我国银行垄断行为规制问题研究

饶粤红

(广东财经大学法学院，广州 510320)

过去的十年，是中国银行业高速发展的十年，资产规模和盈利能力得到了极大的提高，中国银行机构已成为国际金融界不可小觑的重要力量。但是，在中国银行业高速发展的同时，也暴露出许多问题，其中银行机构滥用权利侵害消费者权益的现象非常严重。造成银行消费者权益被侵害的原因是多方面的，其中一个重要的原因就是我国银行机构基于垄断地位实施的垄断行为。2008年颁布的《反垄断法》给银行消费者的保护提供了一个新的思路，反垄断法其中一个重要目标就是保护消费者权益，从反垄断的角度去探讨保护银行业消费者权益具有重要意义。本文将重点分析垄断行为在银行业的表现形式、违法性的认定标准以及规制的基本思路，以期对我国反垄断法在银行业的有效实施有所助益。在我国，银行机构按照功能和性质的不同可以划分为政策性银行、商业银行和投资银行，本文讨论的银行是指与消费者工作、生活联系最密切的商业银行机构。

一、银行垄断协议行为:表现形式和规制的基本思路

(一)银行垄断协议行为的主要表现形式和形成原因

垄断协议指的是排除、限制竞争的协议、决定或其他协同一致的行为，垄断协议行为分为横向限制竞争行为和纵向限制竞争行为。银行业目前比较普遍和严重的是横向垄断协议行为，也就是商业银行通过协议、决定或其他协同行为做出侵害交易相对人利益的行为，这类行为对消费者利益的损害最为直接，造成的限制竞争后果也最为严重，是我国反垄断法理应重点规制的主要类型。其中，最典型当属商业银行间的价格同盟。价格是市场竞争机制的核心，价格卡特尔是危害性最严重的一种限制竞争行为，而且是赤裸裸的违法行为，在美国的反托拉斯诉讼中往往适用本身违法原则。近年来，银行众多的收费令消费者抓狂，零钞清点费、跨行取现查询手续费、小额账户管理费、打印对账单费、存折挂失费、贷款融资费等等，可谓名目繁多，层出不穷，令广大银行消费者防不胜防，苦不堪言。除了价格卡特尔外，银行业垄断协议行为还包括全面取消活期存折、不相关产品的捆绑销售等等。消费者与商业银行交易的过程中，普遍感到许多种种不合理、不公平的待遇，但是这些现象并不是个别大银行所专有的，而是普遍存在于整个银行业。

导致上述无序现象的原因主要有两点:(1)银行产品差异性小、可替代性强。尽管银行机构规模和盈利能力差别较大，但是所提供的产品却大同小异，行业竞争激烈。中间业务收费虽然对利润的贡献率小于贷款利息收入，但是这种收费安全、快捷，不存在任何风险，在此情形下，对产品和服务的收费项目和费率达成一致的意见从而赚取高额利润对各家银行无疑是极其有利的。(2)银行监管部门的不作为。面对银行业的收费乱象和民众的强烈不满，我国银行监管部门明显是不作为的。例如，2011年中国银监会、中国人民银行和中国国家发展改革委联合下发《关于银行业金融机构免除部分服务收费的通知》，要求自同年7月1日起免除人民币个人账户的十一类三十四项服务收费。但是，监管部门的要求被认为只是对早已不收费的项目进行再一次的重申而已，根本没触及到银行业屡受诟病的乱收费问题核心。［1］

(二)银行垄断协议行为规制的基本思路

垄断协议行为包括协议、决定和协同行为，现代社会中鉴于反垄断法的严厉制裁效果，采用协议、决定的方式为垄断行为的现象越来越少，取而代之的主要是以协同行为为表现方式的垄断协议行为。

关于什么是协同行为，我国反垄断法没有明确加以界定。为了增加反垄断法在实施中的可操作性，国家发展和改革委员会于2010年颁布了《反价格垄断规定》，其中第6条涉及价格协同行为:“认定其他协同行为，应当依据下列因素:(1)经营者的价格行为具有一致性;(2)经营者进行过意思联络。认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况”。同时，国家工商行政管理总局也发布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》。其中第3条规定了非价格协同行为:“认定其他协同行为，应当考虑下列因素:(1)经营者的市场行为是否具有一致性;(2)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;(3)经营者能否对一致行为作出合理的解释。认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。”

