Trademark Concepts, 39 U.TOL.L.REV.591, 597(2008).

四、完善我国淡化性近似认定的构想

（一）修改《商标法》第13条及相关司法解释

实践中，法院之所以经常会用混淆可能性的认定方法来判断是否具有淡化可能性，是因为《商标法》第13条规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”对于何为“误导公众”，2009年最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

《商标法》中“误导公众”及《解释》中“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”的法律用语表明，立法者采用的是用“混淆可能性”来判断“淡化可能性”的法律思维，忽略了混淆与淡化的内在差异。如前文所述“混淆可能性”与“淡化可能性”是两种不同的法律救济途径，“混淆可能性”所禁止的是两个近似商标共同指向同一个来源，而“淡化可能性”所禁止的是一个商标指向两个来源。在淡化案中，公众对系争商标并没有产生误认，只是在二者之间产生了一定的联想，而正是这种联想有可能减损驰名商标显著性。建议将《商标法》第13条中“误导公众”修改为“引起公众联想”，相应地将《解释》第9条中“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”修改为“足以引起相关公众在被诉商标与驰名商标之间产生相当程度的联想”。

（二）淡化性近似应然标准

司法实践中，法院在认定淡化性近似时，通常采用“相同或几乎相同或实质近似”的标准，并且认为只有系争商标首先达到“相同或几乎相同或实质近似”的程度，才有可能适用淡化理论。该做法值得商榷。首先，该认定标准未注意到“相同商标”并不必然产生淡化可能性的情形。如前所述，即使系争商标相同，但只要未损害驰名商标的显著性，法律就应该容忍这种相同商标的使用行为。其次，在某种情形下，即使系争商标之间的近似程度低于“几乎相同或实质近似”，相关公众也可能会立即联想到驰名商标，进而可能损害驰名商标的显著性。

此外，要明确“淡化性近似”在商标法中的位阶。在驰名商标淡化案件中，应采用多因素检测方法认定“淡化可能性”，“淡化性近似”是认定“淡化可能性”的一个因素，即“淡化性近似”是“淡化可能性”的下位概念。所谓多因素检测方法是指，淡化可能性的认定应在综合考量系争商标的近似性、显著性、排他性使用程度、消费者知晓程度、涉嫌侵权人的主观心态等因素的基础上得出是否构成淡化可能性的结论。其各要素之间不是孤立的，而是相互联系的统一体。在彼此相互证成的基础上，认定是否具有淡化可能性。如在认定淡化性近似时要考虑系争商标的显著性、排他性使用程度、消费者知晓程度、涉嫌侵权人的主观心态等；在认定显著性时要考虑系争商标的近似性、排他性使用程度、消费者知晓程度、涉嫌侵权人的主观心态等。总之，淡化性近似是认定淡化可能性的必要因素，但不是唯一因素，在认定淡化性近似时既要考虑商标标识符号的主、客观近似程度，又要考虑显著性、排他性使用程度、消费者知晓程度、涉嫌侵权人的主观心态等因素，在此基础上作出是否构成淡化性近似的结论。