论先行调解协议的效力

许少波

论先行调解协议的效力

许少波

2012年新民事诉讼法第122条规定了先行调解，这既是我国诉前调解司法政策演变的必然结果，也是司法实践经验的总结。先行调解与诉前调解是同一种制度的两个不同的称谓，是可以互换使用的同等级的概念。先行调解可以分为两种情形：一是由法官主持或由法官与法官以外的人共同主持的先行调解，其调解协议应当具有法院调解的效力；二是由法官以外的人主持的先行调解，其调解协议应当具有合同或契约的效力。并且调解协议达成后，调解的主持者应当与法官一道依职权进行司法确认，但当事人不同意的除外。

民事诉讼 先行调解 诉前调解 调解协议效力

许少波，华侨大学法学院教授 362021

将调解作为民事审判权的主要运作方式，是中国司法的鲜明特色。自2002年以来，随着我国司法政策的调整，调解在民事纠纷解决中的地位和作用再次受到重视，“先行调解”这一颇具历史蕴含和现实情景的话语，也在调解强势回归的大势下再次进入到了民事司法理论和话语的中心。具有里程碑意义的是，2012年新修订的民事诉讼法第122条明确规定了先行调解：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”本本文系2012年国家社会科学基金一般项目：“矛盾化解、权利保护与民事诉讼中调判关系模式研究”（12BFX066）阶段性研究成果。文将要讨论的“先行调解”即为这一意义上的先行调解。

然而，对于先行调解协议的效力，新民事诉讼法并未作出规定。从学界议论的情况看，因新民事诉讼法于2013年1月1日才正式实施，以“先行调解”为主题的讨论目前还局限于先行调解的含义、性质、程序等，尚未正面讨论先行调解协议的效力。诚然，作为讨论先行调解协议效力的先决条件，我们应当厘清什么是先行调解、先行调解究竟是发生起诉之前还是起诉之后、先行调解的程序如何启动等问题，但正面研究先行调解协议的效力也是必须的。先行调解协议的效力不仅是先行调解制度构造的核心内容，是适用该制度的前提，而且也是当事人是否选择使用该制度及该制度是否具有生命力的决定性因素。因此，随着理论和实践的进一步展开，学理必然会逐渐关注先行调解协议的效力。

一、先行调解与诉前调解

学界虽未正面讨论先行调解协议的效力，但对诉前调解协议效力的讨论已经持续了很长一段时间，且一直存在着激烈的争论。这样，我们就必须弄清“先行调解”与“诉前调解”是什么关系。如果二者是同一事物的两个不同的称谓，是可以同等使用的两个概念，那么，我们的讨论就应当在原有的基础上进行下去；反之，我们则需要另起炉灶，搭建新的话语平台。

要了解二者的关系，就必须把握什么是先行调解和诉前调解。对于先行调解，学界有不同认识，概括起来主要有两种：第一种观点认为，先行调解是立案前的调解[1]参见李浩：《先行调解性质的理解与认识》，〔北京〕《人民法院报》2012-10-17；李浩：《非诉讼权利实现机制的发展与完善——对先行调解程序、调解协议的司法确认程序、实现担保物权程序、督促程序的解读》，〔北京〕《检察日报》2012-09-12；李浩：《论“先行调解”的性质》，《中国民事诉讼法学研究会年会论文》，2012；许少波：《先行调解的三重含义》，〔福州〕《海峡法学》2013年第1期；徐卉：《先行调解的规范与适用》，〔北京〕《人民法院报》2012-10-17。；第二种观点认为，先行调解既包括立案前的调解，也包括法院立案后不久的调解[2]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第203-204页；张艳丽：《如何落实“调解优先、调判结合”？——对新民事诉讼法有关“审前调解”的理解与适用》，《中国民事诉讼法学研究会年会论文》，2012；吴英姿：《“调解优先”:改革范式与法律解读——以0市法院改革为样本》，《中国民事诉讼法学研究会年会论文》，2012；宋朝武：《对民诉法修正案中调解制度的若干理解》，〔北京〕《中国审判》2012年第6期。。笔者赞同第一种观点，其理由主要有两点：一是民事诉讼法第119条至第121条规定的是起诉条件和诉状问题，第123条和第124条规定的是法院如何处理起诉问题，而第122条处于法院受理起诉之前，在逻辑上应解读为立案前的调解；二是民事诉讼法第133条明确规定了立案后开庭审理前的调解，因此，第122条规定的先行调解只能是立案前调解，不可能是立案后的调解[3]参见李浩：《先行调解性质的理解与认识》，〔北京〕《人民法院报》2012-10-17。。至此，问题已经非常清楚，因先行调解是指立案前的调解，立案前的调解也就是起诉前调解，即诉前调解，因此，先行调解就是诉前调解。按照逻辑，这一结论应当没有任何疑问。但如果要使这一结论具有更大的说服力，还必须追溯一下先行调解的立法背景。