上述两个规定尽管在具体表述上是有所区别，但在判断协同行为的认定标准上还是相同的:在认定协同行为时，除了考虑“行为的一致性”、“意思联络”外，还应考虑其他一些可能影响企业经营行为的因素。结合我国银行业的具体情况，下面对协同行为的“行为一致性”、“意思联络”和“经营者的合理理由”三个因素进行分析。

1.行为的一致性

“行为的一致性”强调的是经营者表现方式具有一致性，例如共同提高价格收费、联合抵制交易等。在认定行为一致性时，不应强调行为的外在表现方式完全相同，例如前面提到的乱收费问题，各商业银行在涨价的时间上有差异，并不总是同步进行，往往是某一家或几家大银行率先涨价，其他银行随后跟进，而且涨幅也可能不完全相同，甚至在具体收费的明细项目上也有差别，但是总的变化趋势是相同的，在这种情形下就可以认定行为具有一致性。

2.意思联络

意思联络强调的是经营者的主观意愿，通过一致行为限制竞争从而实现集体的共同目的。现代社会资讯发达，信息的获知非常简便和快捷。因此，现代反垄断法的实施中对于“意思联络”的判断主要采用推定的方法，即通过经营者行为的外在表现来判断其主观的真实意愿，也就是说，只要经营者行为具有一致性，就可以推定其存在主观上的意思联络。

3.行为的合理性因素

在判断银行业垄断协议行为的三个要件中，最困难和最关键的是如何判断行为的“合理性”，因为在三个要素中，行为的一致性是比较容易认定的，而主观的意思联络往往采用推定的方式来认定，在现代反垄断法的实施越来越倾向于采用“合理原则”的趋势下，是否具有合理的抗辩理由则成为判断行为违法性的决定性因素。

现以银行收费行为来说明判断合理性的基本思路。成本上涨是所有经营者都会面临的问题，因此，在一些情形下，经营者协同一致地增加收费项目或者是提高收费标准是合理的商业选择。如何判断银行业收费行为的合理性，可以考虑以下几方面的因素:(1)收费项目本身的合理性。有的服务存在双重或多重收费的可能，例如银行卡挂失补办，很多银行对挂失和补办分别收费，实际上这是同一业务产生的费用，由于具体环节名称的不同，就有了不同的收费项目。还有的项目本身就会给银行增加收入和利润，仍然要另外收取费用，是非常不合理的，例如贷款融资费，有的银行规定客户向银行申请贷款，除了支付正常的利息外，还要额外缴纳一笔费用才能获得银行贷款。(2)涨价幅度的合理性。例如信用卡分期付款费率，各家银行尽管具体的收费标准并不统一，但是“一年一涨”几乎是各家银行的惯例作法。判断涨价幅度的合理性可以结合同期物价指数增长幅度进行判断，而不能以银行本身提供的数据为测算依据。(3)收费标准的计算，可以对相关收费项目进行实际测算，例如媒体曾经报道过的“余额变动短信提醒费”，客户如购买该服务需每月支付1－4元，而实际上银行的操作成本仅是每月0.1－0.2元，利润高达10－40 倍。［2］

另外我们需要注意的是，绝大多数的国内银行并不是纯粹的私人性质银行，或多或少与中央政府或地方政府有千丝万缕的联系，例如，四大行和光大银行的控股股东是中央汇金投资有限公司，而该公司的性质为国有独资公司，其注册资金来自财政部，运营的资金来自央行。因此，在这一特殊背景下，对银行的经营手段和方式的合理性评估就不能单纯依照一般竞争市场的形态进行评判。

二、滥用市场支配地位行为:市场支配地位、“滥用”行为及规制思路

市场支配地位指的是经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的市场地位。“滥用市场支配地位”也就是说占有市场支配地位的企业不合理、不正当地利用其对市场支配力量损害了市场竞争秩序和消费者利益的行为。

