国际海事惯例及其司法识别问题研究

李奕廷

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

国际海事惯例及其司法识别问题研究

李奕廷

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

国际航运业的发展源远流长，中国自改革开放以来逐步构建起了中国特色社会主义海商法律体系。作为法律体系补充的国际海事惯例日益受到重视，将国际海事惯例运用到国内司法活动的前置问题就是司法识别。司法识别包括程序方面的构造和实体方面的标准两大方面，程序构造和实体标准相辅相成、相得益彰，共同构成了国际海事惯例司法识别问题的完整体系。从宏观角度对国际海事惯例的司法识别问题进行制度化完善，将有利于其科学规范的适用，为航运业的健康和可持续发展提供强有力保障。

国际海事惯例； 司法识别； 程序构造； 实体标准

公元前9世纪，欧洲海上运输和海上贸易兴起，促成了海商法的产生发展。在中国，尽管历代封建王朝均不同程度地实行“重农抑商”政策，但为了宣扬国威和垄断商贸，海上贸易还是得到了长足发展。当代中国实行的是民法、商法合一体制，但商法仍有其相对独立性，公司、保险、票据、海商正是传统意义上商法的四大支柱。当前，中国已形成了以《海商法》等法律为统帅，有关海事行政法规、司法解释为主干，国际海事条约和惯例为补充的海商法律体系。传统观点并不认为国际海事惯例也是海商法的渊源[1]，但随着近年来国际海运业的迅猛发展，国际海事惯例的重要性逐渐获得认同，开始被纳入海商法律规范体系，共同调整着国际海事的顺利发展。

一、国际海事惯例的性质

（一） 国际海事惯例的必要性

海上运输，是指海上货物运输和海上旅客运输，包括海江之间、江海之间的直达运输。船舶，是指除军用船、政府公务用船和总吨20以下的小型船艇以外的一切海船和其他海上移动式装置。

因此，国际海事活动的涉外性很强，即海商法所调整的海上运输关系和船舶关系大多具有涉外因素，其效力范围不仅仅局限于本国海域内的本国船舶，还外延至本国海域内的外国船舶、外国海域内的本国船舶，甚至是外国海域内的外国船舶。各地规则的不同势必阻碍航运业的发展，并最终影响到国际贸易的发展。由此可见，国际海事活动较之于其他领域，对统一规范的法律需求更为迫切，最佳的状态是航运各方在世界各港口可适用同样的规则、享有同样的权利、履行同样的义务、承担同样的责任[2]。

国际海事惯例，是在长期反复的国际航运实践中逐渐形成的，为大多数航运国家所接受的不成文而具有法律约束力的行为规则，它代表着国际海事实践中行之有效的既存秩序，一定程度上反映着多数国家在国际海事交往中的共同价值追求以及海事活动中被当事人所广泛接受的利益分配原则[3]。因此，海事国际惯例的存在便很好地解决了这个问题，它可以有效弥补各国海商国际规范的差异，形成广泛统一的规范，从而促进国际航运业的发展。

（二） 国际海事惯例的特性

1.国际海事惯例是任意性规范

我国《海商法》第二百六十八条规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

这是我国海商领域基本法律《海商法》对于适用国际海事惯例的原则性规定，根据该条，有关的海商法律规范在我国适用的顺序为：国际条约（保留条款除外）——国内法律——国际惯例（可以），即“国际条约优先、国际惯例补充”。

而极易与“国际惯例”相混淆的“国际习惯”，是国际法的第二大渊源，具有法律约束力，具有强制适用的性质，在我国优先适用，而不是在没有相关规定的情形下才“可以适用”。因此，《海商法》第二百六十八条所称的“国际惯例”是任意性规范，不同于身为强制性规范的“国际习惯”。

2.国际海事惯例专指实体法规范

最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》指出，国际海事惯例的适用是以我国法律没有明文规定为前提。《涉外关系适用法》也规定：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法，即禁止反致。由此可见，我国法律对于涉外的适用问题，仅仅局限于现行的实体法，而不包括程序法和冲突法[4]。

3.国际海事惯例是我国海商法的渊源之一

在全国人大常委会官方网站《海商法》的英文译本中，“国际惯例”被译为“international practice”。《海商法》第二百六十八条通过明示的方式，认可了在没有相关明确法律规范的时候，可以适用国际惯例，为国际惯例在我国的适用提供了正当性前提，确立了其作为海商法渊源之一的法律地位[5]。

如上所述，国际海事惯例起到的仅仅只是一个补充作用，应当首先适用的是我国加入且未作保留声明的国际条约条款，而后是国内法律，最后才是国际惯例。而且国际惯例也只是“可以适用”，同时要有当事人的认可。毕竟海商法属于民商法，贯彻“意思自治”原则，如果没有当事人的选择，国际海事惯例也就没有发挥作用的余地。