就司法政策而言，民事诉讼法第122条规定的先行调解是我国积极构建、推行诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的产物。最高人民法院2004年9月《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》首次提出，法院可以邀请、委托有关企事业单位、社会团体或其他机构和个人进行调解，这在推行诉讼调解与非诉讼调解相衔接的道路上迈出了基础性的一步。最高人民法院2005年3月在《人民法院工作报告》中，首次提出了将人民调解与诉讼调解相衔接，构建多元化纠纷解决机制的改革思路。最高人民法院2007年3月在《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，站在建立和完善社会多元化纠纷解决机制的高度，要求研究和探索诉讼程序与非诉讼程序的对接机制。中央政法委2008年12月在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中明确指出，要推动建立人民调解、行政调解、行业调解、司法调解等相结合的“大调解”工具。2009年3月，最高人民法院将“加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制”写进了《人民法院第三个五年改革纲要（2009－2013）》。2009年7月，最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第14条明确规定：“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。”这种意义的“诉前调解”或“立案前调解”构成了先行调解立法的政策基础。

同时，民事诉讼法第122条规定的先行调解也是司法实践经验的总结。早在有关诉前调解的司法政策出台之前，诉前调解的司法实践已经如火如荼地开始创新实验了。从目前司法实践来看，全国出现了北京朝阳区模式、上海长宁区模式、南京钟楼区模式、厦门思明区模式、广州市模式、杭州市模式、海南区法院模式、及各地的“大调解”模式等。从具体的程序运作看，大致可以区分为三种情形：一是在当事人将案件起诉到法院后，由立案庭的法官直接进行调解，调解成功所达成的协议即与诉讼调解一样具有强制执行力；调解不成功的则直接立案件，进入诉讼程序。二是在法院接到当事人的起诉后，经过审查，如果案件有调解的可能，在征得当事人同意后就将案件委托给法院以外的机构进行调解，调解成功的，一般以法院以外调解机构的名义出具调解书。当然，如果当事人申请并经法院审查确认，也可以出具法院的调解书；调解不成功的，则将案件交回法院走诉讼程序。第三种情况是，法院接到当事人起诉后，如有调解可能，则由设立在法院内的人民调解窗口或联合调解机构进行调解。调解成功的，有的法院直接确认其具有诉讼调解的效力，有的法院则不予直接确认；调解不成的，则进入诉讼程序[1]参见许少波：《先行调解的三重含义》，〔福州〕《海峡法学》2013年第1期。。

因此，本文认为，民事诉讼法第122条规定的先行调解完全可以解读为诉前调解或立案前调解。由此，我们对“先行调解”协议效力的讨论完全可以在学界对“诉前调解”协议效力议论的基础上展开。