(一)界定银行业相关市场和市场支配地位的特殊问题

相关市场是反垄断法实施最为重要的一个问题，因为经营者是否具有垄断地位并且该经营者行为是否产生垄断后果必须放在一个确定的市场范围内去探讨才有意义。根据《中国银行业监督委员会2012年报》(以下简称《2012年报》)，截止到2012年12月31日，我国银行业金融机构共有法人机构3 747家，中国银行机构数量庞大，提供的金融产品和服务种类多样，因此如何准确界定相关市场实际上是一个相当复杂的工作。

1.产品市场的问题

产品包括商品和服务，所谓产品市场是指与某竞争产品具有替代关系的全部产品的范围。相关产品市场是指根据产品的性能、用途及其价格，从消费者的角度可以相互交换或者相互替代的所有产品和服务。［3］与其他常规的商品服务行业相比较，银行业相关市场有以下特殊方面:(1)银行提供的产品和服务类型繁多。(2)不同产品和服务需求弹性差异较大。(3)不同银行提供的产品和服务同质化严重。上述的特点决定了在判断银行业相关市场时，不能完全照搬其他行业的界定模式，而应更多考虑行业所具有的特殊因素。

第一，应考虑具体产品和服务的性质。产品性质因素是界定相关市场时首先应考虑的问题，这是因为不同的银行在不同的业务领域所具有的优势地位是不一样的。例如，某一家中小股份制银行，就其存贷款份额、营业网点数量而言，在整个银行业处于相对弱小的地位;但是，该银行某类业务发展出色，在该领域的市场份额具有领先地位，如果以该业务领域为独立的一个市场，那么该银行显然具有市场支配地位。

另外还有一种情形，某银行在某一类型的业务优势也不突出，但是由于某种原因客户只能选择该银行作为交易对象，例如，我们常见的“住房抵押贷款”。对于绝大多数的房地产开发商而言，其开发房地产的资金来源于银行贷款，因此开发商往往指定其贷款银行作为消费者购买商品房的住房抵押贷款银行，在这种情形下，相关市场实际上是一个非常狭小的市场。又例如开具存款证明，消费者只能到其开户行办理相关证明，所以此时的相关市场就是该开户行。

第二，应考虑数据收集的难易程度和准确程度。尽管银行业是我国监管最为严密的行业，但是人民银行、银监会以及其他第三方机构并不能对所有的银行业务数据进行准确的收集和监测，这就为实践中界定相关市场和支配地位时造成了阻碍。为了解决这一问题，可以依据“邻近原则”来作出判断。由于目前银行提供的许多创新产品实际上是从众多传统产品中衍生出来的，因此，出于操作简便的原因，在划分相关市场时可以将相关联的产品划分为同一个市场，而没有必要进行更细致的划分。

2.地理市场的问题

人们对银行服务的需求的主要标准是安全和便捷，所以传统意义上的银行地理市场主要是以工作和居住为中心的地区，在划分地理市场时相对容易。但是随着科技的发展，以及人们消费模式的变化，对银行业的地理市场的界定提出了挑战，人们不再像以往一样依赖本地银行提供的服务，通过网络甚至可以选择境外的银行服务，银行地理市场的物理界限不断被打破。在界定地理市场时，仍应按照具体产品和服务的类型来考虑银行地理市场的划分，例如一般的存贷款服务，出于对资金安全和方便的考虑，消费者仍然需要前往银行柜台办理业务，在划分地理市场时可能以一个县(区)或者市比较合适。但是值得注意的是，与产品市场相比较，地理市场的划分有时显得并不重要，例如前面提到的“住房抵押贷款”，实际上这种情形下只需要考虑产品市场就可以了。

(二)银行业滥用市场支配地位行为的认定

我国反垄断法第十七条规定了6种具体的滥用行为的表现形式，本文主要对银行业比较普遍的垄断价格、拒绝交易、搭售或附加条件的交易、差别对待行为进行分析。

1.垄断价格

所谓垄断价格是指占有支配地位的经营者以不合理的高价销售商品或者是不合理的低价购买商品，银行业对消费者利益造成侵害的垄断价格主要指的是前者。例如，某外资银行的客户打印47个月对账单银行竟然收费4 700元［4］，又比如开具存款证明，有的银行也要收取50元［5］。在上述案例中，银行机构显然在特定的相关市场中是具有支配地位的，因为客户只能通过其存款银行打印对账单和开具存款证明，打印对账单和开具存款证明的成本非常低，但是由于客户别无选择，所以只能被迫接受不合理的高价。

