建筑施工项目合同管理的要点与问题分析

谷中华

摘 要：本文通过简要介绍施工项目合同的内容、施工项目合同履行中的问题及处理，对发生的索赔事件进行合理索赔，通过实际案例分析合同管理的要点与问题，希望能为建筑施工合同的签订、履行提供一点借鉴。

关键词：不可抗力；合同解除；违约责任；施工索赔；索赔事件

1 建设施工项目合同的内容

建设工程施工合同是发包人（业主）与承包商（施工企业）以工程施工为目的，明确相互责权利关系的协议。工程建设的复杂性决定施工合同管理的艰巨性。当前我国建设市场发育尚不完普，交易行为还不规范，使得建设施工合同管理中存在诸多问题，本文就施工合同管理谈的要点和问题谈几点看法。

2 施工项目合同的签订及履行

2.1 施工项目合同的签订原则及程序

2.1.1 施工项目合同的签订原则

按照依法签订、平等互利协商一致、等价有偿、严密完备、履行法律程序的原则签订施工合同。

2.1.2 签订施工合同的程序

①市场调查建立联系；②表明合作意愿投标报价；③协商谈判；④签署书面合同；⑤鉴证与公证。

2.2 施工项目合同的履行

施工项目合同履行的主体是项目经理和项目经理部。项目经理部必须从施工项目的施工准备、施工、竣工至维修期结束的全过程中，认真履行施工合同，实行动态管理，跟踪收集、整理、分析合同履行中的信息，合理、及时地进行调整。还应对合同履行进行预测，及早提出和解决影响合同履行的问题，以避免或减少风险。

3 施工项目合同履行中的问题及处理

施工项目合同履行过程中经常遇到不可抗力问题、合同解除、违约、索赔、争议、终止与评价等问题。

3.1 不可抗力

不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包方责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款中约定程度的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。

在订立合同时，应明确不可抗力的范围以及因不可抗力事件导致的费用及延误工期由合同双方应承担的责任。在合同履行中加强管理和防范措施，当事人一方因不可抗力不能履行合同时，有义务及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

不可抗力发生后，承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，并在不可抗力事件发生过程中，每隔7天向工程师报告一次受害情况；不可抗力事件结束后48小时内向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用；14天内向工程师提交清理和修复费用的正式报告。

因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。

3.2 合同解除的理由及善后处理

合同解除是在合同依法成立之后的合同规定的有效期内，合同当事人的一方有充足的理由，提出终止合同的要求，并同时出具包括终止合同理由和具体内容的申请，合同双方经过协商，就提前终止合同达成书面协议，宣布解除双方由合同确定的经济承包关系。

3.2.1 合同解除的理由

（1）施工合同当事双方协商，一致同意解除合同关系。

（2）因为不可抗力或者是非合同当事人的原因，造成工程停建或缓建，致使合同无法履行。

（3）由于当事人一方违约致使合同无法履行。违约的主要表现有：

①发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人停止施工超过56d，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。

②承包人发生将其承包的全部过程、或将其肢解以后以分包的名义分别转包给他人；或将工程的主要部分、或群体工程的半数以上的单位工程倒手转包给其他施工单位等转包行为时，发包人有权解除合同。

③合同当事人一方的其他违约行为致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。

當合同当事一方主张解除合同时，应向对方发出解除合同的书面通知，并在发出通知前7天告知对方。通知到达对方时合同解除。对解除合同有异议时，按照解决合同争议程序处理。

3.2.2 合同解除后的善后处理

（1）合同解除后，当事人双方约定的结算和清理条款仍然有效。

（2）承包人应当按照发包人要求妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按照发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程款。

（3）已订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担。

3.3 违约的责任及处理原则

违背合同又称违约，是指当事人在执行合同的过程中，没有履行合同所规定的义务的行为。项目经理在违约责任的管理方面，首先要管好己方的履约行为，避免承担违约责任。如果发包人违约，应当督促发包人按照约定履行合同，并与之协商违约责任的承担。特别应当注意收集和整理对方违约的证据，以在必要时以此作为依据、证据来维护自己的合法权益。

