国际EPC承包项目中总价包干的分包方式探析

中国上海外经（集团）有限公司 上海 200032

近年来，随着“走出去”的战略，国内公司承接的国际工程项目，特别是EPC总承包项目的增多，总价包干的情况越来越多。相应地，在总价包干总承包合同项下，对于分包合同的总价包干形式也越来越普遍[1]。然而在工程实践中，由于项目及工程管理水平所限，不少总价包干的分包合同在执行过程中存在一些问题，甚至影响到工程项目本身的正常执行和结算，导致合同纠纷，使合同双方均遭受较大的经济损失。因此，如何在分包合同中合理、恰当地运用好总价包干的机制，加强合约管理，对于总包和分包双方来说，都具有非常重要的现实意义。

1 总价包干的概念及特点

1.1 总价包干的概念[2-4]

总价包干，俗称价格“闭口”，英语常用“fixed price”或“lump sum”，顾名思义就是在合同双方约定的前提条件下，对合同约定的工作范围内完成的工作，实行价格包干，在合同约定的前提条件和工作范围未变更情况下，合同价格不予调整的一种合同计价方式。采取总价包干计价方式的合同，称为总价包干合同或闭口合同。

总价包干的概念中，核心内容有以下3 点：

（a）有前提条件，且前提条件在合同执行过程中保持未变；

（b）有工作范围，工作范围与总价相对应；

（c）合同价格不予调整。

必须注意，有条件和有范围，是总价包干的必要但非充分条件。即总价包干的前提是有条件和有范围的。这个是必须要明确的，往往产生问题的根源就在条件和范围上，所以无论是报价阶段、合同谈判阶段还是合同执行阶段，必须要足够谨慎。

总价包干的实质，是发包方在不能有效控制项目风险的情况下，向承包方转嫁并锁定风险的一种手段。

1.2 总价包干的特点

由总价包干的概念，我们很容易引申出其特点。

1.2.1 工作范围必须能清晰地界定

界定工作范围，实质上是解决“量”的问题，“量”和“（包干）价”必须是统一的。在总价包干合同中，必须要描述清楚量的范围，往往采取2 种方式，一种是清单方式，另一种是界面方式。EPC项目由于在报价及发包过程中设计还不详细和完善，因此一般以界面方式为主、以清单方式为辅来描述工作范围。

1.2.2 前提条件必须能清晰地明确

明确前提条件，实质上是解决“风险”划分问题，明确固定总价的边界条件，“风险”与“（包干）价”必须是统一的。在总价包干合同中，必须要描述清楚总价包干与总价可调的边界条件，一般的边界条件可能包括“材料涨价”、“工作范围”、“不可控制的因素”等等。

1.2.3 相对的价格不变

总价包干是基于工作范围和前提条件的，甚至受到一些未在合同中明示的通用准则或惯例所约束，因此总价包干是相对的，不是绝对的，在一定条件下价格是可以进行调整的。往往在合同中除了价格条款注明总价包干外，还会有专门的条款具体规定合同价格调整的条件。很多国际EPC项目对外合同的包干总价从合同条款来说几乎不可调，但这并不意味着合同过程中不可以对合同未明确的部分按照惯例进行合理的索赔，甚至在合同过程中，只要双方认可，亦可对合同明确的部分作出调整或变更。

1.2.4 诚实信用、自愿合理条件下的风险共担

总价包干虽然是发包方向承包方转嫁和锁定的风险手段，但是理论上对双方来说，风险和利益应该是对等的，因此在风险承担界面上，双方必须是在自愿基础上，合理进行识别和划分，并在诚实信用的基础上明确范围和条件，否则总价包干实质上是无法实现的。

1.3 总价包干合同需要注意点

1.3.1 关于工程范围

目前在实践中，国内外发包项目对于总价包干的默认定义在实践上是有差别的，对于国际项目来说，往往采用范围的方式来界定工程范围，相应的，在施工分包的发包过程中有时亦采取同样的范围界定，范围界定往往只明确工程的规模、用途和基本参数，再配上方案、初步设计资料或以方案初设为基础的工程量清单，因此工程量的风险比较大，特别是EPC项目在初期没有详细设计的情况下开展的合同商谈，尤其要注意这一点。然而，在国内工程施工分包合同中，总价包干的默认定义，往往是工作量清单基础上的总价包干，分包商一般不承担非分包商原因引起量单变化所导致的风险。除非工作量清单是由分包方提供或确切核实调整的（分包商需要确有此能力），并且在合同中予以明确的。需要特别指出，在国际EPC项目中，总包方往往用范围的方式来向分包方界定包干工作量，但是必须要注意到国内的分包单位是否会以国内施工的默认定义来看待包干工作量，是否有能力来判断和承担工作量的风险。同时总包也要注意到，一旦发生纠纷，主持解决纠纷的第三方（往往是国内机构和人员）的观点，是否能与总包的原始出发点相一致。