二、国际海事惯例的司法识别

《海商法》第二百六十八条从宏观的角度为国际海事惯例的适用提供了一个正当性前提，但缺乏实际可操作性。国际海事惯例不同于白字黑字的国内法律和国际公约，它不仅没有实实在在的明文规定，效力范围更是涉及全世界，那么国际海事惯例该如何进入国内司法程序，如何涉入案件当事人的法律关系，如何影响当事人的权利义务关系，这些都显得尤为重要。国际海事惯例要适用于司法领域，前提就是识别，如无有效的识别，适用便无从谈起。正如王林敏在其《民间习惯的司法识别》一书中所言，识别是“民间习惯在司法中出场的前置性问题”[6]。

我国自加入WTO以来，在包括海事在内的各方面都加快了吸纳国际公约、国际惯例进入本国法律体系的步伐，进行了大量的法律“修、改、废”工作。但国际海事格局日新月异，法律的相对稳定性显然不可能完全适应这种变化，因此完全依靠立法机关的立法、释法工作不能适应需要，在此情形下，司法机关的司法识别工作就迫在眉睫。

（一） 司法识别国际海事惯例的程序构造

在2010年上海海事法院审理的一起海事纠纷中，被告安可公司陷入纠纷，案情是卸货港计重数量小于装货港提单记载数量而产生的是否免责问题。为此，在（2010）沪海法商初字第156号（一审）判决书中，法院在当事人未明确约定排除适用的情况下，根据当事人申请，认可航运惯例，将其适用于案件。即：承运人对水尺计重的大宗散货短少5‰免赔已在国际航运界形成习惯做法，中国海事司法实践中对此也有得到认可的案例，亦为中国有关国家标准认可。（2011）沪高民四（海） 终字第116号（二审）终审判决维持了初审判决[7]。

结合该案中国际海事惯例的适用，将司法识别国际海事惯例的程序构造如下：

1.当事人主张

在一件具体的海商案件中，无论是原告还是被告，当事人主张适用某项国际海事惯例，是该惯例得以进入司法程序的前提，也是司法识别的首要条件。当事人可以在起诉时就向法院主张申请适用某项国际海事惯例，也可以在正式进入诉讼程序后提出。

由当事人进行主张比较具有合理性。我国司法奉行的“不告不理”原则不仅仅局限于当事人不起诉、法院就不主动介入，更重要的是体现在司法的全过程，即法院自始自终充当着被动者和中立者的角色，只利用呈现在自己面前的案件相关材料进行裁判，而不主动提出新的材料。如法官不得主动提及和阐明诉讼时效就是明证，同理，法官也不需主动提出适用国际海事惯例，只需利用相关的国内法律和国际条约进行裁判即可，除非当事人主张适用。

2.当事人举证

在当事人主张适用某项国际海事惯例后，还需自行举证，以供法官参考究竟是否适用该项国际海事惯例。如果某项海事国际惯例对案件具有决定性的作用，如不查明将导致不正义的后果，或者当事人因客观原因举证不能，根据我国民事诉讼证据规则的相关规定，当事人也可申请法院调查[8]。

当事人所主张的国际海事惯例可能就是当事人自己所确认的事实依据和行为准则，但这种准则并不一定为法官所知晓。国际海事惯例庞杂无序，法官所了解的可能仅仅只是国内法，若要求法官对国际海事惯例了然于心，不可能也不合理。

在法律上，我国的《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》均确立了“谁主张、谁举证”的原则，即证明责任一般由主张的当事人承担，而对方当事人如果反对该项，则需向法官阐明该项国际海事惯例不存在或者不合法的理由。《涉外关系适用法》和《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》均要求当事人自己证明所主张的外国法，而在诉讼过程中，海事国际惯例的地位与外国法类似。

在学理上，我国台湾地区法院通过判例（1924 年上字第1432 号判决）也规定：如不能举出确切可信之凭证以为证明，自不能认为有此习惯之存在[9]。

3.法官的查明与确认

国际海事惯例进入司法程序，尽管需要当事人的主张和举证，但最终仍需法官查明该项国际海事惯例以决定是否确认以及确认后如何适用。当事人主张并且举证之后，法官应当审查该项海事国际惯例的合法性、真实性、关联性，依据证据规则作出认定。当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实为真实，明确表明其真实性的陈述构成自认。只要该海事国际惯例内容明确，则可以直接确认。

