公务员行为规范中抵抗权困境的成因与出路

刘福元

(东北财经大学 法学院，辽宁 大连 116025)

一、行政伦理两难中的抵抗权问题

一般而言，公务员行为规范是指由行政主体制定并实施的、仅对该行政主体所属公务员及其下级机关所属公务员发生效力，通过道德性约束和规定性约束规范公务员公务行为和非公务行为的规范性文件。由于公务员行为规范作为行政法治的关键环节之一，能够为公务员的职务行为提供立法指引、为复杂的行政情景提供处理方案，并能为行政效率的提高提供协作机制，因此，其在内部行政关系中呈现出日益强化的趋势。

公务员行为规范体系主要由伦理规范、业务规范和责任规范构成，其中伦理规范指的是对公务员的政治立场、工作目的、道德操守和执法原则等进行规定的制度条款，或者说，是行为规范中除程序性、评价性和责任性等规则性内容之外的、具有较高目的性和原则性的条款。而伦理规范所具有的这种统领性和导向性作用，使其应当具有较为充分的明确性特征，从而能够给予公务员职务活动以清晰的方向性指引。然而事实上，在少数特殊情况下，伦理规范的明确性仍然存在欠缺，因为行政伦理自身可能存在争议性问题。斯塔林教授举例说，为了拯救鲸鱼，我们是否应该禁止爱斯基摩人捕鲸，尽管他们的全部文化都与鲸鱼有关？公共财政中仅有的1 000万美元是应该投在癌症检测计划上还是学校午餐计划上？如果全国的车速限制降至每小时20英里，那么就可能完全消除公路上的伤亡事故，但这是否值得增加数百万小时的行车时间[1]？其中保护野生动物和少数民族文化、增进国民健康和教育投入等都是行政伦理中的善良价值，但在某些特定情况下，这些价值既不能同时实现又不能轻易划分轻重，如何进行选择就成了没有直观答案的难题；正如学者所总结的那样：“行政伦理两难的本质特征是两种甚至多种行政价值观念或实践不仅不相容而且从道德上不宜厚此薄彼、非此即彼，但又不能同时予以肯定或实现，肯定或实现其中一个或多个就必然部分或全部否定或损害另外一个或多个。”[2]而在公务员伦理规范中，由于其主要目的是为公务员设定约束性的道德守则，因此，其两难情景就表现为伦理义务的两难，即公务员同时面临着两种甚至多种互不相容的行政道德义务时，履行其中一个或多个就必然部分或全部地违背另外一个或多个。

我国2005年颁布的《公务员法》又将这种伦理义务两难凸显出来，其在第五十四条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”在这里，公务员针对上级命令提出意见乃至于拒绝执行的权利，一般被称为“抵抗权”，也就是说，上级的命令并不是绝对不容争议的，公务员可以根据自己的判断对上级命令进行评价，在明显违法时还可以加以拒绝。《公务员法》做出此类规定的原因乃在于，“在理想型的官僚体制中，独断的、反复无常的或有个人偏见的决定或命令是不可能的，虽然这与实际世界恰恰相反。”[3]而即便是根据人类的理性法则，上级领导的命令也不是绝对不可能出错的，更何况有时还是故意从事违法行为、下达违法命令。因此，按照《公务员法》的规定，对于明显违法的决定或命令，如刑讯逼供、走私、做假账等，公务员应当维护法制的统一与尊严，予以抵制；如果不加抵制地予以执行，则要承担相应的责任。

