上海自贸区 “负面清单”投资管理模式的国际经验借鉴

李 亚

(嘉兴学院 商学院,浙江嘉兴314001)

联合国贸发会议统计数据显示,2012年,中国已成为全球吸收资本最多的发展中东道国,同时也是全球第三大对外直接投资经济体。当前,全球贸易规则谈判已逐渐被投资规则谈判所取代,WTO也已经被TPP(《跨太平洋伙伴关系协议》)、TTIP(《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》)等双边和区域自由贸易协定谈判所取代,全球投资规则的重构成为世界经济活动主流。其谈判焦点也已从关税减让转向国内投资准入,从关境外转向关境内等。为顺应全球经贸发展新趋势,中国 (上海)自由贸易试验区 (以下简称 “上海自贸区”)于2013年8月正式设立,总面积28.78km2,涵盖4个海关特殊监管区域：上海市外高桥保税物流园区、外高桥保税区、上海浦东机场综合保税区和洋山保税港区。作为我国第一个与国际接轨的自由贸易园区,这标志着我国对外开放迈上了一个新台阶。[1]

上海自贸区总体方案的改革核心是 “加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化。”其中,建立符合法制化与国际化要求的跨境投资和贸易规则体系是改革的重点。投资自由化的核心和基础是在自贸区内实行 “准入前国民待遇”和 “负面清单”管理模式。需要特别指出的是,上海自贸区 “负面清单”是从制度改革试验的角度来制定的,并不是一个双边谈判的结果。所以,它更多的是带有试验性质的一项制度创新,是我国正在进行的中美双边投资协定 “准入前国民待遇”和 “负面清单”模式的先行先试。

“负面清单”(Negative Listings),又称 “否定清单”“否定列表”,是一种国际通行的外商投资管理办法,是指以清单方式列出的所有针对外资的最惠国待遇与国民待遇的不符管理措施,或高管要求、业绩要求等方面的管理措施。因此,“负面清单”通常又是投资协定中的 “不符措施”(Nonconfirming Measures)的代称。[2]上海自贸区 “负面清单”制度的核心在于建立 “法律禁止规定以外即为合法”的政府管理理念,选择国内政府服务意识较强的上海设立自由贸易区,从外商投资领域进行 “负面清单”改革,总结出一套可复制、可推广的投资管理经验,对进一步扩大市场开放、激发投资活力有着重要意义。

一、上海自贸区 “负面清单”投资管理模式的内涵

(一)上海自贸区 “负面清单”(2013版)的内容

目前,TTIP和TPP已成为主导全球区域经济一体化的新模式,在投资谈判逐渐取代贸易谈判成为主流的背景下,我国必须积极参与到区域合作去,建立符合国际化和法制化要求的跨境投资和贸易规则体系,上海自贸区采用 “负面清单”模式即是顺应世界经济发展潮流而采取的一项制度改革。

2013年9月,《中国 (上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 (负面清单)(2013年)》颁布实施。此 “负面清单”包括了国民经济18个经济行业门类,涉及89个大类、419个中类和1 069个小类;特别管理措施具体到小类共190项,占比17.8%,其中禁止类38项,限制类152项。对试验区重点发展的产业 (服务业和部分制造业)按照小类表述,制造业限制小类占比约11.6%,服务业限制小类占比约23%。按照内外资一致的原则,对 “负面清单”之外的外商投资项目由核准制改为备案制;原来的外商投资企业合同章程审批改为备案管理。

(二)与原有 《外商投资产业指导目录》模式的比较

我国对外资管理一直采用 《外商投资产业指导目录》模式,即 “正面清单”,规定 “能做什么”。现行的外商投资管理体制建立于改革开放初期,基于 “外资三法”的合同章程审批制度运行了30多年,对于我国吸收外资持续健康发展发挥了重大作用。这份由国家发改委和商务部制定的目录,以2011年修订本为例,共设总条目473项,其中列出了我国对外资的鼓励类354项、限制类78项、禁止类36项,鼓励类中的限制措施约43项。与上海自贸区 “负面清单”2013版对比,190项特别措施中禁止类38项、限制类152项,两者的吻合度很高。其中一个原因是我国国内此前跟外商投资相关的法律法规、行政法规数量庞大,调整起来需要时间。随着国际投资规则和投资格局的变化,以及我国经济和法制环境的变化,今后的 “负面清单”也将不断进行调整。