（二） 司法识别国际海事惯例的实体标准

1.内部识别：规范识别

第一，国际海事惯例，一般应当是在全世界范围内、在国际海事领域，各国、各地区、各国际组织普遍接受并自愿受其约束的通行做法。因此，法官可以从该项海事国际惯例是否在全世界范围内且在长时间内发挥作用、国际海事活动的参与各方是否在内心形成了公识（即一旦违反就会遭受否定性评价）等方面进行考量。在中国帝斯曼柠檬酸（无锡）有限公司与星光国际企业有限公司、瑞诚航运公司、久邦航运公司海上货物运输合同纠纷案中，武汉海事法院（2005）武海法商字第183号判决书在阐述其适用海事惯例的理由时强调：“承运人对大宗散货短少5‰免赔，这已在国际航运界形成习惯做法，中国海事司法实践中对此也有得到认可的案例。”[10]由此可见，国际海事惯例是否在相当的深度和广度范围内得以普遍适用，应当是其被司法识别的先决条件。

第二，法官需要考察该项国际海事惯例是否具有可操作性、是否具有明确具体的权利义务分配规则。这也是所有法律规则适用的必要条件，如果一项规则模糊不清，自然没有可以适用的余地。

第三，一般情况下违反惯例并不必然导致公权力介入，因此法官还需考量当事人的争议究竟是属于法律规制范畴还是意思自治范畴。如果只是一般意义下的违反惯例，并不会对整体的海事秩序造成重大影响，就应当视为意思自治的范畴，即“法律不入之地”，不应进行干预[11]。

2.外部识别：效力识别

中国全国人大常委会在批准《执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洞游鱼类种群的规定的协定》的同时指出，基于该协定对海洋生物资源、特别是对公海渔业资源的养护与管理以及国际渔业合作将产生的重要影响，决定对21条第7款、22条第1款（f）项等条款进行保留[12]。这与《海商法》第二百六十八条明确的国际条约适用“我国声明保留的条款除外”精神相一致。

而《海商法》第二百六十八条也明确国际惯例仅仅是“可以适用”，鉴于国际惯例的体系性远落后于国际条约，根据当然解释的原理，适用的国际海事惯例更应当符合“合法”和“合理”原则的要求。

国际海事惯例作为本国法律体系的补充，自然不能违背国内法的基本精神和基本原则，也不能违反国内法的强制性规定，否则该项国际海事惯例就没有适用的余地。国际海事惯例的本质是长期以来海商活动的参与组织和个人为追求自身利益最大化而在彼此间达成的一种妥协和平衡，它并没有关注到世界的共同发展目标，也没有关注到国家的切身利益，更忽视了海商活动之外的组织和个人的合法权益。因此，法官应当审查国际海事惯例是否符合国家法的原则和精神，是否符合公共利益和国家政策，是否损害他人的合法权益[13]。

“公序良俗”涉及价值判断问题，涉及到社会平稳健康发展所必须的社会秩序、道德准则、伦理要求等方面。《海商法》明确规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例不得违背中华人民共和国的社会公共利益。公共秩序的保留，是国家安全的最后一道“安全阀”，可以在一定程度上使我国免受兼具“霸权主义、强权政治”性质的部分国际惯例的非法侵害。如果某一海事国际惯例违背了公共秩序和善良风俗，阻碍了国家与社会健全的发展，那么该海事国际惯例也就不可能在司法实践中得以运用。这也是一把“双刃剑”，赋予了法官极大的自由裁量权，如果片面、过度运用公共秩序保留制度来排除一些国际通行惯例在我国的适用，反而会使我国与世界经济的发展潮流背道而驰，不利于我国航运业的发展[14]。

三、国际海事惯例制度化建设

（一） 明确国际海事惯例的识别标准

江苏省姜堰市人民法院在2007 年3 月6 日曾出台《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（施行）》，就涉及到民间规则识别标准问题。这一统一识别标准的做法，在国际海事惯例领域亦值得借鉴。

国际海事惯例庞杂无序，全国各海事法院的适用水平参差不齐，短期内的有效之策便是明确其识别标准，以有利于国际海事惯例适用的规范和快捷。

笔者认为，国际海事惯例的识别标准大致可以归纳如下：符合国家法的基本精神和基本原则，与国家长远发展规划相一致，不违背社会公序良俗，不侵犯组织和公民的合法权益，具有明确具体的权利义务分配机制和实践可操作性，在世界范围内广泛运用并获得广泛认可。

（二） 进行国际海事惯例的整理汇编

国际商会《1973 年国际多式联运单据统一规则》和国际海事委员会《约克-安特卫普规则》等规范性文件，就是将海事国际惯例进行整理汇编的产物。

从实务操作的角度讲，对国际海事惯例的官方整理汇编，有利于确定其具体内容，为当事人的海商行为提供行为准则，有利于当事人的主张和举证，有利于法官的识别和确认。因此，有必要建立国际海事惯例的整理汇编制度。