2.搭售或附加条件的交易

是指经营者在销售A商品时强迫交易相对人同时购买B商品，同时A商品和B商品没有合理的关联。搭售和附加条件的交易本质上是一样的，这种行为在我国银行业是比较普遍的现象。例如，有的客户在申请“住房抵押贷款”时被迫购买理财产品，或者是办理房贷保险，这些产品之间不具有合理的关联性，但是均有利于银行机构本身利益，是典型的滥用市场支配地位行为。

除了上述两种比较典型的滥用市场支配地位行为外，还存在拒绝交易行为和差别对待等情形。拒绝交易是指经营者没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易，差别对待指的是没有正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。拒绝交易与差别对待从行为的外观形态上很容易认定，但是要考虑银行的正当理由。以差别待遇为例，出于竞争和经营策略的需要，大多数的银行对不同的客户都会提供有差别的服务待遇，反垄断法意义上的差别待遇强调的是对条件相同的交易对手采取不同的交易手段和条件，因此在现实执法中重要的是如何去判断条件“相同”与“不同”的客户。例如，央行规定商业银行存款利率可以最高上浮10%，即基准利率的1.1倍，因此有的银行规定一次存入10万元以上并且存期在3年以上的可以享受利率上浮10%的待遇，这种对不同客户实施的差别待遇应是合理的经营手段。

(三)规制银行业滥用市场支配地位行为的思路

通过上面的分析可以看到，尽管划分相关市场是非常重要的执法环节，但是准确划分却不是一件容易的事情，使用的标准、方法、角度等因素均会对相关市场的界定产生实质性的影响，直接影响到滥用市场支配地位行为的认定。在滥用市场支配地位行为的案件审理中，一般由原告承担界定相关市场的证明责任，如果法院审理时过分强调相关市场界定的准确性，往往会忽视行为的违法性。实践中，有的企业具有强大的市场力量，其行为也严重地侵害了消费者利益，如果由消费者去承担相关市场界定的证明责任实际上是很难成功的。因此，在一定的情形下，执法机构可以适度降低相关市场界定的精准性要求，进行适度的模糊化处理。［6］在银行业滥用市场支配地位行为的认定中，执法机构应着重强调滥用行为的认定，也就是说在该类案件中，如果银行机构存在严重侵害消费者利益的行为，那么即使是无法很准确地界定相关市场和市场份额，也可以直接以违反反垄断法予以规制。

三、经营者集中控制:发挥实际预防功能——解决银行机构“大而不倒”的监管困境

垄断协议行为和滥用市场支配地位行为针对的是已经发生的垄断行为，而经营者集中控制主要是发挥反垄断法的事前预防功能，防止垄断力量的过度集中。20世纪90年代以来，国际银行业以前所未有的速度展开跨国界跨行业的并购浪潮，产生了像花旗银行、大通银行和东京三菱银行这样的超级银行，推动银行朝着业务全能化和服务全球化的方向发展。［7］反垄断机构的审查仍然是银行并购的必经程序，但显然是放松了对银行并购的管制。2008年起源于美国、席卷全球的金融危机告诉我们，金融机构力量过度集中、规模庞大会导致“太大而不能倒”的金融监管困境。

(一)中国银行业并购历史及现状

1998年，国家开发银行、中国投资银行、光大银行的并购成为第一起银行并购案例，该并购完全是在政府主导下完成的，缺乏市场化运作。2009年发生的深圳发展银行与平安银行的并购则具有较为重要的意义。

深圳发展银行与平安银行的并购始于《反垄断法》颁布后的2009年，于2013年初正式完成，但是从公开资料显示，在整个并购过程没有涉及到反垄断审查。国务院2008年颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条提到“营业额的计算，应当考虑到银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定”。该规定明确了金融领域经营者集中同样需要接受反垄断审查，但是，在2010年开始实施的由商务部制定的《经营者集中申报办法》却没有提及金融行业经营者集中申报的问题。