3.3.1 违约行为和责任

在履行施工合同过程中，主要的违约行为和责任是：

（1）发包人违约：

①发包人不按合同约定支付各项价款，或工程师不能及时给出必要的指令、确认，致使合同无法履行，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的直接损失，延误的工期相应顺延。

②未按合同规定的时间和要求提供材料、场地、设备、资金、技术资料等，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿承包方因此而发生的实际损失。

③工程中途停建、缓建或由于设计变更或设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。同时应赔偿承包方因停工、窝工、返工和倒运、人员、机械设备调迁、材料和构件积压等实际损失。

④工程未经竣工验收，发包单位提前使用或擅自动用，由此发生的质量问题或其他问题，由发包方自己负责。

⑤超过承包合同规定的日期验收，按合同的违约责任条款的规定，应偿付逾期违约金。

（2）承包人违约：

①承包工程质量不符合合同规定，负责无偿修理和返工。由于修理和返工造成逾期交付的，应偿付逾期违约金。

②承包工程的交工时间不符合合同规定的期限，应按合同中违约责任条款，偿付逾期违约金。

③由于承包方的责任，造成发包方提供的材料、设备等丢失或损坏，应承担赔偿责任。

3.3.2 违约责任处理原则

（1）承担违约责任应按“严格责任原则”处理，无论合同当事人主观上是否有过错，只要合同当事人有违约事实，特别是有违约行为并造成损失的，就要承担违约责任。

（2）在订立合同时，双方应当在专用条款内约定发（承）包人赔偿承（发）包人损失的计算方法或者发（承）包人应当支付违约金的数额和计算方法。

（3）当事人一方违约后，另一方可按双方约定的担保条款，要求提供担保的第三方承担相应责任。

（4）当事人一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等责任。

（5）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。

（6）当事人一方因不可抗力不能履行合同时，应对不可抗力的影响部分（或者全部）免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

3.4 合同争议的解决方式

合同争议，是指当事人双方对合同订立和履行情况以及不履行合同的后果所产生的纠纷，施工合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁和诉讼等。

4 施工索赔

索赔是在经济活动中，合同当事人一方因对方违约，或其他过错，或无法防止的外因而受到损失时，要求对方给予赔偿或补偿的活动。

在施工项目合同管理中的施工索赔，一般是指承包商（或分包商）向业主（或总承包商）提出的索赔，而把业主（或总承包商）向承包商（或分包商）提出的索赔称为反索赔，广义上统称索赔。

施工索赔是承包商由于非自身原因，发生合同规定之外的额外工作或损失时，向业主提出费用或时间补偿要求的活动。

4.1 通常可能发生的索赔事件

在施工过程中，通常可能发生的索赔事件主要有：

（1）业主没有按合同规定的时间交付设计图纸数量和资料，未按时交付合格的施工现场等，造成工程拖延和损失。

（2）工程地质条件与合同规定、设计文件不一致。

（3）业主或监理工程师变更原合同规定的施工顺序，扰乱了施工计划及施工方案，使工程数量有较大增加。

（4）业主指令提高设计、施工、材料的质量标准。

（5）由于設计错误或业主、工程师错误指令，造成工程修改、返工、窝工等损失。

（6）业主和监理工程师指令增加额外工程，或指令工程加速。

（7）业主未能及时支付工程款。

（8）物价上涨，汇率浮动，造成材料价格、工人工资上涨，承包商蒙受较大损失。

（9）国家政策、法令修改。

（10）不可抗力因素等。

4.2 施工索赔的分类

（1）按索赔的目的分：工期延长索赔、费用损失索赔。

（2）按索赔的原因分：业主原因延期索赔、工程变更索赔、施工加速索赔（又称赶工索赔劳动生产率损失索赔）、不利现场条件索赔。

（3）按索赔的合同依据分：合同内索赔、合同外索赔、道义索赔（又称额外支付）。

（4）按索赔处理方式分：单项索赔、总索赔（又称一揽子索赔）。

4.3 施工索赔的程序

4.3.1 意向通知

索赔事件发生时或发生后，承包商应立即通知监理工程师，表明索赔意向，争取支持。

4.3.2 提出索赔申请

索赔事件发生后的有效期内，承包商要向监理工程师提出正式书面索赔申请，并抄送业主。其内容主要是索赔事件发生的时间、实际情况及事件影响程度，同时提出索赔依据的合同条款等。

