论知识财产的外在结构

朱 继 胜

(广西民族大学 法学院， 南宁 530006)

知识财产是一个开放系统，与外部环境有着千丝万缕的联系，其中既有知识财产要素与外部环境的直接联系，更有知识财产系统整体与外部环境的联系，此即知识财产的外部规定性。“广义地讲，一个系统之外的一切事物或系统的总和，称为该系统的环境。”[1]26但在实际上，考察知识财产与一切事物的联系，既无可能，也没有必要，只须考察那些与知识财产有着不可忽略的联系的事物之总和，此即狭义上的环境。知识财产与外部环境之间相对稳定的、有一定规则的联系方式的总和，就是知识财产的外在结构。本文认为，这样的联系方式主要有两种：知识财产的利用与知识财产的交换。

一、知识财产的利用：以信息过程主导物质能量过程与促进知识信息本身的增长

(一)以信息过程主导物质能量过程。在知识经济时代，不仅货物贸易、服务贸易以及投资中包含知识财产因素，知识财产本身也是交易的客体，与物质财产有着同等的商品意义。任何劳动产品要成为商品，必须具有使用价值和价值，此即商品的二重性。知识财产的客体是一种具有创造性的信息，它的使用价值表现在两方面：一是以信息过程主导物质能量过程；二是促进知识信息的增长。就前者而言，将知识信息整合进生产过程，使知识信息与其他生产要素结合，一方面可以大大节约物质、能量，减少自然资源的消耗；另一方面，可以提高劳动生产率和资本使用效率，增加经济活动效益。对于其使用价值的第二个方面，我们将在后文论述。

早在19世纪中叶，经典作家震撼于生产力的迅猛发展，在《共产党宣言》中慨叹：“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。……过去哪一个世纪料想到在社会劳动里蕴藏有这样的生产力呢？”[2]36那么，为什么资产阶级能在如此短暂的时间内创造出如此巨大的生产力？答案是，资产阶级通过知识财产制度，成功地将科学技术整合进资本主义生产方式，并通过两次工业革命，实现了大工业的现代化。不过，这样的大工业社会发达的生产力，是一种代价高昂的生产力，其所依赖的技术体系有三个特征：一是大规模的生产；二是对能源和物质材料资源的大量耗费；三是对环境的严重污染。[3]这三者构成传统工业化生产力的支撑基础。这样的工业化，显然既不可能普及到全世界所有国家和人民，也不可能具有发展的可持续性。人类必须放弃对这种传统工业化的追求，转而寻求生产力发展的新的目标和道路。

道路在哪里？自20世纪下半叶以来，一场世界性的新的信息科技革命为人类指明了路径。这一场科技革命改变了人们的物质生产方式，使人类在农业社会、工业社会之后，逐渐步入了“信息社会”。物质、能量和信息是宇宙中所有事物的存在根据。信息既不是物质，也不是能量，但又依存于物质和能量；无论如何定义信息，“对不确定性的消除”是它的基本功能。正如一个系统的熵是它的无序的度量，一个系统中的信息量则是它的有序程度的度量。如果说，发展就是对称性的破缺与展开，那么，从信息的角度看，每一次对称性的破缺，都是从原来均匀、衡等的信息总量中衍生出新的信息。沈骊天指出：“改变信息与材料能量的结合方式就可以产生有序”，并提出了一个著名的公式：0+0=1。在这个公式里，1表示新的明显的有序；第一个0表示微弱的有序，其中虽有信息量，但支持信息的物质能量接近于0，因此序为0，可以表示为0(1，0)；第二个0表示强大的无序，只拥有物质能量，缺少必要的信息量，序也是0，可以表示为0(0，1)；然而，0+0=1，这一奇妙的组合，产生了新的明显的有序。[4]有序的产生，就是发展的实现。这就从哲学本体论上为人类的可持续发展提供了有力的论证。以信息过程主导物质能量过程，正成为世界现代化大潮中理性的现实选择。

在经济学上，可持续发展有三种模式：一是资源节约型，即节约人类赖以生存的自然资源——物质、能量，以延长资源耗竭的时间；二是循环经济型，把生产、生活废弃物作为资源重新利用，循环往复；三是知识创新型，将智力资源与自然资源结合，依靠科技进步和生产方式革新实现发展。在现实中，无论哪一种模式都离不开“以信息过程主导物质能量过程”，舍此，则难脱传统工业化道路之窠臼。信息，作为知识财产的客体，是创新劳动的产物。从经济哲学视角看，“创新劳动”的产品，例如科技发明、新的经营战略等，所创造的价值之所以在数量上特别巨大，不仅作为生产力要素能够创造出巨大的使用价值，而且能创造出数量巨大的作为社会关系的价值，其根本原因，正是以信息过程主导物质能量过程。“创新劳动”创造出新的“社会生产条件”，从而创造出新的价值，而“‘创新劳动’价值的市场表现便是知识产权的市场价格，其总额等于企业采用新技术所能带来的价值增长”[5]。