但问题在于，不仅维护法制、依法行政是对公务员的伦理要求，坚决贯彻执行上级领导的决定和命令，保持政令畅通、上令下达同样是对公务员的伦理要求。原因在于，如果每个公务员对上级的命令都持怀疑态度，都只相信自己的判断，按照自己的意志进行活动，那么管理的秩序与效率就都无法维持，并且，在下级与上级对命令的合法性与正当性的判断产生争议时，在制度上一般也只能将上级的判断置于优越地位。从渊源来说，这种无条件忠实和服从上级的要求来自于韦伯的官僚/科层制理论，即行政机关应当是一个金字塔结构，居于塔顶的上级领导的意志应当准确地传达至底层，并准确地得以执行；而上下级之间应当是纯粹或机械的“命令—服从”关系，下级不能拒绝或附条件地执行上级命令。时至今日，这一体制尽管饱受争议，但已为世界上绝大多数行政机关乃至于私人组织所采纳。比如，英国1996年《文官管理规则》规定，公务员应当“协助正当组成的政府……制定政府政策，执行政府决定，并提供政府负责的公共服务”；而公共组织文化亦被认为包括：“公共部门官员有义务服从上级，而将自己的利益和顾虑置于身外。如果一位公共部门官员个人对于某项特定方针持反对意见，则他(她)在离位前不应公开发表任何对那项政策的反对意见。”[4]可见，公务员针对上级命令的抵抗权利和服从义务形成了其在行政伦理中最为常见也最为突出的两难困境。下面，我们通过一个例子来说明这种情况。

司令官指示军警，不要因为醉酒驾车就向高级军官发出传讯。并且，由于军队需要一些中级军官和士官的服务和支持，这些人也同样可以免除醉酒驾车的处罚。但对其他人需要严格执行规定，可以给予他们最重的处罚。但有军警认为，这个命令是非法且不公平的，并表示反对，这时这个军警就会受到调离岗位或降职的威胁[5]。

在该案中，上级的命令实质是针对同一法律规则(酒驾处罚)而在不同人群(高级军官、特殊人员与普通人员)之间进行区别对待，这明显是违反了法律或至少是违反了公平原则。此时，执法军警的抵抗权和上级命令的不可违抗性即构成了两难困境——如果选择“维护法制”，其后果是遭受上级惩罚；如果选择“遵守命令”，其后果不仅是使法制的尊严遭到践踏，更重要的是，其个人内心的正义观念也会受到扭曲，或至少会使其职业准则从理想化向实用化转变。此处如果套用我国《公务员法》第五十四条的规定，那么适用情况是：(1)如果公务员拒绝执行该命令，前提应当是命令“明显违法”，但该案中对于酒驾区别对待是否属于“明显违法”则存有疑问，《公务员法》亦未对“明显违法”给出确切的解释；(2)如果公务员向上级提出意见，遭到拒绝后继续执行该命令，那么依照《公务员法》的规定，相关责任应由上级承担；但这种“区别对待”并不是能够引发直接后果的“一次性命令”，而是违反公平原则的长期性命令，这种命令并未损害相对人权益，而是对某些相对人提供特殊照顾，因此，实际上很少有人会提起这种责任的追究，也难以确定命令发布者所应承担的责任类型。可见，根据我国现行《公务员法》的规定很难对该案进行恰当处理。