二、先行调解协议效力的争论

关于诉前调解协议的效力，在学理和实务中主要有四种观点：第一种观点认为，双方当事人达成的诉前调解协议具有新契约的性质，双方当事人申请出具调解书的，由法官对调解协议的合法性进行审核后出具调解书。调解书一经双方当事人签收，即发生法律效力。当事人一方或双方在签收调解书之前反悔的，该调解协议被视为双方当事人之间新的合同，在未来的诉讼中作为案件的主要证据使用[2]参见张华、赵可：《人民法院诉前调解制度的初步建构:司法AOR模式诉前调解制度合理性、可操作性探究》，〔北京〕《法律适用》2007年第11期。。主张该观点的理由是：“民事纠纷委托人民调解”中的“委托”，有别于民事委托和行政委托，法院并不是将自身的职权进行委托，而是在法院引导下，当事人对解决纠纷途径的选择。虽然法院将主持调解的事务交由人民调解委员会完成，但人民调解委员会主持调解的行为，显然不能等同于法院主持调解，尤其不能等同于法院调解协议的效力[3]参见赵明霞、吴孝卿：《浅议民事纠纷委托人民调解》，〔北京〕《中国司法》2007年第6期。。第二种观点是，诉前调解协议直接具有传统法院调解协议的效力。该观点认为，诉前调解程序既独立于诉讼程序，又与诉讼程序紧密相连，它在性质上属于替代诉讼的纠纷解决机制(ADR)，并且属于法院附设的ADR或曰司法ADR的范畴。调解成立以后，诉前调解程序结束，调解书或调解协议具有法律约束力，一方当事人不履行义务，另一方可以依据调解书或调解协议请求法院强制执行[4]参见刘敏：《论民事诉讼诉前调解制度的构建》，〔长沙〕《中南大学学报》2007年第5期。。第三种观点一方面认为诉前调解在性质上应属于法院调解，另一方面又认为诉前调解协议不应具有当然的执行力。其理由是：诉前调解实施的主体由诉前调解员或其他调解组织替代了法官，由灵活简易的程序替代了严格的诉讼程序。这就会产生两个方面的问题：一方面，调解员或其他调解组织主持纠纷的解决，其所遵循的基准法更多倾向于情理与公序良俗，调解协议的达成难免产生法与理、国家法与民间法的冲突，违反“实体正义”；另一方面，调解过程没有严格的程序保障，易使当事人在信息不充分、不对称的条件下作出判断，弱化对当事人合法权益的全面保护[5]参见包蕾：《法院附设诉前调解定位之辨析——基于上海浦东新区法院的实践》，〔北京〕《人民法院报》2010-04-21。。第四种观点认为，诉前调解协议的效力应视具体情况而定。如果法院介入的程度很深，应定性为法院调解。调解成功后，由“立案庭立即通知审判庭诉前调解案件审核法官到场审核”，并经立案庭补办立案手续后赋予其与法院调解协议同样的效力；如果法院介入的程度很浅，“法院委托后并未实际参与案件的调解”，则调解成功后形成的调解协议书，不是司法性质的文书，只能具有民事合同的效力[1]参见李浩：《委托调解若干问题研究——对四个基层人民法院委托调解的初步考察》，〔武汉〕《法商研究》2008年第1期。。