（三） 开拓国际海事惯例的案例指导

我国虽不是判例法国家，但判例法制度所拥有的弥补成文法制度缺陷的功能已然获得广泛认同。最高人民法院于2010年底宣布建立指导性案例制度，并于2011年底发布首批指导性案例。截至目前，已经累计发布7批31个指导性案例。最高人民法院指出，其发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。“参照”的要素包括：参照的是指导性案例中“裁判要点”所归纳的指导信息、裁判规则、阐释的法理、说明的事理，而非裁判结果；只有在遇到“类似案件”时才可以参照，“类似”既指案情类似更指争议焦点类似[15]。

国际海事惯例本身即存在体系庞杂无序、不确定性大等天然缺陷，加之法官对国际海事惯例的认识不一，类似案件裁判结果相去甚远的情况时有发生。这无法通过成文法制度解决，而通过引进案例指导制度可以为法官提供明确具体而又现实可见的标准参考，有利于规范自由裁量权的行使。同时，发布指导性案例还可以为海事国际惯例的识别提供便利，节约司法成本，提高司法效率。

在最高人民法院已经发布的31个指导性案例中，有两个涉及海商法。其中指导案例16号中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案，旨在明确海事赔偿责任限制基金案件审查程序和从事港口之间运输的船舶界定问题。指导案例31号江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案，有利于引导船舶自觉遵守正确的航行规则，保障海上航行的安全有序。

为此，应当进一步推行案例指导制度，在海商法的主要方面均发布典型案例，以供法官和当事人参考，为国际海事惯例的正确良性推行提供基础。

综上所述，国际海事惯例作为我国海商法的一种重要渊源，要想得以正确适用，必须进行程序构造和实体标准两方面的司法识别。而在宏观的国际海事惯例制度化建设方面，通过明确国际海事惯例的识别标准、进行国际海事惯例的整理汇编和开拓国际海事惯例的案例指导等三方面举措，将有利于国际海事惯例在我国的科学规范适用，为我国航运业的健康持续发展提供有力保障。

[1] 司玉琢.海商法[M].北京:法律出版社,2007:8.

[2] 余妙宏.论海商法中国际惯例的性质与地位——兼论对《海商法》第268 条和269 条的修改[J].中国海商法年刊,2006（1）:129-137.

[3] 周忠海.国际法述评[M].北京:法律出版社,2001:55．

[4] 郭瑜.海商法的精神——中国的实践和理论[M].北京:北京大学出版社,2005:87．

[5] 沈秋明.论国际经济惯例的法律属性[J].南京大学学报,1997（3）.166-171.

[6] 王林敏.民间习惯的司法识别[M].北京:中国政法大学出版社,2011.

[7] 徐春龙.论海事国际惯例在中国海商法语境下的适用[J].中国海商法研究, 2013（3）:103-108.

[8] 陈安.论适用国际惯例与有法必依的统一[J].中国社会科学,1994（4）：77-89.

[9] 陈亚芹.论海事国际惯例在中国法中的地位——以中国的立法与司法实践为视角[D].上海:复旦大学,2008.

[10] 武汉海事法院.（2005）武海法商字第183号[EB/OL].[2014-09-09]http:∥www.110.com/panli79442.html.

[11] 王建新.论海事国际惯例的适用[D].武汉:武汉大学,2004．

[12] 全国人大环境保护委员会办公室.国际环境与资源保护条约汇编[M].北京:中国环境科学出版社,1993.

[13] 瞿琨、戴燚.民间规则的司法识别:程序、内容与机制[J].山东大学学报（哲学社会科学版）,2012（5）:50-56.

[14] 孟霖辰.论海事国际惯例与我国的公共秩序保留制度[J].法制博览,2014（2）: 225-225.

[15] 最高人民法院研究室负责人.用好用活指导性案例 努力实现司法公正[EB/OL].http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201112/t20111220_168539.htm.

（责任编辑：喻世华）

ResearchonInternationalMaritimeConventionsandJudicialIdentification

LI Yiting

（School of law, Southeast University, Nanjing Jiangsu 211189,China）

The development of international shipping industry has a long history.Since the Reform and Opening up, China gradually builds up the socialist maritime legal system with Chinese characteristics.As complement to the legal system , international maritime conventions are getting more and more attention, and judicial identification is the premise of applying International maritime conventions to domestic judicial activities.The judicial identification of international maritime conventions includes two aspects: the program structure and the entity standard.They supplement and complement each other, constituting the judicial identification of international maritime conventions as a complete system.Conducting the institutional improvement of the judicial identification from a macro point of view will be conducive to its scientific and standardized application, and it will provide strong guarantees for the healthy and sustainable development of the shipping industry.

international maritime conventions; judicial identification; program structure; entity standard

2014-10-10

李奕廷（1992—），男，江苏滨海人，东南大学硕士研究生，主要从事民商法研究。

DF961.9

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