二、“准入前国民待遇”与 “负面清单”的内涵

(一)准入前国民待遇

在国际双边和多边投资协定中,国民待遇原则是普遍采用的一项基本原则,而准入阶段给予外资国民待遇则是投资自由化的一个重要标志。在给予外国投资者 “准入前国民待遇”的同时,缔约方大都采用 “负面清单”方式保护本国某些产业或活动。国民待遇原则上适用于国际投资的各个阶段,但在市场准入阶段实行国民待遇却是缔约方最难接受的义务之一,也是需要制定 “负面清单”的义务之一。因此,“准入前国民待遇”经常与 “负面清单”联系在一起。从各国投资协定的实践来看,协定中规定了 “准入前国民待遇”的缔约方大都采用 “负面清单”管理模式,未给予 “准入前国民待遇”的缔约方则不采用 “负面清单”管理模式。我国目前缔结的投资协定中规定的国民待遇不包括 “准入前国民待遇”,这主要是因为我国的外资法律制度没有给予外资 “准入前国民待遇”。

(二)负面清单

投资协定中东道国给予外资 “准入前国民待遇”并采用 “负面清单”管理模式时,通常被允许采取一定的保留措施以保护本国产业。这些保留措施的内容一般可分为三类：一般例外措施、临时保障措施和不符措施。其中不符措施通常以 “负面清单”的形式体现出来,这种方法比较通用。

“负面清单”的形式一般分为两种：一种是 “措施列表”,即对现有不符措施的保留;另一种是“行业列表”,即对东道国未来可以实行的新的限制性措施的部门和活动领域的保留。一般来讲,不符措施分别对四方面义务提出保留,包括国民待遇、最惠国待遇、企业高管和业绩要求等原则和规定,以及履行必要行政程序的要求。在未来不符措施的制订上,也应分别对这四个方面提出保留。[3]世界各国 “负面清单”所列明的不符措施因国情不同而有很大差异。在使用 “措施列表”的国家中,如美国,其特点是就现存的不符措施加以详细说明,对每一项措施均列出所处行业、政府层级措施,以及不符合的条约义务等。而少数国家,如加拿大与泰国签订的投资协议只有 “行业列表”,从而使现有的不符措施均豁免于国民待遇等义务。

三、“负面清单”模式在各国投资管理中的实践

(一)“负面清单”模式的起源与发展

“负面清单”属国际法概念,最早源于1953年美国与日本签订的友好通商航海条约,其中列举了造船、公用事业等行业的国民待遇的例外,即为国民待遇义务的 “负面清单”。美国在20世纪80年代的双边投资条约中最早使用了列表形式的 “负面清单”。最早采用 “负面清单”的自由贸易协定(FTA)则是1994年生效的北美自由贸易区 (NAFTA),它对美国及世界各国的投资协定都产生了极其深远的影响。[4]亚洲国家中新加坡是较早与美国达成FTA的国家,之后,“负面清单”模式被亚洲多国仿效,但做法各不相同。

“负面清单”模式在美国的推动下不断扩散,采用 “负面清单”模式给予外资 “准入前国民待遇”已成为国际投资管理的新趋势。在 《关贸总协定》乌拉圭回合关于 《服务贸易总协定》(GATS)的谈判过程中,以美国为首的大多数发达国家主张采用 “负面清单”方式进行减让谈判。即各国在提交初步减让表时,只将本国不愿开放的服务部门或分部门列入清单,作为例外处理,在开放市场的同时保护部分敏感产业。至今为止,世界上大约有70多个国家采用这一模式,包括发达国家、发展中国家、新兴经济体,以及一些不发达国家。

(二)“负面清单”模式在发达国家的实践

长期以来,“负面清单”模式在发达国家较为流行。以美国为例,在其双边投资协定和含有投资章节的自由贸易协定中,均采用 “负面清单”形式给予外国投资者 “准入前国民待遇”。截至目前,已有46个国家和地区与之签订了双边投资协定 (BIT),20个国家与之签订了含有投资内容的自由贸易协定。这些协定的另一缔约方,既包括发达国家 (如澳大利亚、加拿大)、新型工业化国家 (如新加坡、韩国),又有发展中国家 (如孟加拉、智利)和最不发达国家 (如卢旺达)等。[5]2012年,美国与卢旺达签署BIT中,在通信、核能、采矿、金融、航空运输、保险和其他金融服务等行业,均做出了国民待遇和最惠国待遇的保留,此前与乌拉圭的BIT中也基本参照了这种模式。早期,美国签署的BIT中 “负面清单”通常仅对产业大类加以说明,并未具体到详细产业。但值得注意的一点是与美国签订BIT的国家以发展中国家为主,在其 “负面清单”中,金融、航空运输、通讯等领域都是其列出的敏感行业领域,即便是在对竞争力较弱的非洲国家的投资进入也是如此,这体现出了美国极为强烈的保护意识。[6]