1.3.2 关于风险的合理转嫁

国际EPC总承包项目中，总包方总希望在分包合同谈判阶段将风险尽可能多地转嫁到分包商头上，这是可以理解的。关键的问题是，分包商是否有能力识别、把握和承担风险，风险是否能合理地转嫁，是非常重要的。明显的，如设计风险、地质条件风险、战争风险、政治风险等分包商可能是比较难以把握的。总包商必须清楚，分包商一旦失去对风险的管控而导致的失败，或者产生较大的经济损失，是任何人都难以完全承担的，必定对整个项目和总包产生消极甚至于破坏性的作用，所以对风险的合理转嫁，即合理明确好工程范围与前提条件，对整个项目的成败非常关键。

1.3.3 关于分批分期支付

国际项目的总价包干分包合同由于工程量的不确定性，还存在着一个总包如何向分包分阶段合理支付合同价款的问题，既不能使分包商在施工过程中所得到的价款与其实际工作量不匹配，又要保证分包商足够的流动资金。往往可采取的方式有3 种：（定期或不定期）按完成节点支付、按实际完成工作量支付、按完成比例支付。3 种方式各有利弊，具体采用哪一种，需要视项目具体情况而定。由于涉及到支付操作性的需要，所以合同中必须具备一个合同支付表，需要强调，虽然合同支付表的总价款额等同于合同总额，但合同支付表不一定等同合同报价表或合同价格拆分表，这一点比较重要，特别是结算时一旦发生合同总价调整的情况，采用何种计价依据，如何在合同中事先约定，是需要注意的。

2 执行总价包干分包合同中存在的常见问题及解决方案

2.1 施工过程中合同约定的工作范围或前提条件发生变化，需要增加或减少合同金额

总价包干合同，是有条件和范围限制的，工作范围或者前提条件发生变化，并且这种变化是合同中明确约定的调价的情况，那么处理就相对比较简单了，合同双方只要按合同的约定进行价格的调整即可。

具体怎样调整合同价格，往往在合同签订阶段由于不能准确预计变化的情况，所以合同中关于调整价格的具体方式，一般会比较模糊，需要根据具体情况，双方协商解决，一般来说，往往可以采取参照原合同相同或类似工作的报价、实际成本测算、定额报价或重新报价等办法进行。

2.2 工程量支付表中项目或工程量与实际相比，差别很大

总价包干合同的执行过程中，往往也会碰到合同中所附的工程量支付表中的子项与实际实施的子项不同，或者相同子项的数量差异较大，特别是报价清单与实际施工相差较大的情况，甚至于原来报价有的单体项目被削减，原来报价没有的单体项目有增加。在这种情况下，就可能产生一些对合同执行不利的施工安排并为将来的合同纠纷埋下隐患，例如对于工程量支付表中没有的项目或者单价偏低的子项，分包商往往采取甩项或者延后施工，先做单价高的子项，造成分包商得到的付款比实际进度要多。反之，承包商亦有做了支付表中没有的子项，可能得不到及时的支付而影响资金的周转和后续的施工。这种情况的危险之处并不简单地存在于表面的支付与实际进度不匹配，而在于一旦分包商的资金链出现问题、诚信不足以及预见亏损的情况下，会对整个项目的施工进度及合同总价产生非常不利的后果。

对于在施工开始后，详细设计还没有完成的边设计边施工的项目，有必要在分包合同中明确，在详细设计完成后，双方检查和调整合同分项报价或支付进度表。在详细设计未完成之前，一方面要控制好对分包的合理支付，另一方面要与分包协调管理好施工进度。

2.3 在施工过程中发现总价包不死，分包商采取各种办法胁迫总包要求补偿

总价包干的施工分包合同，在合同的执行过程中经常会发生，在合同明示的条件和范围没有变化的情况下，分包商发现以原定的分包合同价格，完成合同范围的工作非常困难，甚至会产生巨额亏损，多数情况下，分包商往往难以承受，因此采用各种手段，希望将原有的闭口合同开口。

分包商寻求总价突破的原因有很多种，一般来讲是由以下原因造成的：

（a）投标阶段分包商急于获得合同，采用国内工程操作思路，期望低价竞争、高价索赔来获得利润，而对于总包提出的合同条件和风险转嫁，无论是否能承受，都予以认可；

（b）对国际工程缺乏经验，现场考察不足够，是对闭口合同的条件和工作范围不能很好地理解，对风险认识不够，往往以国内工程的单位造价指标、工程标准及风险因素来考虑国际项目；