上述第一种观点关于“人民调解委员会主持调解的行为显然不能等同于法院主持调解”这一论断无疑是值得肯定的，但由该论断推出的结论——诉前委托调解协议仅具有新契约的性质和效力欠妥的，因为人民调解委员会主持调解不能等同于法院主持调解这一前提可以推出的结论有很多，也可以介于契约效力与法院调解效力之间。同时，本文虽然也认同该观点对诉前委托调解中的“委托”有别于民事委托和行政委托的分析，但问题的要害是，法院为什么可以委托？在案件尚未进入诉讼程序之前法院委托人民调解的正当性何在？这是持“新契约论”见解者所未曾注意到的。第二种观点显然参考和借鉴了域外法院附设ADR制度的设计经验，也关照了我国法院在诉前调解中的地位和作用，且符合高效解决纠纷、节约司法资源的理念，但其不问调解的具体情形，一律地直接地赋予诉前调解协议以强制执行效力的主张，在说服力上尚显不足。因为该观点很难阐明为什么法院外调解组织在诉讼程序之外达成调解协议的效力与人民法院在诉讼程序之中主持调解达成调解协议的效力是同等的。第三种观点最值得称道的地方是，一方面将诉前调解定性为法院调解，另一方面又认为诉前调解协议不应具有当然的执行力，充分关切了法院外调解组织主持调解在实体正义和程序正义方面的局限性。但该观点的软肋也正在于此，一方面认为诉前调解属于法院调解，另一方面又不承认诉前调解具有法院调解的效力，这在逻辑上有不通之处。同时，该观点关于法院外调解组织替代法官主持调解“由灵活简易的程序替代了严格的诉讼程序”、“调解过程没有严格的程序保障”的论证可能是一种误解，因为即使法官在诉讼程序之内直接主持调解也没有、更无需遵守严格的程序，调解过程也没有严格的程序保障。事实上，实体和程序的“双重软化”一直是学者诟病法院调解最多的地方之一。第四种观点充分考虑到了诉前调解在我国司法实践中的复杂性和多样性，并运用案件类型化的原理，根据法院实际介入调解程度的深浅，将诉前调解区分为法院介入程度较深的调解和法院委托后实际上并未参加的调解两种类型，并对调解成功后所达成的诉前调解协议区别对待，这是非常客观和实际的。但关键的问题是，在法院介入调解的程度很深和法院未实际参与调解之间还存在多种情况，实务中很难明确划线。因此，该观点的妥适性取决于其对诉前调解类型的限定。

三、先行调解协议的两种效力

确定诉前调解协议效力的关键是首先对诉前调解的属性进行界定。法律属性是演绎法律效力的前提和基础，法律效力是法律属性的逻辑延伸。在某种意义上，法律效力也是法律属性的重要方面。

在诉前调解的属性上，主要有三种观点，即司法性说、非司法性说和二元属性说。笔者赞同二元属性说，即诉前调解既具有司法性，又具有非司法性。其理由在于：首先，二元属性说与我国创制诉前调解制度的原始动因相契合。我国创制诉前调解的原始动因是在法院调解或诉讼调解制度的框架中引入具有非诉讼性的社会力量进行调解，体现诉讼调解的开放性原则，实现调解组织适度社会化，充分利用社会各界的力量解决纠纷[2]参见杨润时：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，〔北京〕人民法院出版社2004年版，第8页。。最高人民法院专门以“建立和健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制”为线索出台的《衔接意见》就是这种动因的集中体现。诉前调解与诉外调解的根本不同是法院的介入，与法院调解的最大区别是社会力量的利用。法院的介入使之具有了司法性，而社会力量的运用则使之获得了非司法性。

其次，二元属性说与世界性的司法ADR潮流相一致。ADR是多种诉讼外纠纷解决机制的总称，其典型特征是非正式化、非法律化、非职业化和非裁判化[1]世界各国的ADR有相当大的差距，但基于比较法的视野，ADR的共同特征主要体现在纠纷解决程序上的灵活性、简易性和非正式性，纠纷解决准据法上的多元化（除法律外还应有道德规范、风俗习惯、宗教规范、地方规约等），纠纷解决机构或人员的非职业化，纠纷解决机构在性质上的社会性和民间性，纠纷解决结果的自主性、平和性和非裁判性。这些特征在不同案件中会有不同程度的变化，但它们均以当事人的合意为基础，当事人的意愿和意图在ADR中起着至关重要的作用。参见〔日〕小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，〔北京〕法律出版社2001年版，第180-181页。。作为民间纠纷解决机制，ADR本与在法院进行的诉讼无关，但20世纪70年代后，英美法系国家却在法院内部设立了ADR，在诉讼程序中“嵌入”了具有非讼性的ADR纠纷解决机制，这就是所谓的司法ADR或法院附设ADR。故司法ADR具有司法和非司法双重属性。与传统诉讼程序相比，司法ADR在程序、主持者和程序效果上具有非司法性质；与法院外ADR相比，司法ADR在法院对程序的参与、管理和渗透上，以及与法院诉讼程序的衔接上又具有一定的司法性质[2]参见章武生：《司法ADR与我国法院调解制度的新发展》，〔郑州〕《公民与法》2009年第5期。。国内学理一般认为，我国近年来兴起的诉前调解是在借鉴域外法院附设ADR经验的基础上产生的[3]尽管ADR的概念产生于国外，但实质意义的ADR在我国早已存在。作为一种实践，被称为“东方经验”的人民调解就是ADR的典型。只是我国一直没有及时赋予人民调解协议足够的拘束力，才抑制了人民调解持续发展的活力。，甚至有不少学者和实务人员直接将诉前调解称为我国的司法ADR。对于这种称谓，笔者虽不愿苟同，但这也在一定程度上说明了我国诉前调解与域外司法ADR的关系。

