“负面清单”的法治思维

叶竹盛

作为全面深化改革的先锋，中国（上海）自由贸易改革试验区在十八届三中全会召开之前就已高调设立。自贸区改革力度之大超过其他诸多改革试验区，其中一个新颖的举措便是为投资者罗列“负面清单”。不在清单上的领域，除特殊情况外，不需政府批准只需备案就可以进行投资。

“负面清单”实际上就是一种法治思维。将政府关进了鸟笼，却将广阔的天地留给市场主体。清单虽然面向投资者，但实际上限定的是政府的权力，划定了政府可以进行审批和管理的领域，除此之外，都应该由市场主体自由发挥。可以说，“负面清单”是法治的限权和赋权思维的具体表现。它不仅适用于市场审批的领域，实际上在公民权利、行政执法、刑事司法等诸多法治领域，都可以推广。

自贸区的另一创新举措也回应了另外一个长期被忽视的法治与改革关系的课题。在改革开放之初，许多法律法规出于客观需要，在条件尚未成熟的时候就出台，冠以试行或暂行的名称，其中很大一部分是由全国人大授权给国务院制定的试行法规。但是其中相当部分本应“暂行”的法规，却因为没有明确试行的期限，而长期生效，没有修改或者废止，留下了诸多不确定的制度模糊和权限不清的地带。

对于上海自贸区，全国人大常委会授权国务院暂时调整有关法律规定，明确了调整期限是3年。3年后根据实效，亦或修改法律，亦或修改自贸区的有关规定。以法治凝聚改革的共识，这已是目前各方所能达成的最大共识。改革的急迫性不仅出于面临问题的艰巨性，还意味着改革举措应该更快地落实为法治现实，以此展现改革的诚意和成效，避免潜在的危机。然而，众多暂行规定的长期存在，折射出许多领域的改革处于有始无终的状态。本着法治思维的改革应当减少止步于“试行”的待定状态，以明确、具体、可行的规则凝聚已经达成的共识，并在一个共识的基础上，迈向下一个共识。

分析了法治与改革的上述几个层次的关系之后，实际上还有一个关键的问题。国际上一些研究法治建设的学者在考察了俄罗斯和南美等转型地区的经验后，得出结论，若正式的法治体制不能及时建立，市场和政治都可能被权力和利益主导的潜规则所把持，并形成难以突破的僵局，改革将无从突破。在这个意义上讲，法治不仅是改革应奉守的思维和方式，还是改革顺利开展和有所成效的前提。

若要避免市场和政治落入潜规则之手，除上述规则制定方面的努力外，则有必要在执法上建立监督和制衡体系，排挤潜规则滋生的空间，这取决于审判权独立的程度、纪检体制的高效性、政府信息的透明度等多方面的因素。最高领导人反复强调要维护宪法和法律的权威，这是法治的应有之义。与此同时，为实现长期的繁荣稳定，改革大潮又不可停歇。

（摘自《思想理论动态参阅》）endprint