（c）自身对于相关的工程经验不足，特别是不能判断总包或设计单位提供的报价工作量的可靠性，缺乏修正总包方或设计方提供资料错误的能力；

（d）针对国际项目，自身管理不善或者由于项目其他相关方的工作延误导致的管理成本增加。

一旦发生分包商发现总价包不死，又不能通过合同正常途径来增加工程款的情况，对于总包和分包双方来讲，如何协商应对处理，对工程本身及双方的利益有非常大的影响。

对于分包来说，面临着两难的境地，按合同做下去很可能要亏本，而且亏多少不一定能确定，如果终止合同的话，自身有保函在总包手中（国际工程往往执行比较严格的保函制度），除了保函损失、已经遭受的工程亏本外，还有可能受到总包通过仲裁或诉讼要求的额外赔偿。

对于总包来说，更换分包商并不像国内工程这么简单，往往要承担较大的经济和工期损失，国际工程的工期罚款一般都非常苛刻，不可能做到总包和分包合同工期罚款的“背靠背”，从退场分包商处获得的赔偿，一般远不够业主对总包的索赔，更不要说，新引进的分包商的价格必然较高，以及原分包商赖占场地的麻烦。另一方面，不少总包商可能不清楚，此类合同纠纷，一般按合同约定在国内仲裁或诉讼，按国内大陆法体系，处理此类纠纷，最终可能还是会更多考虑公平合理，而不是完全按合同的原则来考虑，因此尽管一些风险按照合同是由分包商来承担的，但是按照普遍的原则，分包商是不可能有能力承担这些风险的，仲裁庭或法庭亦有可能考虑这个因素，多少对总包方不利。

实际情况总包可能处于比分包更难的境地，一旦分包预见较大的损失，提出增加合同金额协商不成的情况下，分包往往会采取躺倒的办法，这时候就是双方互相博弈的过程了。总包此时的策略，既不能受迫于分包商的要挟，完全打破总价包干的原则使合同变成开口的单价合同，又不能一味死守总价不调整，而是应该根据具体情况，与分包商开展协商。

一般来讲，双方协商也是需要有一定的基础的，作为分包来说，一般需要提供足够的依据证明确实超出了原先所估计的数量或价格，并且证明已经不能在原先预算的合理利润内予以消化，这其中包括报价图纸/工程量与实际图纸/工程量的差别，报价阶段和实施阶段材料涨价情况，为克服不利因素所增加的劳动力成本，人工效率明显降低的量化指标等等。作为总包来说，根据合同条款守住总价包干的原则是必须要明确的底线，由于一些分包商不能控制的原因导致分包商成本大幅上涨的情况，可以针对个别差别确实很大的具体子项，在自身能承受的前提下，进行局部的开口，予以适当的补偿。切忌在情况不完全清楚（实际是做不到）时把总价包干合同全盘推翻、全面开口。至于如何协商单价（数量增加或新增项目情况）和材料涨价补贴，可以参照2.1中原则具体解决。

3 关于总价包干分包合同的再思考

总价包干的合同，特别是边设计边施工的国际EPC项目总包与国内分包商所签订的分包合同，在执行过程中对合同双方均存在着较大的风险，归根结底是合同双方对完成合同工作所能承担的风险难以正确评估、总包方要转嫁对外合同风险的需要以及分包方承揽施工任务的迫切性这三者之间矛盾所引发的。在合同履行过程中，一旦出现分包方难以承担的风险，无论这种风险在合同中约定是否应由分包方来承担，无数事实证明一定会对项目及总包的利益带来巨大的影响，一旦处理不当反而使总包成为最大的受害者。为了避免或降低总价包干合同对自身利益的风险，总包方应注意以下几点：

首先，在对外承接EPC项目时，一定要做好项目风险的预估，对不能实质把握的、对项目成本有较大影响的风险，应在对外承接项目过程中进行规避，不能规避的也要做好开口工作，切忌为了接项目，答应业主事实上不能承担的责任或风险；

其次，在对内分包过程中，一定要寻找合适的、有信用、有能力、有业绩的分包商，对分包商事实上不能承担的责任和风险，不能用总价包干的方式进行不合理的转嫁，可以采用有限的总价包干加风险预备费的办法，在包干的同时，考虑某些风险的合理分担；

再次，在分包合同执行过程中，要切实加强总包的控制和协调，提高管理水平。切忌以包代管，以包干的理由放弃总包方的过程管控。总包方要为分包方正常工作努力创造条件，要加强工程管理人员的合约和权限意识、索赔与反索赔意识，要加强技经人员在总价包干合同中的核数审价的作用，要加强对变更和合同范围外工作的监管和程序控制。

总而言之，国际EPC承包项目总价包干的分包方式在实践应用中较为普遍，是成本控制较好的方式，但是由于国际EPC项目对外合同及分包合同的总价包干存在较高的风险不确定性，所以总包方在对内分包中及分包合同执行过程中，要合理、谨慎地运用总价包干的方式，加强合同执行过程中的合约管控，才能确保项目顺利地执行，进而保护自身的利益。