再次，只有二元属性说才能在诉前调解的两极倾向之间穿针引线、左右逢源。以扩大法院调解的适用范围、实现法院调解社会化为初衷，并在法院调解总体框架内衍生而出的诉前调解制度天生就有皈依法院调解的倾向[4]在某种意义上，法院附设ADR是司法的一种根本变革。接近司法指向的ADR在运作中往往不可能严格恪守法律规则和程序，甚至无法避免脱离正式的司法乃至法律控制，以致最终可能会将正义从法院带到法院之外，从法院附设ADR逐步向准司法性、行政性以及社会性民间性机制发展。在此意义上，其本身就隐藏着向另一个方向——即脱离法律中心主义和形式主义的自治指向——转化的可能。参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，〔北京〕清华大学出版社2007年版，第170-171页。我国的诉前调解也被认为是中国语境的法院附设的ADR，是在借鉴域外法院附设ADR经验的基础上创设而出。所以，在此意义上，我国的诉前调解潜在的两种倾向与域外ADR具有同质性。，但引入社会力量主持调解又绝对不可能避免其对法院和法律的反叛[5]上海市长宁区法院在2006年之前所推行的委托调解主要发生在案件进入诉讼程序之后、正式开庭审理之前，2006年之后所进行的委托调解主要发生在当事人起诉之后、法院正式立案之前，而从2007年开始则又回归以前，要求委托调解案件须由法院先立案再委托，经调解达成协议后出具的法律文书上须签署上海长宁区法院民一庭速裁组法官和书记员的姓名。有学者对此的解读是，“法院与司法局所代表的独立调解人之间就委托调解的主导权展开了一场博弈，博弈的结果将决定委托调解的性质变迁和制度走向。”肖建国：《司法ADR建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心》，〔北京〕《法学评论》2009年第3期。实际上，这也完全可以理解为诉前调解两种倾向作用和背离。。诉前调解的二元属性说则是对这两种相互背离的倾向能够在同一个制度内相生相克、巧妙结合的最好说明。

最后，司法性或非司法性的一元属性说不能逻辑自洽。在案件起诉之后和正式立案之前，由法院委托法院以外的调解组织和个人进行调解，基于法院主导诉前调解这种现象，虽然很容易归纳出诉前调解具有司法属性的结论，但诉前调解司法属性说却很难解释，接受法院委托的调解人为什么既可以接受法官的指导进行调解，又可以根据案件情况从当事人的利益出发，独立判断和选择调解的内容、方案，在案件处理结果上甚至可以与法官最初的指导完全相反[6]参见蒋惠岭：《法院附设ADR对我国司法制度的新发展》，〔北京〕《人民法院报》2005-01-10。？非司法性说虽然可以较好地说明具有“独立调解人”地位的法院外调解组织或个人在诉讼程序之外主导诉前调解过程的客观状况，但其死结却是诉前调解与诉外调解究竟有何区别？为什么法院在案件尚未进入诉讼程序之前有权委托其他调解人进行调解？其法理基础是什么？实际上，只要当事人向法院提起了诉讼，不管法院是否立案，其司法性的烙印就已经被打上，起诉最重要的诉讼法律效果就是使案件一直处于诉讼状态[1]传统观点认为，当事人提起诉讼只有符合起诉条件并被法院受理时诉讼程序才算开始。否则，就不认为有诉讼发生。按照该观点，当事人起诉后，经法院审查，如果起诉不符合条件法院不予受理，诉讼程序就没有开始。但在程序意义上，法院已经作了审查，并作出了不予受理的裁定，诉讼程序已经开始。因此，从程序的视角出发，当事人起诉就是诉讼的起点。。

