大陆法系与中国近代法律制度之初探

中图分类号：D929 文献标识码：A

摘要：大陆法系作为世界最主要的法系之一，它的影响范围极广，尤其是在欧洲及拉丁美洲的一些国家，当然，也包括中国.本文将对鸦片战争后，新中国成立前的中国法学进行探讨，并以年限作为划分基点，从而厘清大陆法系与我国近代法律的关系。

关键词：大陆法系；中国近代法律制度；晚清

1840年至1949年间，中国正处于动荡时期，诸列强在带给国人灾难的同时，也使得国人有机会学习先进的法律制度及思想，从而使我国法学界焕然一新。

一、晚清时期的中国法律制度（1840年到1911年）

晚清时期中国的法律制度变革分为两个时期，一是1900年即光绪二十六年以前。二是1900年以后的约十年，即晚清的最后十年，这个阶段制定的法律主要是清政府的制宪活动及立法改革。这一时期中国的法律制度与法律体系都发生了重大的变革。中华法系被彻底打破，中国开始走向法制近代化进程。

1905年12月（光绪三十一年十一月）清廷派遣载泽、戴鸿慈、端方、李盛铎、尚其享等五大臣出国，考察日本、美国、英国、法国、德国、俄国等国宪政，以期择善而从。1906年7月，五大臣陆续归国，他们向慈禧太后谏言实行君主立宪，并深得慈禧太后的赏识，于是在1906年9月1日，清廷正式颁布《宣示预备立宪谕》，1908年8月27日清政府颁布了中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》作为中国近代第一部宪法性法律文件，从其内容看它是以日本1889年颁布的的《日本帝国宪法》为蓝本。当时五大臣被派往各国，可以选择法律制度更为完备、法律思想更为先进的德国法或其他大国法律，但为什么要以日本宪法为蓝本，这可能与当时的留日热潮有关。湖广总督张之洞就曾申述：总游学之国，西洋不如东洋；路近费省可多遣。去华近易考察；东文近于中文易通晓。去日本国学法的优势及在留日学子的推动下（大部分留学英美的学子在此时还未归国），这些无一不为仿行日本宪法提供了根据。而1889年的《日本帝国宪法》，这部宪法是日本从普鲁士模仿而来的新宪法。毋庸置疑，这部普鲁士法律是当时在其本国最具影响力的《普鲁士国家普通邦法》，这部法律是由法国启蒙哲学的追随者弗里德里希二世将其制定动议付诸实施的，这部法律与《法国民法典》一样有着浓厚的罗马法色彩。因此，从清朝末年仿日本制定的《钦定宪法大纲》的渊源来看，这部法律是与大陆法系一脉传承的。

1908年9月，清廷政府命人开始起草《大清商律草案》。1910年5月，清廷正式公布了《大清现行刑律》。1911年9月，沈家本等人起草了《大清民律草案》。《大清民律草案》分总则、债权、物权、亲属、继承共五篇，是由日本法学家依照日本、德国、瑞士等大陆法系国家的民法典制定的，这部法律可谓是是大陆法系在中国近代最集中的体现。《大清新刑律》以“中外通行，有裨治理”为指导思想，充分吸收外国法律，尤其是日本的法律。《大清商律草案》也是在日本法学家志田钾太郎的影响下制定的。这几部法典的起草均是在沈家本和日本法学家冈田朝太郎、志田钾太郎等的帮助下完成的，而日本的法典则是参照罗马法制定的，日本在十九世纪末从巴黎延聘了布瓦松纳，让其从事起草刑法典、刑事诉讼法典及民法典的工作，而另一方面，德国教授萊斯勒教授在日本也正起草着商法典，虽然布瓦松纳的民法典与莱斯勒的商法典均未得到日本议会的通过，但其内容却影响着日本后来通过的民法典及商法典，该两部法典尤其深受德国法典的影响。而且日本私法方面的学术研究主要是来源于德国。因此，追根溯源，我国清末制定的法典基本是受德国法与日本法的影响。

