论司法者的内稳态

梁鸿飞 蔡宝刚

(扬州大学法学院，江苏扬州 225000)

近年来，学界所关注的司法公信、司法权威、司法能动等议题均涉及司法权力运行的外部状态与客观效果。然而，将司法权力主体概念性地抽象化之后，作为国家重要权力的持有者，司法权力主体的权力行为之规律与效果往往是由其内在的系统性模式所决定的。所以，我们既然赋予了司法权力主体——司法者相应的社会责任以及精神层面的伦理意义，那么，我们就不能简单地将其视为一个判决机器，而应视其为一个被赋予司法权力的有机体，故而，本文拟对司法者的内在系统模式与状态进行探究。

一、司法者内稳态概念界定与特征分析

根据生物学理论，机体生存的外界环境为外环境(external environment)，包括自然环境和社会环境。体内各种组织细胞直接生存的环境称内环境(internal environment)，内环境是细胞直接赖以生存的环境，细胞的正常生命活动需要一个相对稳定的环境条件。早在1857年，法国生理学家Bernard就提出了内环境概念，他指出，只有保持内环境的相对稳定，才能维持动植物的自由独立生活。后来，Walter Cannon将希腊语 homeo与stasis合成为homeostasis(稳态)一词，以此来表述内稳态。内环境的稳态并不是静止不变的固定状态，而是由各种理化因素在变化中所达到的动态平衡的一种相对恒定状态。如果内环境的理化条件发生重大变化，超过机体自身维持稳态的能力，则机体的正常生理功能就会受到严重影响，进而导致疾病发生，甚至机体死亡［1］。

“司法是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律解决纠纷、处理案件的专门活动。”［2］如果将司法主体即司法者，链接上述生物学内稳态理论，司法者的内稳态则可定义为:司法者在根据法定职权和法定程序，具体应用法律解决纠纷、处理案件的专门活动中以司法制度为依托将各种司法机制系统化组合而达致的一种相对恒定的动态平衡状态。进一步说，司法者的内稳态是由司法制度的各种内在机制设计组合所决定的，这种内稳态在司法权力运行过程中予以体现。现代法治背景下的司法理念倡导和要求司法独立，其要因在于，司法独立既是司法权力的独立，亦是司法者人格的独立。唯有当一智能主体具备独立身份与人格之后，他的行为才有内部状态可言，才能进而拥有保持自身独立平衡的内稳态。否则，当司法权力依附于其他国家权力、司法权力主体依附于其他权力主体时，则司法者如同傀儡一般，毫无独立人格可言，司法者之内部状态则必然依附于其他，所谓的内稳态自然不会存在。举凡支持司法者独立人格之司法制度，其司法者皆有独立之人格，其内稳态也便随之而生。

司法者内稳态具有以下具体特征。

第一，平衡性。根据生物学理论，内稳态是一种相对恒定的动态平衡状态，即内稳态是在变动中寻求平衡之态。将之链接于司法者，由于“法律既是一种活生生现象，也是一种动态现象，”［3］作为适用法律的司法者，其内稳态亦必是在变动中进行自我调整以达致平衡。司法者本应是具有谦抑、中立之秉性的居间仲裁者，法律亦应为具有较强确定性的行为规范。然而，法律本身是由文字表达的，文字本身有模糊性、不周延性之特征，加之社会变迁致使司法诉求多元化，需要司法者在适用法律过程中不断调整自身之官能，以司法权平衡法律规范的确定性与社会变迁背景下诉求多元化之间的张力，进而保障司法权力良性运行的内部稳态，最终以实现法律之根本宗旨。故而可以说，作为法律的适用者，司法者内稳态的平衡性特征是由其本身之机理与法律之特性共同形成的。也就是说，司法者内稳态的平衡性特征既具有平衡法律规范的确定性与现实多元诉求的外部特征，也具有维持自身司法权力运行平衡的内部特征，只不过这种外部与内部的平衡是相互依赖、共生共存的。

