众筹业务法律解读

李钰

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

众筹业务法律解读

李钰

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

作为互联网金融的重要代表，众筹融资特别是股权众筹在其成长过程中始终都伴随着诸如非法公开发行股份和非法集资等非议。通过对众筹业务的简要介绍及分析，对究竟何为众筹、众筹的商业模式是什么、众筹与非法集资的界限如何界定等问题作出了解答。

众筹融资；法律法规；互联网金融

北京时间2014年9月19日晚间，阿里巴巴登陆纽交所上市。阿里巴巴公司200亿美元融资规模成为美股史上最大的IPO事件。在1999年年初，马云决定回到杭州创办一家能为全世界中小企业服务的电子商务站点。这时的马云同绝大部分创业者一样，面临着初创时期的融资难问题。回到杭州后，马云和最初的创业团队集资了50万元，在马云位于杭州湖畔花园的100多平方米的家里，阿里巴巴诞生了。有了一定名气的阿里巴巴公司很快也面临到资金的难题：公司账上没钱了。当时马云开始四处去见一些投资者，但是他并不是有钱就要，而是有目的地进行精挑细选。即使是囊中羞涩，他还是婉言拒绝了38家的各类投资商。马云后来表示，他希望阿里巴巴公司的第一笔风险投资除了带来金钱以外，还能带来更多的有益的非资金要素，例如进一步的风险投资和其他的海外资源等。而就在这个时候，现在担任阿里巴巴CFO的蔡崇信的一个在投行高盛的旧关系为阿里巴巴公司解了燃眉之急。以高盛为主的一批投资银行陆续向阿里巴巴投资了500万美元。但后来那个时候，长达两年的熊市寒冬开始了，很多互联网公司陷入困境，甚至纷纷关门。全社会对互联网产生了一种不信任，阿里巴巴公司尽管不缺钱，但业务开展却十分艰难。在2003年，互联网的春天开始慢慢到来，马云也有了更清晰的战略规划。2004年2月17日，马云在北京强势宣布，阿里巴巴公司再获8200万美元的巨额战略性投资。这笔投资应该是当时国内互联网金额最大的一笔私募投资。2005年8月，雅虎、软银再向阿里巴巴投资数亿美元。之后，阿里巴巴创办淘宝网，创办支付宝，收购雅虎中国，创办阿里软件。一直到阿里巴巴上市，按照上市首日开盘价92.7美元计算，阿里巴巴公司市值2285亿美元，一举超越Facebook、腾讯、亚马逊和eBay，成为仅次于谷歌公司的全球第二大互联网公司。

而这几年一种通过网络平台进行众筹的融资方式在国外在开始兴起，例如Crowdcude和Kickstarter等。这些网络众募平台为创业公司提供融资同时，也使得出资人获得产品、项目、体验感受、折扣优惠等作为相应的“回报”，但出资人可能并不期待直接获得股权回报等经济收益。我国近几年就出现了一些类似的网络众筹平台。

作为互联网金融的重要代表，众筹融资特别是股权众筹在其成长过程中始终都伴随着诸如非法公开发行股份和非法集资等非议。那么究竟何为众筹，众筹的商业模式是什么，众筹与非法集资的界限又如何界定呢？本文将对此做一简要介绍及分析。

一、众筹的概念及参与主体

（一）概念

众筹是指项目发起人通过互联网和社交网络传播的特性，发动公众的力量，集中公众的资金、能力、资源途径和渠道，为创业者、小企业或个体个人进行某项实体活动或完成某个项目或创办企业提供所需的必要的资金支持的一种融资方式。

众筹利用互联网和SNS（全称Social Networking Services，即社会性网络服务）传播的特性，让小企业、艺术家或个人对公众展示他们的创意，争取大家的关注和支持，进而获得所需要的资金援助。