同时，法院在诉前“聘任”或“委托”其他调解人本身就属于法院所实施的司法（行政）行为，在某种意义上就具有了司法的色彩。因此，只有二元属性说才既可以说明法院主导（委托、启动、参与、审查确认）调解的行为，又可以诠释其他调解人主持调解的行为。

在明确了诉前调解具有司法和非司法双重属性之后，接下来的问题便是如何以诉前调解属性为据点推演诉前调解协议的效力。本文认为，由于民事诉讼法第122条只规定了先行调解的对象，即“当事人起诉到人民法院的民事纠纷”，对调解的主持者却采取了省略的立法技术，即没有规定调解的主持者是谁，而主持者恰巧是判定先行调解性质的最主要的根据。为此，我们不得不求助于司法实践。实际运作中的先行调解的主持者可以区分为三种情况：一是法官主持；二是法官以外的人主持；三是法官与法官以外的人员共同主持。在性质上，由法官主持或者由法官与法官以外的人共同主持的调解可以确定为具有法院调解性质的调解，也即应当具有法院调解的效力；而由法官以外的人主持的调解则应定性为非法院调解，不应当具有法院调解的效力。对于前者，应该没有太大的疑问，对于后者，是否不具有法院调解的效力，就意味着与一般的诉外调解（如人民调解）一样具有合同的效力呢？进而，该种先行调解协议要具有强制执行力，也必须由双方当事人申请法院确认呢？问题恐怕还没有这么简单。

事实上，由法官以外的人所主持的先行调解与诉外调解不应当划等号，前者既具有司法性又具有非司法性，而后者仅具有非司法性。根据逻辑演绎的一般知识，我们很容易得出如下两个结论：第一，因为这种诉前调解具有司法性，所以它应当与诉讼调解（法院调解）具有同样的法律效力；第二，由于这种诉前调解具有非司法性，故它不应当与诉讼调解具有同样的法律效力。

如果这两个结论不是对立的，而是完全可以统一在这种诉前调解协议的效力之中的，也许有关这种诉前调解协议效力的问题将就此结束。然而，非常遗憾的是，这两个结论恰恰是相互对立的。因此，由诉前调解性质演绎调解协议效力的根本问题就转变成为，如何使司法与非司法这两种相互对立、紧张的属性能够恪守本分、和平共处、和而不同地统一在诉前调解协议的效力之中。

假如我们暂时撇开诉前调解的司法性，仅仅专注于非司法性的推演，那就会很快得出结论：具有非司法性的诉前调解所达成的协议不具有与法院调解协议一样的法律效力。这一结论也完全符合诉前调解的实际，由法院外的调解人在案件尚未进入诉讼程序之前所进行的调解达成的协议怎么能够与法官作为主持人在诉讼程序之内所进行的调解达成的协议具有同样的法律效力呢？这一结论也就意味着由于诉前调解的非司法性决定了其调解协议与诉外调解（纯非讼性）所达成协议具有同样的效力，即仅具有合同的效力，不具有直接的执行力。现在的问题是，诉前调解毕竟不同于离法院和法律最远、纯粹具有社会性和民间性的诉外调解，诉前调解还具有司法性的一面，诉前调解具有司法性这一面又当以什么样的方式体现在其所达成的调解协议的效力之中，并在法律效力这一环上区别于诉外调解呢？