二、现行行为规范中的抵抗权条款

除《公务员法》外，亦有部分行为规范对抵抗权问题进行了规定，我们选取了其中一些条款列举如下：

安庆市国家公务员行为规范实施细则[2007]第三十二条担任领导职务的公务员应当坚决贯彻执行单位领导班子做出的决定，如对决定有不同意见，应当在执行的同时向上级反映。廊坊市国家公务员行为规范[2003]第二十四条担任领导职务的公务员应当坚决贯彻执行单位领导班子和行政领导做出的决定，对决定有不同意见，应当在执行的同时向上级反映。不得消极抵制、拒绝执行，不得公开或私下另搞一套。莱芜市国家公务员行为规范(试行)[2009]第六条公务员必须维护政令统一，坚定地执行党和政府的各项决议、决定以及所在单位的有关决定。对决议、决定有不同意见的，应在坚决执行的同时，通过正常渠道逐级反映，不得拒绝执行、消极抵制或变相抵制。仁怀市公务员行为规范[2007]第五条(一)维护大局，从全局利益考虑问题，认清自身职责在全局中的位置和作用，坚决执行上级依法做出的指示、命令和工作部署，保持政令畅通。哈尔滨市国家公务员行为规范[1998]一、(二)3、履行公职，服从政令。按照行政规定执行公务，不得擅自行事，不得以任何借口拒绝服从政令。焦作市公务员道德行为规范[2007]第十条公务员应当认真贯彻执行单位领导班子和领导做出的决定，如对决定有不同意见，应当在执行的同时向主管领导或上级反映。不得有下列行为：(一)拒不执行；(二)变相消极抵制；(三)公开或私下另搞一套。青岛市国家公务员行为规范(试行)[1996]第七条担任领导职务的公务员必须坚决贯彻执行单位领导班子和行政领导做出的决定，如对决定有不同意见，应当在执行的同时向上级反映。不得有下列行为：(一)拒不执行；(二)变相消极抵制；(三)公开或私下另搞一套。

由上表可知，在绝大部分现行的行为规范中，无论是领导职务还是非领导职务的公务员，都必须遵从上级命令；而在抵抗权方面，各地方的文件基本都赋予了公务员“向上级反映”的权利，但反映的同时必须“坚决执行”，甚至是“不得以任何借口拒绝服从政令”；而对于“明显违法的命令可以拒绝执行”这样的抵抗权核心条款，则没有任何一个文件给予承认。这一情形反映了两方面问题：次要方面在于，上表有57%的文件是在《公务员法》生效之后制定的，位阶较高的《公务员法》所赋予公务员的抵抗权，在位阶较低的行为规范中不仅没有得到细化，反而被大幅度地缩减了；那么，二者发生冲突时应当如何适用？从法理上说，这一问题的答案显然是优先适用具有较高位阶、作为全国人大立法的《公务员法》，但实践中却未必如此，因为(1)如前文所述，抵抗权属于行政机关的内部问题，而行为规范直接来源于公务员所属机关，与公务员的日常工作距离更近，其在内部问题上的适用性也往往会高于愈发遥远的规章、法规和法律；(2)《公务员法》第五十四条自身也存在着模糊性并缺乏可操作性，适用能力不强。如此一来，行政机关其实是通过自身的立法变相地弱化了人大立法赋予公务员的抵抗权。而这一情形所反映的主要问题则在于，各地方的行政机关可能并不认同“以下犯上”的抵抗权原则，因为传统的行政伦理和公务员管理经验均未赋予下级抵抗上级的权利，而这一权利一旦付诸实施可能会为内部行政增添很多“不必要的麻烦”。

在传统行政伦理中，“中立伦理”在层级关系问题上占据了主导地位。该理论认为，公务员应当无条件地执行上级的命令和政府的政策；在不用进行独立道德判断的意义上，公务员是伦理中立的。具体而言，在行政过程中公务员的目标应当是展现上级想要的政策，或是在相互冲突的命令中依法解释谁有权决定政策，也就是说，公务员并不被期望按照自身的道德原则行动，他们的行动反映的应当是上级命令与政府政策中体现出来的道德原则。原因在于，公务员为行政机关服务，行政机关则为社会公众服务，或者说，公务员并不直接为社会公众服务。按照这种方式，公务员既然自愿接受了机关工作，那就意味着他们同时接受了为所属机关服务的道德义务。于是，“公务员可以在私下对一项公共政策表示不同意见，但如果这样做无法改变政策，唯一可接受的做法就是要么离职，要么忠于组织。”[6]即，公务员面对上级命令时只有遵守或辞职两种选择。可见，中立伦理将公务员认定为实现所属机关目标的工具，其不能将个体价值注入到行动过程中[5]。然而，尽管中立伦理可能致使公务员放弃对公民的责任，即当上级命令违法或不当地损害了社会公益或相对人权益时，公务员也只能加以执行并任由这种损害发生；但事实证明，绝大多数行政机关仍然出于政令畅通、管理便利等因素的考虑，采纳了中立伦理，弱化乃至于剥夺了下级抵抗上级的权利。