第二，制度性。内稳态，根本上亦为个体之内在环境的稳定平衡状态，以个体的内在环境为依托而生成。同样，司法者的内稳态并不是自我任意设定而生成的，需要以司法者的内在环境为依托，而司法者的内在环境即为预先制定的司法制度。“司法制度是国家重要的法律制度，它内容广泛，主要包括司法机关的性质和任务，司法组织体系和职权，司法组织与活动原则，证据制度与司法工作制度，以及司法行政各项工作制度等。”［4］可见，司法制度由诸多要素整合规设而成，而这种整合规设亦为司法者本身内在环境的创制，进而为司法者之内稳态的生成提供了系统性秩序保障。或可说，内稳态是以个体的内在环境为基础而生成的，它本身是个体内在环境健康状况之表征，而司法者之内稳态同样需要以司法者的内在环境为依托。以司法者为主体而制定的司法制度为司法者内在环境生成规设了框架结构，这种框架结构的系统性与秩序性保障其内稳态得以长久维持，因此可以说，司法者之内稳态具有制度性特征。

第三，循环性。司法者的内稳态主要是在司法权的运行过程中形成的，而司法权之运行又以适用法律为基础。然而，在现代法治社会，“法律不再以推行国家主体的单方意志为绝对的目的，而是以回应社会多元化利益主体的需要为基本目标。”［5］“回应社会多元化利益主体的需要”的法律目标便成为司法者的重任，如此即意味着目标的实现与否决定了司法权运行状态之好坏，其关乎司法者内稳态之表现。而“回应”之要求恰与司法者内稳态的外部平衡性特征相契合，如此亦更加说明了司法者之内部稳态与司法权之外部运行存在着正相关关系，这个关系之核心则在于司法者在适用法律过程中能否实现法律的基本目标。司法者之内稳态愈能良性维持，则愈能保障司法权的良性运行，反之亦然。可见，司法者的内稳态具有循环性特征。

二、司法者内稳态的生成基础

司法者的内稳态是以司法制度为依托而生成的，制度所起的作用是将各类关涉司法之机制予以系统性整合，而其生成仍需一系列政治经济基础以及其他社会条件予以支持，如此，司法者的内稳态才能成为有源之水，有本之木。因此，需要对司法者内稳态的生成基础予以探析。

(一)司法独立——司法者内稳态生成的政治基础

分权理论滥觞于柏拉图在《理想国》中所论述的混合政体学说，经后人完善至古典自然法学派兴起之时，洛克提出了具有近现代意义立法权、执行权、外交权三权分立之说，而最终在政治实践中被普遍确证的是孟德斯鸠三权分立说，他将国家权力分立为立法权、行政权、司法权。孟氏的三权分立之要旨在于三权之间相互独立、相互制衡，以防一家独大，重复专制之治。其中，“司法独立是指法院在对案件的审理和裁判过程中，独立自主地认定事实和适用法律，不受任何机关、团体和个人的干预。”［6］可见，“司法独立”是现代法治所要求的权力分离状态，而不能单向度地以意识形态之殊同予以考量，无论是美国式的三权制衡模式，或是我国统合式民主的权力分立模式，皆是对司法独立的确证，只不过是分权之范式不同而已。司法独立意味着司法权与立法权、行政权相分离，而根据其权力性质，司法权又具有中立性、歉抑性之特征，由此决定了司法权的专属者，即司法者具有中立性、歉抑性之特征。而中立性、歉抑性之特征说明司法者独立人格的生成不再具有以往诸权合一的依附性、模糊性特征，这就为司法者内稳态的生成提供了前提条件，故可将司法独立视为司法者内稳态生成的政治基础。