（二）众筹的参与主体

构建众筹商业模式主要有项目发起人、公众和中介机构这三个有机组成部分，也就是通常所说的筹资人、出资人、众筹平台三部分，部分众筹运营中还专门指定有托管人。

1.项目发起人（筹资人）

通常来说，项目发起人必须具备一定的必要条件，主要有国籍、年龄、资质、银行账户和学历等，同时要求项目是具有明确目标的，具有具体完成时间的非公益活动，如生产某种电子产品、制作专辑或出版图书[1]。项目发起人拥有对项目100%的自主权，完全自主，不受控制。项目通常不以股权、分红、债券、利息等资金形式作为回报。项目发起人要与中介机构明确双方的权利和义务，签订明确的合约，项目发起人通常是急需资金投入的刚刚起步的小微企业创业者或自由创意者，但也有个别企业，在实现筹资目标的同时，为了加强用户体验感和交流的畅通性，强化众筹模式的产品预售、市场调研和宣传推广等延伸功能，以项目发起人的身份号召公众或部分潜在的消费者介入产品的研发、试用、创新、试制和推广，以期获得更好的宣传效果及市场响应。

2.公众（出资人）

公众（出资人）往往是公共互联网用户，他们通常利用在线支付方式对自己感兴趣的创意项目进行实时的小额投资。

公众所投资的项目成功实现后，对于出资人来说，投资的回报可能不是资金回报，而是一个产品的试验品或者叫做“小样”的样品，例如一个游戏机，也可能是消费体验券或者是一份旅游产品。公众出资人的投资过程就是其本人的消费资金提前支付的过程，这样的变化带来了生产和销售等环节效率的提高，有利于小微企业不断地推出新的产品，也满足了公众出资人作为消费用户的个性化和先验性的独特的消费需求。

3.中介机构（众筹平台）

中介机构是众筹平台的搭建者，一般来说既是项目发起人的监督者和辅导者，有可能成为出资人的利益维护者。这种多重的丰富的身份决定了中介机构这个众筹平台的功能复杂性。首先，作为中介机构众筹平台一般要拥有先进的网络技术支持，符合相关法律法规的规定，将项目发起人的创意和融资需求的等等信息在虚拟空间里进行发布，采用虚拟运作的方式，同时实施这一步骤的前提是，确保项目内容完整，同时要在项目上线之前进行细致的实名审核，并且确保这种操作的可执行性和有用性，并确定相关操作不存在任何违反项目准则和要求的内容。其次，在项目筹资成功后，作为众筹平台的中介机构还要对项目进行监督、辅导，确保项目能够顺利展开。再次，当项目出现无法执行的情形是，作为众筹平台的中介机构有责任和义务督促项目发起人也就是筹资人退款给出资人。

4.托管人

为保证各出资人的资金安全，以及出资人资金切实用于创业企业或项目和筹资不成功的及时返回，众筹平台一般都会制定专门银行担任托管人，履行资金托管职责。

二、众筹商业模式法律解读

众筹的商业模式在目前的商业模式中一般分为债权众筹、股权众筹、回报众筹和捐赠众筹这四种类型，下面对其分类作以法律解读。

（一）债权众筹（Lending-based crowd-funding）

1.定义

投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金（我给你钱你之后还我本金和利息）。

2.法律关系

债权众筹的筹资人和出资人分别相当于资金的借入方和借出方、债务人和债权人，因此债权众筹其实就是P2P借贷平台——多位投资者对网站上的项目进行投资，按投资比例获得债权，未来获取利息收益并收回本金。在法律上而言，这相当于一般的借贷关系，但是对于以债权为回报或者对价的众筹来讲，很可能触碰到非法集资的界限。

（二）股权众筹（Equity-based crowd-funding）

1.定义

投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的股权（即我给你钱你给我公司股份）。当然，如果再做细分，那么股权众筹又可分为凭证式、会籍式和天使式等众筹模式。

2.法律关系

股权众筹相当于是筹资人面向普通投资者，通过出让一定比例的项目公司股份，与出资人共同出资成立一个项目公司，或者共同成立合伙企业，出资人则通过投资入股公司或合伙企业，以获得未来收益。因此，股权众筹也可以看做是筹资人通过引入新股东的方式增加公司运营资金的行为，客观地说，股权众筹与投资者在新股IPO时申购股票本质上并无太大区别，但在互联网金融领域，股权众筹主要指向较早期的私募股权投资，是天使和VC的有力补充。