三、摆脱抵抗权困境的结构性出路

通过上文可知，公务员抵抗权缺失所带来的最为严重的弊端是，即便上级命令确实违法或不当，其也会在不遇任何抵抗的情况下从行政层级顶端传达至末端并通过一线执法人员转化成现实；而当该命令被发布者或司法、监察机关认定为错误时，其所造成的侵权或其他损害结果往往已经无法挽回了。实践中确实存在着一些发自于公务员一方的、抵抗上级错误命令的方法，其中最典型的一种是消极抵抗或称隐性不服从：由于执行上级命令是公务员的一项法定义务，而其抵抗权却是相对模糊的，因此，公务员很少会公然宣称拒绝执行上级命令；但在执行过程中却可以通过拖延、避重就轻、大事化小等“阳奉阴违”的方式来隐性地抵抗命令。“这种隐性不服从的存在空间当然会随着上级意志强度的递升而相应递减，但要完全杜绝其存在却几无可能。”[7]这是因为，作为上级命令的实际执行者，公务员必然拥有一定程度的自由裁量权，这种裁量权可能被“缩减”但不能被“消弭”，而公务员执行态度的积极与否可能对执行结果有着相当显著的影响——消极抵抗的方法虽然不能改变上级的错误命令，但却可以使其损害结果降至最低。然而，这种方法虽然具有现实效果，但却不是值得推广的“显性”方法，也不能从根本上摆脱抵抗权困境——在立法上使抵抗权进入行为规范并加以细化，在实践中让公务员敢于行使这一权利，仍然是十分困难的事情。我们认为，解决这一问题的关键环节在于，(1)在立法者(行政机关)一方，让其认识到公务员的抵抗权是必要的，而这种必要性来源于，当上级命令与法律相冲突时后者应当居于优先地位，或者说，在“上级命令”与“法律规范”、“遵守命令”与“维护法制”之间，公务员应当选择后者；(2)在公务员一方，则是为其改变或创造条件使之能够选择后者，或者说，使其即便选择了维护法制尊严、抵抗上级命令，也不必支付过于沉重的代价——而这归根结底是法律与命令之间、上级与下级之间的结构性问题。

在法律和命令的关系上，按照依法治国和行政法治原则，孰轻孰重自不待言；并且，即便只是在制度文本层面，法律若能给予命令以严格的实体和程序性约束，相信二者之间的平衡性也会产生某种程度的结构性变化。而在上下级关系上，我国目前的情况是，领导可以对下属施加相当大的影响，以至于无论法律或行为规范是否承认抵抗权，下属都难以抵抗领导的命令。具体而言：

第一，上级领导能够影响公务员的职务晋升。对于公务员而言，职务能否获得晋升直接关系到其权利、待遇和荣誉的高低多寡，其对于公务员而言是最具吸引力的激励机制。“在我国当下的行政实践中，控制下级行政执法人员的职务升迁仍是促使下级官员贯彻上级意志的最为有效的手段之一。”“当上级人员控制了下级执法者的职务级别及升迁前景时，下级执法人员必然会以上级人员的意志‘马首是瞻’。”[7]2008年颁布的《公务员职务任免与职务升降规定(试行)》第十七条规定：“公务员晋升职务，应当具备拟任职务所要求的思想政治素质、工作能力、文化程度和任职经历等方面的条件和资格。”第二十二条规定：“公务员晋升领导职务，按照下列程序办理：(一)民主推荐，确定考察对象；(二)组织考察，研究提出任职建议方案，并根据需要在一定范围内进行酝酿；(三)按照干部管理权限集体讨论决定；(四)按照规定办理任职手续。公务员晋升非领导职务，参照前款规定的程序办理。”其中第十七条的规定过于笼统，难以对公务员的晋升资格进行实质性评判；而在第二十二条所规定的晋升程序中，不管是民主推荐、组织考察还是集体讨论，都可能被民主集中制下主管领导的意志所左右。可以说，这些规定其实并没有为主管领导的“一言堂”和“一人决断”设定严格的程序性限制，“有时甚至还导致了一种任人唯亲、亲者加爵的局面。”[7]这就使得，公务员若要获得晋升，首要的甚至是唯一的任务就是获得主管领导的认可，而抵抗领导的命令显然与这一任务背道而驰。