在调解协议效力上，诉前调解已经由其非司法性演绎出不具有法院调解协议的强制效力，在当事人一方不履行调解协议时，对方当事人不能直接申请法院强制执行。即便是为了体现其司法性的一面，也不可能使其同时具有诉外调解协议和法院调解协议两种相互冲突的效力。因此，其司法性在调解协议效力上的表达，只能是间接地体现在与法院调解协议效力的衔接上。分析至此，本文认为，诉前调解所达成的协议除当事人能够即时履行或其明确表示不同意者外，法院以外的调解组织及人员应配合法院依职权对调解协议予以审查和确认，不应当与诉外调解协议一样由双方当事人共同申请司法确认。当然，当事人不同意司法确认的除外。由此可见，基于诉前调解非司法性的一面，以及司法的严谨性、严肃性，我们应当认同诉前调解协议具有诉外调解协议的效力（程序效果契约效力），不应当具有法院调解协议的效力；但基于其司法性的一面，我们又不能一般地认同其仅具有程序效果契约的效力，而这种高于程序效果契约效力的方面只有体现在与法院调解协议效力的对接上，要求诉前调解必须改变诉外调解由当事人双方自愿共同申请司法确认的做法，诉前调解协议达成后，法院原则上应当依职权进行司法确认，除非当事人不同意。笔者持此主张的正当性在于：

第一，自愿是调解的基石，调解的本质是当事人自愿处分自己的合法权益，让当事人合意选择和更多地控制纠纷解决的程序和结果是调解的本质要求。诉前调解尽管在具有非司法性的同时又具有司法的性质，但这种准司法的性质主要体现在法院对调解委员会的业务指导、法律培训和对调解协议的司法审查上。第二，调解协议的效力与调解的构造是功能自洽的，不同类型的调解协议应当具有不同的法律效力。当法院调解中的法官主持者变为法院外的非法官主持者、诉讼程序之内的调解转换为诉讼程序之外的调解时，调解的程序、基准法等均将发生变化，调解协议的效力自然也不应等同。当然，由于诉前调解与法院、诉讼程序的特殊关系，诉前调解与诉外调解协议的效力同样也不能等同。第三，该主张一方面使诉前调解协议具有程序效果契约的效力，不具有直接法律强制力，另一方面又使其通过法院依职权进行司法确认，比诉外调解更有保障、更快捷地具有法律强制效力。这种制度设计模式较好地反映了诉前调解二元属性在调解协议效力上的对立和统一，并在现实性上最大限度地平衡了二者的关系。

总之，民事诉讼法第122条规定的先行调解可以分为两种情况：一是由法官主持或由法官与法官以外的人共同主持的先行调解，其协议应当具有法院调解的效力；二是由法官以外的人主持的先行调解，其协议应当具有合同或契约的效力。并且调解协议达成后，调解的主持者应当与法官一道依职权进行司法确认，但当事人不同意的除外。

六、结语

不同种类的调解协议是否应当具有法律效力、具有什么样的法律效力、能否实际具有法律效力主要取决于它自身的道义性和纠纷主体的接受程度。但这种多元化解纷机制相互独立、并存不悖、有序发展的解纷生态和文化是以社会主体和社会秩序的高度自治和自觉为前提的，在当下中国涉诉信访、缠讼、滥讼、恶意诉讼、集团诉讼、“执行难”等问题积重难返，诉讼案件“井喷式”持续增长，司法资源捉襟见肘的现实背景下，借助于国家的司法权威来补给非诉讼解纷机制强制性的先天不足乃是一种现实选择。

在解纷结果只有加入国家性才被承认和执行的解纷文化中，最能体现国家性的解纷方式自然就成为向社会生产和输出“正义”的中心和辐射源，而不能或不太能体现国家性的解纷机制则只能成为被辐射的对象。这样，以最能体现国家性的解纷方式为核心、以不能体现国家性的解纷方式为边沿，就形成了一道又一道、一环又一环、道道连接、环环相扣的意识形态化的“正义”生产体系。为了“正义”，为了纠纷解决的实效性，处于边沿地带的解纷方式就不得不向中心靠拢，跟随中心之轮一道运转。利用社会力量进行调解所达成协议的效力与法院调解、法院判决的效力相衔接也正是在这一机理下运作和展开的。因此，就调解协议的效力而言，不管其种类如何，都只能是其自身固有的当事人“合意”的伦理性与外在的国家“强制”的权威性的现实勾兑和结合。

〔责任编辑：钱继秋〕