股权众筹在中国是一个非常敏感的融资模式，目前所有涉及其中的企业都如履薄冰，对参与人数有严格限定，并且要进行参与人员的预先注册和筛选。原因很简单，按照《证券法》规定，如果融资项目向非特定对象公开发行股票，或者对超过200个特定对象发行股票，那么都属于公开发行股票。这实际上就等于是越线去做了证券交易所的工作，这其中所涉及的法律，已经远远超越普通的非法集资，而是资产证券化。所以这条路不仅仅是在国内，在众筹最发达的美国也是明令禁止的禁区。

（三）回报众筹（Reward-based crowd-funding）

1.定义

回报众筹一般指的是预售类的众筹项目，投资者对项目或公司进行投资，获得产品或服务（我给你钱你给我产品或服务）。

2.法律关系

回报众筹中筹资人和出资人分别相当于买卖合同关系中的卖方和买方，只不过此时的买卖标的并非已经存在的实物，这种买卖行为类似于商品房买卖中“卖楼花”性质的预售行为。

另外，团购自然包括在此众筹范畴，但团购并不是回报众筹的全部，回报众筹与团购的区别如下：

（1）传统概念的团购和大众提及的回报众筹的主要区别在于募集资金的产品/服务发展的阶段。回报众筹指的是仍处于研发设计或生产阶段的产品或服务的预售，团购则更多指的是已经进入销售阶段的产品或服务的销售。回报众筹面临着产品或服务不能如期交货的风险。

（2）回报众筹与团购的目的不尽相同：回报众筹主要为了募集运营资金、测试需求，而团购主要是为了提高销售业绩。

（四）捐赠众筹（Donate-based crowd-funding）

1.定义

投资者对项目或公司进行无偿捐赠，即筹资人的项目无偿接受出资人的捐赠。

2.法律关系

捐赠众筹的法律关系相当于一般的无偿捐赠行为，或者有针对性的、附条件捐赠行为（针对某个项目等），筹资人和出资人分别相当于受赠人和捐赠人。

捐赠众筹平台主要有三种方式来运营：

第一种是由用户个人发起公众募捐，但是根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》个人向公众募捐都是“不合法”的。但个人公募其实也不“违法”。“不合法”和“违法”中间往往有灰色地带。比如腾讯公益有一个项目，就是利用朋友圈的个人关系为需要帮助的人募集捐款。

第二种是由捐赠众筹平台根据《基金会管理条例》设公募基金会，代替有资金需求的一方向公众发起募捐。但公募基金会申请门槛较高，据说非常难以获批。

第三种是由有公募资格的NGO发起，证实并认领，捐赠众筹平台仅充当纯平台作用。腾讯也有类似模式的产品（腾讯公益下的“乐捐”）。

三、众筹涉及的相关法律法规

我国的法律、法规中涉及众筹业务的相关规定大多比较原则，主要有：《中华人民共和国公司法》第二十四条规定，“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。第七十八条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。《中华人民共和国证券法》第十条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，作出了相关处罚的规定。

另外，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对哪些行为是“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”进行了较为详细的司法解释。同时，2014年3月25日，最高法、最高检、公安部三部门联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见对非法吸收的资金、以吸收的资金的方式向集资参与人分红以及支付利息行为，作出了明确的处罚规定。

四、众筹中存在的法律风险及防范

众筹中可能会涉及刑事、行政和民事等相关的法律风险，现为便于理解，就不同商业模式的刑事和行政法律风险、共同的民事法律风险及防范分别介绍如下。

（一）债权众筹法律风险及防范

对于债权众筹，在2013年11月，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行有关负责人明确提出“在鼓励P2P网络借贷平台创新发展的同时，也要合理设定其业务边界，要明确平台的中介性质，明确平台本身不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款，更不能实施集资诈骗”。

中国人民银行于2014年4月29日发布的《中国金融稳定报告（2014）》提出，我国互联网金融还处于发展的观察期，需要处理好鼓励创新与消费者权益保护、风险防范之间的关系，按照“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的总体要求，对其予以适度监管。

债权类众筹表现的一般形式为P2P模式，其最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪，主要是非法吸收公众存款和集资诈骗。如果尚未达到非法集资的刑事立案标准，则其可能构成非法金融行政违法行为，属于人民银行监管处罚的范围。如果不去触碰下面三点，则债权类众筹则可能避开非法集资类的刑事犯罪或行政违法风险，具体如下：