第二，除职务晋升外，公务员的考核评价、福利待遇，乃至于子女入学与就业、外出考察和出境旅游等也会受到上级领导的影响。比如，2007年颁布实施的《公务员考核规定(试行)》第十三条第二款和第四款规定：“主管领导在听取群众和公务员本人意见的基础上，根据平时考核情况和个人总结，写出评语，提出考核等次建议和改进提高的要求”；“由本机关负责人或者授权的考核委员会确定考核等次”。可见，在考核结果上，上级领导可以给予公务员决定性评价，而这一评价又影响到该公务员的奖励、晋升甚至辞退等各方面事项。在这种情况下，服从上级命令其实也是公务员基于自身利益考虑而做出的一项现实选择，以至于，“即使没有上级的直接命令，许多行政执法人员也会尽力揣摩上级人员的意图并以此作为其行动的指南之一。”[7]

第三，上级领导还可能对抗命者进行更为严厉的打击报复。此时，公务员“维护法制”所承担的风险往往会比“遵守命令”更高。因为在当前的行政与法治环境中，如果上下级采取一致的行动立场并采取了各种预防措施，那么其违法行为被追究责任的风险是相对较低的；相反，如果下级执意要抵抗上级的违法命令，其所承担的实际风险可能要比执行一个违法命令大得多，而且这种影响会一直延续到未来的工作中。因此“除非执行上级的决定可能导致迅即的并且是严重的法律责任，多数公务员实际上并不愿意违抗上级的决定，哪怕这种决定是违法的。”[7]

显然，解决上述问题的结构性出路，就是弱化上级领导对下级公务员的影响。除上述三方面之外，还需考虑的是：(1)通过内部分权等方式弱化上级领导权力集中的程度；(2)强化对上级领导的有效监督，如民主监督和专门机构的监督等；(3)为公务员的“合法抗命”设置有效的救济途径；(4)转换传统的行政层级观念，使上级领导对下级公务员的知识、经验乃至于人格给予充分的尊重，不再将其看做简单的执行工具。然而，由于这些“出路”普遍涉及到结构性调整，而且需要改变长期以来的行政传统与思维定势，因此，摆脱抵抗权的困境，仍将是一个任重而道远的过程。

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[1] 格罗弗·斯塔林.公共部门管理[M].陈宪等译，上海：上海译文出版社，2003.32.

[2] 李春成.行政伦理两难的深度案例分析[M].上海：复旦大学出版社，2011.5-6.

[3] 戴维·H.罗森布鲁姆，罗伯特·S.克拉夫丘克.公共行政学——管理、政治和法律的途径[M].张成福等译，北京：中国人民大学出版社，2002.158.

[4] 史蒂文·科恩，罗纳德·布兰德.政府全面质量管理——实践指南[M].孔宪遂等译，北京：中国人民大学出版社，2002.60.

[5] 罗蔚，周霞.公共行政学中的伦理话语[M].北京：中国人民大学出版社，2011.53，42-43.

[6] 艾赅博，百里枫.揭开行政之恶[M].白锐译，北京：中央编译出版社，2009.186.

[7] 吕尚敏.行政执法人员的行动逻辑——以W河道管理局为样本的法社会学考察[M].北京：中国法制出版社，2012.48，45-46，151，44-45，47.