4.3.3 提交索赔报告

承包商在索赔事件发生后，要立即搜集证据，寻找合同依据，进行责任分析，计算索赔金额，最后形成索赔报告，在规定期限内报送监理工程师，抄送业主。

4.3.4 索赔处理

承包商在索赔报告提交之后，还应每隔一段时间主动向对方了解情况并督促其快速处理，并根据所提出意见随时提供补充资料，为监理工程师处理索赔提供帮助、支持与合作。

监理工程师（业主）接到索赔报告后，应认真阅读和评审，对不合理、证据不足之处提出反驳和质疑，与承包商经常沟通、协商。最后由监理工程师起草索赔处理意见，双方就有关问题协商、谈判，合同内单一索赔，一般协商就可以解决。对于双方争议较大的索赔问题，可由中间人调解解决，或进而由仲裁诉讼解决。

5 案例分析

5.1 案例背景

某厂房建设工程，总投资约为11800万元，总建筑面积22610平方米，其中土建总投资为5000多万元人民币。该厂位于丘陵地区，原有许多农田及藕塘，高低起伏不平，近旁有一国道。土方工作量很大，厂房基础采用搅拌桩和振动桩约8000多根，主厂房主体结构为钢结构，生产工艺设备和钢结构由国外进口，设计单位为某设计院。土建工程包括生活区4栋宿舍、生产厂房（不包括钢结构安装）、办公楼、污水处理站、油罐区、锅炉房等共15个单项工程。业主希望及早投产并实现效益。土方工程先招标，土建工程第二次招标，限定总工期为半年，共27周，跨越一个夏季和冬季。

5.2 合同管理分析

由于工期紧，招标过程很短，从发标书到收标仅10天时间。招标图纸设计较粗，没有施工详图，钢筋混凝土结构没有配筋图。工程量表由业主提出目录，工作量由投标人计算并报单价，最终评标核定总价。合同采用固定总价合同形式，要求报价中的材料价格调整独立计算。经过四次反复退回投标文件重新做标报价，才勉强符合要求。甲方最终决定某承包公司B（以下简称B方）中标。

本工程合同条件选择是在投标报价之后，由甲方与B方议定。甲方坚持用ICE，即英国土木工程师学会和土木工程承包商联合会颁布的标准土木工程施工合同文本；而B方坚持使用我国的示范文本。但甲方认为示范文本不完备，不符合国际惯例，可执行性差。最后由甲方起草合同文本，基本上采用ICE的内容，增加了示范文本的几个条款。

本工程土方工程从2011年5月11日开始，7月中旬结束，则土建施工队伍7月份就进场（比土建施工合同进场日期提前）。但在施工过程中由于：

（1）在当年八月份出现较长时间的阴雨天气；

（2）甲方发出许多工程变更指令；

（3）B方施工组织失误、资金投人不够、工程难度超过预先的设想；

（4）B方施工质量差，被业主代表指令停工返工等。

造成施工进度的拖延、工程质量问题和施工现场的混乱。

原计划工程于2012年1月结束并投入使用，但实际上，到2012年2月下旬，即工程开工后的31周，还有大量的合同工作量没有完成。此时业主以如下理由终止了和B方的原合同关系：

（1）B方施工质量太差，不符合合同规定，又无力整改；

（2）工期拖延而又无力弥补；

（3）使用过多无资历的分包商，而且施工现场出现多级分包。

将原属于B方工程范围内的一些未开始的分项工程删除，并另发包给其他承包商，并催促B方尽快施工，完成剩余工程。本工程无论从甲方或B方的角度都不算成功的工程，都有许多经验教训值得记取。在本工程中，B方受到很大损失，不仅经济上亏本很大，而且工期拖延，被甲方逐出现场，对企业形象有很大的影响。这个工程的教训是深刻的。