（1）当前相当普遍的理财资金池模式，即P2P平台将借款需求设计成理财产品出售，使投资人的资金进入平台中间账户，产生资金池；

（2）为不合格借款人导致的非法集资风险，即P2P平台未尽到对借款人身份的真实性核查义务，甚至发布虚假借款标的；

（3）则是典型的庞氏骗局，即P2P平台发布虚假借款标，并采取借新还旧的旁氏骗局模式，进行资金诈骗的。

根据上述划定的三条法律红线，作为债权类众筹，要充分把自己定位为中介平台，回归平台类中介的本质，为投资方与资金需求方提供准确的点对点服务，不得直接经手资金，不得以平台为资金需求方提供担保，不得以平台承诺回报，不得为平台本身募集资金，不得建立资金池。并且要严格审查融资方的信息，严防虚假融资信息的发布。

（二）股权众筹中的法律风险及防范

股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹，也是未来发展空间最大的一类众筹模式，其最可能触碰的刑事法律风险是非法证券类犯罪；同样，若达不到刑事立案标准，则属于非法证券类行政违法行为，归属于证券监督管理机关管辖和受理。股权类众筹需要注意不要有以下六种行为：

（1）不向非特定对象发行股份；

（2）不向超过200个特定对象发行股份；

（3）不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份；

（4）对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务，不得发布风险较大的项目和虚假项目；

（5）对投资方资格进行审核，告知投资风险；

（6）不得为平台本身公开募股。

在具体操作层面上，作为股权众筹平台，应做好需求两端的严格审查和限定，对投资人资格进行严格审查，并告知投资风险，只有经过注册且通过严格审核的投资人才具备资格，才可能看到投资方的项目。同样道理，平台需要对项目发布方股东信息、产品信息、公司信息进行严格审查，必要时实地查看，做好法律、财务、商务三个方面的尽职调查。在需求对接上，每次只允许不超过200人的投资人看到推介的项目，具体的投资洽谈需要在线下以面对面的方式进行，为了避免人员过多的问题和代持造成的问题，对选定的投资人采用设立有限合伙企业合投方式进行。通过严格的设定，避免触碰上述的六条法律红线。

（三）回报众筹中的法律风险及防范

相对而言，回报类众筹是法律风险较小的众筹模式。但是如果回报类众筹不能够规范运作，若使融资方有机可乘发布虚假信息，则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险；若未达到刑事立案标准，则可能构成非法金融类行政违法行为。

为了避免上述法律风险存在，回报类众筹需要注意以下几点：

（1）严格审查项目发布人的信息、相关产品或创意的成熟度，避免虚假信息发布；

（2）对募集资金严格监管，保证回报产品按约履行；

（3）众筹平台不要为项目发起人提供担保责任。

（四）捐赠众筹中的法律风险及防范

捐赠类众筹如果规范运作的话，基本不存在任何法律障碍。但是如果被虚假公益项目信息发起人利用，则可能触碰集资诈骗类刑事犯罪。

为了避免上述法律风险存在，捐赠类众筹需要注意以下几点：

（1）严格审查项目发布人资格、信息，公益项目的情况；

（2）对募集资金严格监管，保证公益类项目专款专用。

（五）众筹中的民事法律风险及防范

众筹还存在诸多的民事法律风险，为了避免不必要的民事法律争议，在众筹模式设计及具体的交易流程设计上，要关注每一个细节，把每一个细节用一个个法律文本固化下来，避免约定不明发生争议。具体如下：

（1）作为众筹平台，应当设立好众筹规则，参与者必须遵守众筹规则，相关各方与众筹平台应当有一份比较完整的协议，这个协议如果在线上完成，则运用电子签名方式进行，平台应做好流程及文档管理。

（2）对于需求双方，就具体的债权、股权投融资应做好具体协议的签署工作，如果在线上进行的话，可运用电子签名方式进行，平台应保管好整个电子文档备查。

（3）对于众筹过程中发生的股权代持问题，一定要签署好股权代持协议，对股权代持的有关问题进行详细的约定，避免争议。

（4）作为众筹结构的中的三方，投资方、平台及需求方（众筹发起人），应各自明确责任，根据各自在交易中的地位签署相应的法律协议。如果众筹结构中因需要涉及更多的第三方（如资金监管方，担保方），应根据其在众筹中权利义务做好协议安排，明确权责。