具体来说，司法独立从宏观上来看即是司法权的独立形态，进而确证了司法者独立人格的生成。从微观上来看，即是“关于法官任命方法和法官任期相对行政权的独立，以保障法官个人免于外部压力，只尊重法律权威，而不依附于法律权威以外的一切权威。”［7］宏观层面的司法者的独立人格是司法者内稳态生成的先决条件，微观层面的司法者对法律权威之尊崇不仅是司法者的伦理意向，亦为维系司法者内稳态的信仰化的价值观念。根据本文第一部分对司法者内稳态之定义可知，司法者内稳态表现为司法权运行的平衡之态，而其平衡之态又是以司法制度为依托的各种理化因素之共同作用而致成。而这种承担依托作用的司法制度将自己设计为司法者的力量来源，为司法权的良性平衡运行提供系统保障与精确准则，而不是成为司法者的枷锁，否则，司法制度也只不过是当局者为操控司法而设计的一个方便程序而已。也就是说，支持司法者内稳态的司法制度亦应为支持司法独立的司法制度，当司法独立在司法制度中予以确证时，我们相信这种司法制度是为独立的司法者服务的，亦为司法者之稳态的生成而服务的。总之，司法独立为现代司法制度奠定了法治之基，同时赋予了司法权以伦理意向，由此形塑的司法者在行使司法权时才能正身清心，维系法律权威，司法权运行的平衡之态方得以实现，即司法者内稳态始得以生成。

(二)市场经济——司法者内稳态生成的经济基础

市场经济已经成为包括我国在内的大多数国家的社会经济模式。从理论上看，市场经济原理蕴含着经济的形式理性与实质理性，“所谓经济的形式理性是指在经济行为中不仅可以在技术上进行计算，也可以在或多或少的程度上实际计算。相对地，实质理性是指通过一种以经济为取向的社会行为的方式，从某种价值评判标准看，可以被允许供应需求群体。这种评判标准是极为模糊的。”［8］其原因在于“实质理性这个概念很模糊，它要求评价不仅基于合乎理性的经济计算，而且需要从伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义的或者其他非经济的要求等角度考虑，并用价值合乎理性或者实质上目的合乎理性的观点来衡量。”［9］由此我们可以发现，市场经济的实质理性评价标准所蕴意的抽象价值与法律之宗旨是相契合的。可见，实现市场经济的实质理性需要用法律予以规范治理，进而将市场经济行为调整得合乎实质理性。而法律的适用者及法律权威的维系者是司法者。在市场经济环境下，司法者所承载的一项重任是通过适用法律调整市场经济行为，实现市场经济的法治化与理性化相统一。可见，市场经济的调节需要决定了司法者于社会经济行为的任务与功能，而市场经济行为具有显著的逐利性，进而不断产生对整个社会的物欲冲击，甚至产生对权力不断腐蚀之趋向，如此就需要对司法制度进行相应调整，以保障司法者能够以独立之姿态介入市场经济的法律治理之中，同时亦能维持司法者在使用司法权时的内在平衡之态，成为合格的正义守护者，亦为最后的守护者。一言以蔽之，市场经济的调节需求决定了以司法者为核心的司法制度的调整方向，希冀能够生成维持司法权平衡运行的内在稳态。

从现实层面来看，“市场经济的完善程度，通过社会结构及社会关系这一中介，直接决定了司法形式化与司法信念的成熟程度以及司法中立的制度化水平。”［10］随着现代市场经济的发展，社会结构及社会关系的主要变化在于社会主体的独立性特征增强以及多元化趋势明显，这种特征与趋势事实上是在形式平等的社会主体间以权利交涉活动为方式，以“赢利”为目的而演化生成的。如此，就决定了司法者对于社会主体间权利交涉活动的法律保证，以及“赢利”纷争处置能力的增强。即是说，市场经济愈发展，以“赢利”为主导的社会关系愈复杂，社会关系的复杂性在经济活动中的风险之处即在于极易冲击现有之经济与法律秩序。所以，经济与法律秩序的保障任务仍需司法者完成，而此项任务的完成需要司法权在现实运行中显得平衡稳定。恰如庞德所言:“经济秩序要求司法必须具有确定性、一致性和稳定性，不然，任何高度的经济发展就没有可能。”［11］可见，市场经济的完善程度决定了司法制度的发展进程，而司法制度的发展进程又影响着市场经济的完善程度，二者之作用是相互的。庞德所说的“司法必须具有确定性、一致性和稳定性”应是对司法权运行之态的抽象性概括，达致这种状态需要司法形式化、司法信念与司法中立等诸多司法机制的制度化组合、理构，即是以司法制度为依托的诸多司法机制的系统化调整，由此而构成了司法者的内稳态，进而保障了司法权运行的平衡之态。总之，市场经济是以权利与权利交涉为表征、以“赢利”的价值目的为主导的社会经济模式，这种社会经济模式维持与发展的需要本能地影响着国家权力模式的内在调整，对于司法权而言就是将其持有者即司法者调整成为正身、清心、居间的仲裁者，这就在客观上造就了司法者的内稳态。