(二)反垄断法规制我国银行业并购的主要思路

银行业并购理论上与其他行业一样应受到反垄断机构的审查，但是由于银行业在国民经济中所处的重要地位，而且一直受到严格的行业监管，在此情形下，反垄断审查反而处于比较尴尬的地位，更多是一种程序设置，而没有真正发挥防止市场力量过度集中的作用。例如，美国司法部每年要审核大量的银行并购案，但大多数都是以剥离部分资产的形式同意了这些并购。［8］

虽然目前我国银行业尚未进入并购高潮，但是随着金融混业经营的发展和竞争的加剧，银行并购的发生会更加频繁。反垄断执法机构可以从以下几方面着手考虑相关措施。

首先，应及时制订有关金融业经营者集中的申报标准。上面分析提到，目前我国反垄断审查机构尚未有关于金融业经营者集中申报的具体标准，由于金融业所经营的服务和产品的特殊性，通用的申报标准并不适用于金融行业，而且不同类型的金融机构差别较大，应此有必要及时制订专门的金融行业经营者集中申报标准，以适应金融行业新的发展和变化，而具体标准的颁布将为反垄断审查机构参与金融业并购事宜提供了合法的契入点。

其次，应适当控制银行机构的规模。美国1994年颁布的Riegle－Neal法案是一个非常重要的分水岭，在此之前，监管当局的偏好是“银行越小越好”，对银行经营的地理范围是有严格限制的;但在此之后，规模庞大的银行不断出现，并且经营的地理范围不断扩大。［9］随着全球银行业竞争加剧，放宽银行业经营的业务范围和地理范围的声音越来越强烈，认为只有这样才能更好地维护本国银行业的竞争力。但是，在这种改变的背后，却忽视了银行客户利益的保护，近年来发生的众多案例告诉我们银行服务与管理水平的提升并不是与银行规模的扩大成正比，银行机构规模的扩大或许有利于银行本身的发展和竞争力的提高，但并不总是有利于客户利益，而且机构规模越大产生的监管问题和道德问题也越多。因此，反垄断审查机构理应坚持独立的精神，谨慎地对待银行业并购，充分发挥防止市场力量过度集中的作用，切实保护消费者的利益。

最后，协调好反垄断审查机构与银行业监管机构的关系。由于行业监管者与被监管者之间的密切关系，导致行业监管的“独立、公正”原则受到实质影响，而反垄断机构的介入，则可以很好地弥补这一缺陷。在实践中，两者需要密切配合，由于银行监管机构掌握最全面的数据和资料，这些数据和资料对于反垄断分析是必不可少的。对于银行并购，银行监管机构应主要从维护行业的稳定和提升行业的竞争力的角度去考虑，而反垄断机构则主要从维护行业竞争结构和消费者利益的角度去考虑，不同的判断标准可以起到相互制衡的作用，最终都是有利于中国银行业和消费者的利益。

［1］满夏.银行免除部分服务收费利好甚微［EB/OL］.http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/20110324/08149584924.shtml.

［2］欧阳洁，尹世昌.媒体曝光银行乱收费:故意制造混淆让人犯错［EB/OL］.http://finance.sina.com.cn/china/jrxw/20120412/071811804656.shtml.

［3］尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制［M］.北京:法律出版社，2007:37.

［4］付中，闫新红，杨予诺.天价对账单惹官司［EB/OL］.http://money.163.com/12/0308/16/7S3B8GNC00253B0H_4.html.

［5］杨汛.存款证明各家银行相差数倍［EB/OL］.http://money.163.com/12/0306/03/7RSO4E7N00253B0H.html.

［6］仲春.互联网行业反垄断执法中相关市场界定［J］.法律科学，2012(4):126－138.

［7］银行业兼并浪潮渐进［EB/OL］.http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank_yhyj/20060612/09582643064.shtml.

［8］Panel DiscussionⅠ.Development of Bank Merger Law［J］.Fordham Journal of Corporate ＆ Financial Law，2008，13(4):511－547.

［9］Carl Felsenfeld.The Antitrust Aspect of Bank Merger:Introduction［J］.Fordham Journal of Corporate ＆ Financial Law，2008，13(4):507 －509.