其他发达国家 “负面清单”的内容在充分考虑本国经济和产业结构的基础上也各具特色,如日本在其对外签订的双边投资协定 “负面清单”中,可以看出对采取与补贴有关的措施的保留,对外国人参与国有资产处置权力的保留;以及互惠基础上的处理外资与土地所有权和租赁权的有关事项的保留;还有涉及垄断行业方面的若干例外,如采取与维护、指定和取消公共垄断有关措施的权力的保留。而在瑞士与日本签订的双边投资协定中,瑞士将市级政府颁布的不符措施全部纳入 “负面清单”予以保留。

(三)“负面清单”模式在新兴经济体和发展中国家的实践

近年来,“负面清单”模式在发展中国家之间缔结的一些投资协定中也开始较多使用,如阿根廷、巴西、巴拉圭和乌拉圭等国签订的 《南方共同市场投资保护协议》。相比发达国家,发展中国家使用“负面清单”问题较多,主要是因为发展中国家大部分产业国际竞争力不强,政府监管和调控能力也有待提高,因此,制订一套内容全面且透明度较高的 “负面清单”显得尤为重要。从一些发展中国家投资协定涉及的投资准入前国民待遇看,“负面清单”可以涵盖的内容很广：既包括一国不能或暂时不能开放的产业和领域,也包括目前暂不存在的产业和领域,还可以包括特殊的投资体制纳入。如马来西亚在与日本签订的投资协定中,就将本国尚未出现的产业也列入其不符措施清单中;智利在与韩国的投资协定中,将本国自主制定的1974年颁布实施的外国投资法全部纳入不符措施,在履行国民待遇、高管国籍要求、业绩要求等义务方面均做出了保留。

以印度尼西亚的外资 “负面清单”为例,禁止外资进入的行业如表1所示,而设定条件进入的行业则包括17个行业中的274个分行业,如农业、商业、制造业、银行业、公共事业部门、交通业、通讯与信息业等行业。[7]

表1 印度尼西亚外资“负面清单”中禁止进入的行业

“负面清单”模式对于发展中国家来说存在许多问题,主要问题是发展中国家服务业的水平整体偏低,许多服务部门尚未建立。在这种条件下,让发展中国家确定是否将很弱的服务部门或尚未出现的服务部门列入 “负面清单”是很困难的。但是,如果不列入清单,就意味着未来出现的新服务部门从它诞生的那天起,就将面临发达国家的强有力的竞争。

四、国际经验对上海自贸区的启示

(一)准入前国民待遇已成为国际投资领域的重要规则

在投资自由化的趋势下,国家之间相互给予 “准入前国民待遇”是实现经济一体化意愿的表现,是不可逆转的潮流。这种做法一方面使东道国关于外资准入的自由裁量权受到了一定程度的限制,同时也使东道国对于自由化的程度以及准入条件的控制权得到了保留。根据经济主权原则,外资准入属于一国国内法范畴,发展中国家应该有权自主决定外资进入的条件和范围,同时也可以自主决定国民待遇的适用范围。但必须看到,国际投资自由化已成为席卷全球的浪潮,作为我国第一个自由贸易区,采用 “准入前国民待遇”加 “负面清单”模式进行投资体制改革,是顺应潮流、推动投资自由化的明智之举。

(二)要求更具开放度和透明度的投资监管体制

通过对FTA下的投资规则及 “负面清单”的研究可以发现,准入前国民待遇意味着放开投资准入权,这对外资监管而言是一极大挑战,但更大的挑战则在于对外资监管的高水平透明度的要求,即不仅需要按照规定格式提供所有不符措施的详细信息,而且实施这些措施的同时必须保持高标准的透明度。使用 “负面清单”意味着未来投资监管体制的全面开放,即使是对目前国内尚不存在的产业,这对任何国家而言都是极大的风险。但从日韩等国的实践经验来看,这一问题也不难解决。马来西亚就在投资协议中明确规定,对其国内尚未出现的产业制定不符措施的权利进行了保留。

上海自贸区以 “负面清单”模式给予外资 “准入前国民待遇”,并采取 “一线放开、二线管住、区内自由”的海关监管模式,基本实现了在制度上自贸区与外部世界的完全开放和一体化,自贸区将面临着外部经济冲击的严峻考验。因此,建立全新高效的政府监管机制以适应新的开放环境与政府权力边界是上海自贸区建设面临的一个重大考验。