(三)法律职业化的形成——司法者内稳态生成的基础性要素

前文论述了市场经济的发展于司法制度之影响，进而直接构成了司法者内稳态生成的经济基础，同样，“经济市场化以一种不可想象的力量催生社会关系的日趋多元和复杂，为了回应这种日益复杂而多元的社会关系之规范调整要求，相对单一而简明的形式法律必须因循一条体系化道路，从而，社会主体对与其利益紧密关联的法权要求的主张和实现，就必须求助于法律市场的知识供给，从而一个以提供法律知识资源和法律服务为业的法律职业家群体应运而生”［12］，即法律职业化的形成。“法律职业化，就是法律职业从社会总体分工的混合状态中被分化出来，走向专业化、细密化、社会化、具体化和分工协作化的过程。”［13］法律职业化的形成意味着伴随市场经济发展而日益复杂的法权诉求有了较为充实而理性的法律知识供给管道，而法权诉求最终需通过司法程序予以实现，这就决定了法律职业化之最终效用体现于司法之中。如果说司法独立是司法者独立人格生成的先决条件，进而是司法者内稳态生成的基础性前提，那么，法律职业化的形成则是司法者内稳态生成的基础性要素。司法者内稳态的生成过程是以司法制度为依托的各种要素的系统化组成过程，而法律职业化的形成则是其中的基础性要素。如果没有法律职业化的形成，即使能够暂时具备内稳态，由于基础性要素的缺失，司法者自身维持稳态的能力也必然不足，难以长久。

依据夏锦文教授的观点，法律职业化需要以法律职业共同体的形成为标志，即法律职业共同体是法律职业化的成熟形态［14］。所谓法律职业共同体，事实上就是法律职业化深化发展，其不仅包括法官、检察官、律师和法学家们这些共同体成员形成，更重要的是这些共同体成员长期互动、沟通而构建起的彼此共同确证与尊重的法律职业道德体系与伦理规范。尽管他们扮演的法律角色不同甚至存在程序上的对立，但是，实现法治是他们的共同目标与信仰，他们形成的是语言统一、价值共享、原则一致的职业共同体。这种法律职业共同体的形成从司法者内部来看，意味着司法独立原则与严格的职业资格准入制度具有较强的规范，故而，司法者能够具有较高的法律素养且免受干扰地适用法律，在宏观上使司法者对于法律之阐释具有逻辑与价值上的一致性，司法者在适用法律过程中独立与理性精神亦得以体现;从司法者外部来看，法律职业共同体必然意味着律师、法学学者与法官等具有一致的法律知识背景、彼此之间能够兼容互通的思维方式以及共同的法律信仰，从而使他们在司法活动中能够进行理性规范地沟通、互动，法学学者于其中能够理性之舆闻，并提供理论领域的智识支持。如此，适用法律的沟通管道与共识性框架得以构建，司法者内在的理性之所思能够平稳地转化为外部理性之所为，进而使司法权运行平衡之态得以达致，故而可以说，法律职业化是司法者内稳态生成的基础性要素。

三、司法者内稳态的意义阐释

前文论述了司法者内稳态的概念、特征以及生成基础，那么，在逻辑上其价值意义何在，对此，有必要予以论证。司法者的内稳态归根到底是以司法者为载体的，故而，其价值意义必然寄寓于司法者的司法行为之中，即司法权的运行之中。我们可以洞见的是，司法者内稳态于司法权运行的平衡状态的维持功能是司法公信的立身之本，亦是司法能动的理性保证。