二、 南京临时政府及北洋政府的法律制度（1912年到 1928年）

1912年1月1日，孙中山在南京就任中华民国临时大总统，中华民国南京临时政府宣告成立。这一时期影响最大的是《中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》），这是中国历史上仅有的一部带有资产阶级民主共和国的宪法性法律文件，具有中华民国临时宪法的性质。《临时约法》共有56条，分七章，具体为：总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则等。

《临时约法》是一部在特殊时期颁布的特殊法律，之所以说它特殊是因为它存在于短暂的中华民国时期且是一部仿照美国宪法而制定的宪法性法律文件。这与孙中山的生活经历有关。孙中山幼年曾在香港度过，后来，广州起义失败后，他于1896和1897年两年间专门考察欧美，专心致志地钻研政治、法律、外交等书籍，接触了西方各种资产阶级政治学说。这些学说在欧美资产阶级革命中的成功实践，特别是在美国的实践，使他大为信服。武昌首义后，孙中山曾说过，中国革命之目的，系欲建立共和政府，效法美国，除此之外，无论何项政体皆不宜于中国。可见，《临时约法》是承袭英美法系的一部法律。

1913年，北洋政府统治时期的第一部宪法草案《中华民国宪法草案》（即天坛宪草）以及1915年的《中华民国约法》，基本上是沿袭《临时约法》。而在民律及刑律方面也大体上是沿袭清末制定的民律及刑律，是与大陆法系一脉传承的，在此，并不对其进行赘述。

三、南京国民政府的法律制度（1927到1949）

在这一时期，受侵华战争的影响及大批欧美留学生的归国，中国的法律开始受到欧美国家的影响，但这一时期的中国法律主要还是受到罗马法的影响。以当时最具代表性的东吴大学为例来说明此种情况。东吴大学作为一所教会学校，其法学院在创办之初，在学制和课程设置方面都以美国的法学院为模式，授课的内容也以英美法为主，法学院教师也以英美归国的留学生为主，但30年代末期，法学院迫于政府的命令改设标准的四年制学程，东吴法学院的办学模式开始转向大陆制。这说明南京国民政府偏爱于大陆法系的法律制度。这一时期，《六法全书》是南京国民政府时期的基本法典，是南京国民政府的主要成文法的总称和当时法律体系的主体。其法律体系的基本框架是由六大类基本法典所组成的，一般认为主要包括：宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法。国民党颁布的《六法全书》，其立法框架，属典型的“大陆法系”的成文法典。其民事立法，还是基本依照“大陆法系”的《德国民法典》制订，虽然也参考了《瑞士民法典》的一些方法，多了一些民商合一的倾向，但基本框架仍然采取民商分立的体例。其刑事立法，是以北洋政府编纂的《改定刑法第二次修正草案》为基础，略加修改，并吸收日本、德国的刑法原则，编成刑法草案。从这一时期颁布的法典，可以看出中国的法律实践方面无不充斥着罗马法的影响。而中国另一所极具影响力的学校——朝阳大学，一直深受罗马法系的影响，其教员也大多数是习罗马法的。从这两所在近代中国极具影响力的大学可以看出，罗马法在近代中国发挥着非常重要的作用。

罗马法在中国的影响，中国近代主要的法典基本是参照日本法，而日本法基本是在德国法的影响下制定而成，因此，我国近代法律主要是在德国法的影响下制定的，是与大陆法系一脉相承的。虽然期间有受到英美法的影响，但这种影响限定在中华民国及南京临时政府时期的宪政方面，主要的部门法仍是受到大陆法系的影响。

参考文献：

[1]王立民主编.《中国法制史》[M].上海人民出版社，2007年

[2]K·茨威格特、H·克茨著.《比较法总论》[M]，法律出版社，2003年

[3]程波著.《中国近代法理学》[M].商务印书馆，2012年

[4]聂资鲁.一部宪法与一个时代——美国宪法在清末民初的传入及对民初中国立宪的影响[N].中国政法大学学报.第23卷第5期

作者简介：

侯一川（1990—），女，汉族，山西运城人，法学硕士，单位：湖南省湘潭大学法学院，研究方向：法理学。