(三)结合国内产业特点并与现有法律法规衔接

“负面清单”的出台将推动一个国内外各类投资者平等准入和公平竞争的市场环境的形成,但由于 “负面清单”需要对国内产业进行复杂的评估,如果某一产业因评估不当而没有列入清单中,则会导致该产业发展因外资冲击而受阻。考虑到目前我国有些产业国际竞争力不强,在金融、航运、信息传输、软件和信息技术服务业等行业,扩大开放预计会带来一定冲击。因此,列入清单的行业要充分考虑目前我国的产业结构特点,对竞争力较弱的产业要进行适当保护。这一方面日本的经验值得借鉴,日本通过对国内产业进行归类,对竞争力不强需要大力保护的产业部门适度保护,而关系到国计民生的产业部门则不开放。[8]同时,清单的内容还需考虑与现有法律法规的衔接。2013版的上海自贸区 “负面清单”的制定,主要依据国家 《外商投资产业指导目录 (2011年)》和相关的法律法规,限制类和禁止类行业与 《指导目录》基本相似,主要是考虑与现有法律法规衔接。国家相应地暂时调整“外资三法”中有关 “审批”的内容,为审批改为备案提供了法制保障。

(四)对战略性产业的控制要具有前瞻性

“负面清单”的一个重要问题就是当前很难预测今后情况的变化。我国国内产业转型升级正处于发展的关键时期,投资模式创新与技术创新层出不穷,但 “负面清单”中列入的行业是有限的,制定出既体现我国产业保护的核心利益、又具有前瞻性的 “负面清单”将是一个巨大的挑战。列入 “负面清单”的不符措施可能涉及国家安全,也可能涉及战略性幼稚产业。尤其是一些战略性行业,其生存环境将因保护壁垒的减少而产生诸多的不稳定。[9]目前,外资对我国的关注焦点已转向服务业,为适应这种趋势,上海自贸区 “负面清单”应把重点放在服务业,包括金融服务、航运服务、商贸服务、文化服务等。墨西哥在这一方面为我们提供了一个良好的示范,其采取 “负面清单”形式给予准入阶段国民待遇,但对国民经济具有重要影响的能源、基础产业、重工业产业,以及幼稚产业进行例外保护,列出不适用于国民待遇的行业清单。[10]

(五)消除隐性壁垒是实行负面清单模式的重要前提

上海自贸区的定位是制度创新而非政策优惠,“负面清单”模式在自贸区内的探索是国家战略,也是我国外资管理模式的重大转变。“负面清单”模式将外资准入由 “审批制”转向 “备案制”,更加强调市场机制和相对公平透明的投资环境,以及政府职能的改革,政府不能再过度干预外资,不能再轻易推出鼓励类与支持类投资目录,那些不具备市场竞争能力的产业将难以依靠政策红利来发展,对打破垄断和激发市场主体活力起到一定积极作用。“负面清单”模式顺应了国际经济发展的新趋势,与我国正在推行的行政审批制度改革的方向一致。但是,只有消除各种隐性壁垒才能顺利推进 “负面清单”模式,如在区内项目审批程序上保持公开透明,尽量减少上海自贸区寻租空间,在公共财政、行政管理以及金融支持等方面的配套改革及时跟进,才能实现真正的投资自由化,否则,负面清单无异于画饼充饥。

[1]夏善晨.中国 (上海)自由贸易区：理念和功能定位 [J].国际经济合作,2013(7)：11-17.

[2]龚柏华.中国 (上海)自由贸易试验区外资准入 “负面清单”模式法律分析 [J].国际贸易组织动态与研究,2013(11)：23-33.

[3]赵玉敏.国际投资体系中的准入前国民待遇——从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势 [J].国际贸易,2012(3)：46-51.

[4]任清.“负面清单”下一步,首先梳理哪些不属于国民待遇 [EB/OL].[2014-02-18].http：//http：//finance.ifeng.com/a/20131014/10848551_0.shtml.

[5]任清.负面清单,国际投资规则新趋势 [N].人民日报,2013-11-06(22).

[6]周密,中美BIT,写在 “前后”与 “正负”之间 [J].世界知识,2013(15)：13.

[7]崔艳新,张琼.以改革促外资准入模式转变 [J].中国外资,2013(9)：66-67.

[8]马永梅,论外资准入阶段国民待遇与中国的实践 [J]理论导刊,2005(9)：12-14.

[9]崔凡.中国高水平投资自由化谈判模式的确定及其深远影响 [J].国际贸易,2013(8)：44-48.

[10]刘洁.准入阶段国民待遇在我国的实现 [J].长春理工大学学报,2012(8)：38-39.