(一)司法者内稳态是司法公信的立身之本

“司法公信力是一个双重维度的概念。从权力运行角度，司法公信是司法权在其自在运行的过程中以其主体、制度、组织、结构、功能、程度、公正结果承载的获得公众信任的资格与能力;从受众心理，司法公信是社会组织、民众对司法行为的一种主观评价或价值判断，它是司法行为所产生的信誉和形象在社会组织和民众中形成的一种心理反映。综合而言，司法公信力是司法与公众之间的动态、均衡的信任交往与相互评价。”［15］从逻辑上看，司法公信的生成是先有司法权在运行中获得公众信任的资格与能力，而后有社会组织、民众对司法行为产生的主观评价或价值判断，且其皆以围绕司法权之运行而言。笔者认为，所谓“获得公众信任的资格与能力”，即是以司法制度为依托的各种司法机制系统性组合的完善，进而决定司法权运行的方式选择与价值取向，而民众对司法行为的主观评价与价值判断则给予司法者以客观影响，使司法者能够主动地通过内在调整，即司法制度的调整，以使司法权之运行符合民众希冀之范式，最终达致司法权运行平衡之态。由此可见，司法公信的生成过程即是司法者内稳态的调整或优化过程。

“在权力高度集中的专制社会，统治阶级以高度集中的行政权对社会进行控制和干预，法律沦为统治者的工具，司法机关属于受行政权支配的附属机构，司法行为显现出浓厚的主观色彩和不确定性，司法机关在社会中的影响力与调节力都非常有限。”［16］诚如此言，诸权合一，司法独立之制尚未确立之时，司法者的独立人格亦尚未生成，司法者的内稳态亦无从谈起，亦不可能有“司法公信”之概念与意识。而以“权力分立”为表征的宪政制度的确立与权利意识勃发的市场经济赋予了司法者独立人格，同时亦使其承载了等价的社会责任。司法者独立人格的确立并不必然意味着一定能够良好完整地履行其社会责任，更为重要的是，需要在独立人格的基础上不断调整本身的机能与状态，保障其良好的内环境稳态，由此才可能保证司法权运行之平衡状态，进而完成其社会责任。亦是说，司法者能否认真严格地履行社会责任以及履责过程中的方式、手段是否为民众所接受决定了司法公信能否确立，而其能否履责以及履责的方式、手段最终取决于其内环境的稳态程度。内环境稳态的状况良好必然意味着司法者内在调整机能的灵敏，进而造就司法权运行之平衡状态。故而，司法者的履责能力更强，其方式、手段亦能为民众所接受，如此即能确立司法公信。相反，司法者内环境稳态的失衡意味着司法权的运行状态失衡，司法者的独立之态亦难以维持，那么其履责能力则自不待言，司法公信当然也无从谈起。总而言之，司法者的内稳态虽然不能直接创制司法公信，却是司法者确立司法公信的立身之本。

(二)司法者内稳态是司法能动的理性保证

“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。”［17］当社会转型、民众诉求多元化，司法者往往就需要发挥司法能动性以适应社会之变。那么，他就不会再将自己完全墉锢于法条主义的牢笼之中，而是在既定司法程序中以法律解释方法回应当下现实，以防因完全遵循法律字面之义而致自虐式正义的判决产生。司法能动作为一种指导司法行为的司法观念，其旨趣在于以司法扩权的方式弥补法律惰性缺点，进而实现司法正义。而由于司法能动往往表现为司法权的扩张与延伸而有越权之虞，在缺乏立法授权的情境下，有许多学者认为，司法能动于法无据，实际上间接破坏了民主，不具备正当性［18］。然而，这只是理论上的拟设推证，回到现实，“无论是从法体系构成要素的法律规范的表达来说，还是从语言学和法律命题的特性来看，法律规范的适用过程不可能是一个机械化的、计算化的逻辑演绎过程。而必须有法律适用者的主观创意参与其中。”［19］这就说明司法者作为法律适用者在适用法律过程中加入主观创意是不可避免的，司法能动必然存在于司法活动之中，完全恪守司法克制主义已不可能。然而，无论在何种情境下，司法能动都不能超越理性与程序的边界而转化为司法恣意，一旦司法者以恣意之态妄行司法之权就必然瓦解自身行为的正当性基础，难以得到民众的支持，甚至引起相应的抵抗，最终会弱化司法公信，损及司法权威。可见，保证司法能动行为的理性限度实为必要，这就需要司法者在行使司法权时能够不枉不纵，始终秉持司法理性。