五、众筹的立法建议

（一）强化众筹平台管理义务

在筹资人筹资成功而无法兑现对出资人的承诺之时，尚无法律对出资人进行救济。因筹资人无法一一与为数众多的出资人签署合同，因此，建议在众筹平台开设专项救济账户，明确筹资人无法兑现筹资所做承诺之时，筹资人将筹得资金转入众筹平台开设的专项救济账户，将救济账户资金用于弥补出资人损失。

另外，在资金管理方面，由于筹款、扣除管理费、向项目发起方划款都涉及资金，平台有义务对通过众筹募得资金的规范、有序管理以及资金安全等方面负责，同时这也是防范及规避筹资人自身法律风险的重要手段之一。对于众筹平台自身而言，最安全的办法莫过于不直接经手资金，而是通过第三方独立运作。

（二）严格限制股权或资金回报

在国外，众筹模式不仅有股份制，还有奖励制、借贷制和募捐制等多种形式。在国内，往往对此有严格的要求，发起人不能向支持者许诺任何资金上的收益，同时受相关法律环境的限制，众筹网站上的所有项目也不能以股权或是资金作为回报，通常要求回报必须是以实物、服务或者媒体内容等形式体现。这样的规定，主要是因为在信用机制还未完成构建的背景下，需要严格限制股权或者资金回报，以规避非法集资。

（三）赋予相关机构相应的监管职责

众筹平台的发展因其自身的局限以及国内信用环境和监管环境的限制，需要对众筹平台的发展进行审慎监管，可以借鉴美国的相关做法。2013年3月，美国众议院通过了众筹立法，根据众议院的这项法规，任何人都能通过美国证券交易委员会（SEC）认证的众筹平台进行投资，每年法律将允许筹集高达100万美元的投资金额。该法律还规定，个人投资者可以拿出收入的10%进行投资。企业家们通过SEC注册的众筹平台，每年可筹得最高达100万美元的资金。同时，该法案对公民投资金额也做出了规定，投资者必须基于收入的一定比例进行投资。而众筹机构也必须为投资者个人信息提供保护，众筹将从根本上成为合法投资行为[2]。

结合我国的具体国情，可以考虑将对众筹融资的监督赋予银监会，由其设置行业的准入机制，以及出台相应的制度，引导众筹平台合法有序发展。

（四）强化筹资人的信息披露义务。

在筹资人与出资人之间，出资人处于信息弱势地位，因此，需要筹资人在固定时间段内在筹资平台向公众公布资金使用情况以及对突发情况进行汇报，方便出资人及时准确地把握投资资金运转状况。一方面可以增强投资人对这一模式的信任，促进众筹模式的进一步发展；另一方面也可以有效监督筹资人的资金运行，保障投资人的知情权，减少众筹平台的监管成本，加强众筹平台信用机制的构建。

[1]范家琛.众筹商业模式研究[J].企业经济，2013-08-25.

[2]子萱.美国众筹模式：让梦想照进现实[N].中国文化报，2013-01-19.

（责任编辑：贾伟）

As the important representative of Internet financial,crowd-funding is always accompanied by the criticisms such as illegalpublicly issuing sharesand illegal fund-raising during itsgrowing process,especially the equity raising.The author firstlymade a brief introduction aboutwhat the crowdfunding business was,and then analyzed the crowd-funding business in a specific way.According to the author’s interpretation and explanation,we canmake a simple understanding about crowd-funding business.In this paper,we can get the answers aboutwhat crowd-funding is and what the commercial mode of crowd-funding is.And we can also know theway to definewhether thisbehavior is the crowdfunding or illegal fund-raising.

crowd-funding;lawsand regulations;Internet finance

1003-4625（2014）11-0072-05

F830.4

A

2014-08-27

李钰（1978-），女，河南固始人，博士研究生，司法部国家司法考试司综合处处长，挂职任新疆维吾尔自治区戒毒管理局副局长。