（1）本工程采用固定总价合同，招标图纸比较粗略，做标期短，地形和地质条件复杂，所使用的合同条件和规范是承包商所不熟悉的。对B方来说，几个重大风险集中起来，失败的可能性是很大的，承包商的损失是不可避免的。2011年7月，工程结束时B方提出实际工程量的决算价格为4882万元（不包括许多索赔）。经过长达近十个月的商谈，甲方最终认可的实际工程量决算价格为1416万元人民币。双方结算的差异主要在于：本工程招标图纸较粗略，而甲方在招标文件中没给出工作量，由B方计算工程量，而B方计算的数字都很低。例如，图纸缺少钢筋配筋图，承包商报价时预算402t钢筋，而按后来颁发的详细的施工图核算应为约720t.在工程中，由于工程变更又增加了290t，即整个实际用量约1010t。由于为固定总价合同，甲方认为详细的施工图用量与B方报价之差318t（即720t-402t），合计价格100多万元是B方报价的失误，或为获得工程而作出的让步，在任何情况下不予补偿。

（2）B方在工程管理上的失误。例如：在工程施工中B方现场人员发现缺少住宅楼的基础图纸，再审查报价发现漏报了住宅楼的基础价格约30万人民币。分析责任时，B方的预算员坚持认为，在招标文件中甲方漏发了基础图，而甲方代表坚持是B方的预算师把基础图弄丢了。由于采用了固定总价合同，B方最终承担了这个损失。这个问题实质上是B方自己的责任，他应该：

①接到招标文件后应对招标文件的完备性进行审查，将图纸和图纸目录进行校对，如果发现有缺少，应要求甲方补充。

②在制定施工方案或作报价时仍应该能发现图纸的缺少，这时仍可以向业主索要，或自己出钱复印，这样可以避免损失。报价的失误。B方报价按照国内的定额和取费标准，但没有考虑到合同的具体要求，合同条件对B方责任的规定，规范对工程质量、安全的要求，例如：开工后，甲方代表指令B方按照工程规范的要求为甲方的现场管理人员建造临时设施。办公室地面要有防潮层和地砖，厕所按现场人数设位，要有高位水箱、化粪池，并贴瓷砖，这大大超出B方的预算。

（3）工程管理中合同管理过于薄弱，施工人员没有合同的概念，不了解工程的惯例和合同的要求。

（4）承包商工程质量差，工作不努力，拖拉，缺少责任心，使甲方代表对B方失去信任和信心。例如开工后，像我国许多国内工程一样，施工现场出现了许多未经业主代表批准的分包商，以及多级分包现象。这些分包商分包关系复杂，甲方代表甚至B方代表都难以控制。他们工作没有热情，施工质量差，工地上协调困难，造成混乱。在相当一部分墙体工程中，由于施工质量太差，高低不平，无法通过验收。甲方代表指令加厚粉刷，为了保证质量，要求B方在墙面上加钢丝网，而不给B方以费用补偿。这不仅大大增加了B方的开支，而且甲方对工程不满意。例如在施工图上将消防管道与电线管道放于同一管道沟中，中间没有任何隔离，B方按图施工，完成后，甲方代表拒绝验收，因为：这样做极不安全，违反了甲方所提供的工程规范。即使施工图上是两管放在一齐，是错的，但合同规定，承包商若发现施工图中的任何错误和异常，应及时通知甲方。作为一个有经验的承包商应能够发现这个常识性的错误。所以甲方代表指令B方返工，将两管隔離，而不给B方任何补偿。

6 结 论

施工项目合同管理的是根据法律、政策的要求，运用指导、组织、检查、考核、监督等手段，促使当事人依法签订合同，全面实际地履行合同，及时妥善地处理合同争议和纠纷，不失时机地进行合理索赔，预防发生违约行为，避免造成经济损失，保证合同目标顺利实现，从而提高企业的信誉和竞争能力。

参考文献

[1]建设工程施工合同（示范文本）1999年12月.

[2]建筑法（1998.03.01）.

[3]招标投标法（2000.01.01）.

[4]劳动合同法2008.01.01.

[5]建设工程质量管理条例.

[6]建设工程安全生产管理条例（2004.2.1）.