那么，司法者如何能保证司法能动而又不会异化为司法恣意、如何秉持司法理性呢?“理性乃是人用智识理解和应对现实的(有限)能力。”［20］司法者的理性应为司法者以其智识认知客观现实，并运用司法权在既定程序与规则中妥适地应对，进而实现司法正义的能力。链接于司法能动，即是司法者能够将复杂的民众诉求能动地通过司法程序转化为融应于现行法律的法益，进而实现司法正义，同时亦不以牺牲既定程序与规则为代价。这种司法理性诚然是我们所希冀的理性状态，而司法能动理性限度维持终究是以司法者本身之机能状态为基础。方法论再合理，离开司法者本身仍为空谈。而司法者的机能状态最终取决于其内环境，若司法者的内环境具有良好之稳态，则意味着司法者优化了自我调整机能，故而能够维系司法权运行的平衡之态，反之亦然。可见，司法者内稳态的具备根本上可视为司法理性的载体先行，唯有首先具备与优化载体之素养和机能，后续的理性智识培育才有可能，而司法者内稳态本能地对司法权运行平衡之态的追求亦是对司法能动理性限度掌控能力的客观推助。由此可知，司法者的内稳态是具备司法理性的关键，亦为司法者掌控司法能动理性限度的必要保证。

黑格尔认为，国家权力的各部分均是国家机体的有机组成部分，只有在它们相互协调的情况下，国家权力的整体运行才能显得和谐圆融。而在权力分离模式背景下，国家权力的组成部分则应是相对独立的有机体。国家司法权的专属者，即司法者，这个有机体的内环境稳态在生物学上预示着司法者的健康状况，在法理学视角下则代表着司法制度以及司法权力运行的好坏。以此看，本文对司法者内稳态的探析虽然粗浅，但不失为一次有益的尝试。

［1］王庭槐:《生理学》，高等教育出版社，2004年版，第5页。

［2］孙辙:《司法、司法权及其他》，《法律适用》，2003年第8期。

［3］［英］韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、侯健、郑云端译，武汉大学出版社，2003年版，第241页。

［4］杨一平:《司法正义论》，法律出版社，2000年版，第1页。

［5］［15］关玫:《司法公信力研究》，人民法院出版社，2008 年版，第49、41－42页。

［6］姜小川:《司法权基本属性之探析》，《法学杂志》，2007年第5期。

［7］魏建国:《司法独立:近代英国法治秩序与市场经济构建的制度之基》，《学习与探索》，2006年第2期。

［8］［9］［德］韦伯:《经济与社会》(第二辑)，杭聪译，北京出版社，2008年版，第19、20页。

［10］季金华:《司法权威论》，山东人民出版社，2004年版，第84页。

［11］［美］罗科思·庞德:《通过法律的社会任务 法律任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1984年版，第77页。

［12］［14］夏锦文:《法律职业化与司法现代化关系的若干理论问题》，《法学论坛》，2005年第2期。

［13］邱飞:《通过法律职业化进路的司法改革》，《法学论坛》，2005年第2期。

［16］陈立军、陈立民:《司法公信力生成基础研究》，《湖南科技大学学报》，2011年第4期。

［17］杨建军:《“司法能动”在中国的展开》，《法律科学》，2010年第1期。

［18］［美］克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》，黄金荣译，中国政法大学出版社，第173—175页。

［19］王夏昊:《法律方法论视角下的司法能动性及其界限》，《华东政法大学学报》，2010年第1期。

［20］E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年版，第473页。