(二)促进知识信息本身的增长。知识财产使用价值的第二个方面，表现为促进知识信息本身的增长。之所以能够如此，基于以下两个原因：一是知识信息的公开。依现行知识财产制度，除商业秘密外，知识财产的获得通常以向社会公开知识信息为前提条件*著作权的获得虽不以公开为前提条件，但其财产权利的实现却依赖于公开发表。。基于知识消费的“非竞争性”以及知识的“沿空间互补性”*知识“沿空间的互补性”，系指在不同的知识传统之间的互补性，好比一群盲人在摸同一只大象，从每一特定角度所得的知识，对其他角度所得的知识都具有互补性。原理，知识的公开不仅有利于提高整个社会的知识水平，而且知识生产者与使用者通过知识信息的交换而相互学习，有利于推动知识创新，从而加速知识存量的增长，提高知识更新的速度。二是知识信息适度的垄断使用权。知识财产本质上具有一定的垄断性质，知识财产制度运用法律手段给予创新成果以有效的保护，使知识创新者能够藉以收回投资，获取利润，在一定程度上成为推动知识创新的激励机制。根据波莫尔的论证，基于知识消费的“非竞争性”特征以及知识的“沿时间互补性”*知识“沿时间的互补性”，系指在各项知识之间的互补性表现在一个人的知识系统内部，此即贝克尔所谓的“人力资本的累积效应”。例如，小学知识、中学知识、大学知识，沿时间接续并且互补。原理，“出售知识的企业并不因知识产权的转让而丧失在所售知识的方向上从事知识发现和积累的全部优势”[6]。这是因为，与其他企业分享知识，并不影响该企业在原有基础上继续创新的研发能力。

不过，知识财产促进知识信息本身增长是有前提条件的，这就是，只能对知识财产进行“不完全定价”，授予部分的或不完全的产权。原因在于，知识经济对于资源稀缺性的根本解决，以及知识财产的使用遵循的是收益递增规律。知识作为一种资源，具有非消耗性，不会因为被使用而减少，相反，还会源源不断地被创造出来；而知识的共享性，使其不存在资源稀缺性问题，在使用者之间不会发生冲突。另外，知识财产的使用与物质财产不同，它遵循成本递减和收益递增规律，因知识而获得的垄断地位，不受成本限制，只要没有出现新的产品和新的市场，这种垄断就能保持下去。相反，如果对知识财产进行完全定价，实行高标准的强力保护，则会导致寡头垄断，阻碍知识信息的传播和扩散，进而危害知识创新。

只有对知识财产进行不完全定价才有利于知识创新的论断，得到了实证研究的有力支持。根据罗默尔等人的研究，假如美国政府始终对知识财产完全定价，使知识产权人享有100%的收益，那么，美国1990年的人均收入大约只相当于1870年以前的水平，即约等于1990年人均年收入的1/9甚至1/17。事实是，创新者们从自己的创新中分享到的收益，还不到创新产生的全部效益的1/5，换句话说，有超过4/5的创新效益外溢了，外溢的主要形式，是增加了那些没有参与创新的社会成员的个人收入。然而，正是这样的知识财产制度，在过去100多年的时间里，使美国的人均收入水平提高了8—16倍。[7]这一结论，对于国内某些学者不顾中国国情，陷入发达国家“话语陷阱”而不自知，盲目主张提高中国的知识财产保护水平，实在是莫大的讽刺。为了达到知识创新、经济发展的目的，适度的知识财产保护——既保护创新者的利益，又保证知识的广泛传播和共享，才是理性的选择。

二、知识财产的交换：信息垄断与信息共享的平衡

(一)交换的前提：信息的垄断使用权。对于物质财产，交换的前提是相互承认对方的所有权；对于知识财产，则是承认知识财产主体对客体信息的垄断使用权。长期以来，“垄断”一词语含贬义。在道义上，垄断行为因欠缺正当性而为公众谴责；在法律上，现代国家基本上都立有《反垄断法》，打击垄断行为。但是，主体对客体信息的垄断利用与此有所不同，在合理的限度内，它不仅必要，而且正当。历史已经并将继续证明，根据一国的经济社会发展水平，赋予知识财产主体适度的垄断使用权，对于促进知识生产、社会进步是利大于弊的，而授予这种垄断权的终极目的，恰恰是为了公共利益，对于财产主体私人利益一定程度的满足，只不过是一种手段。

从历史上看，以专利权论，世界上第一部专利法——英国的《垄断法规》颁布于1623年，是近现代专利保护制度的起点，此后许多国家以此为蓝本建立了本国的专利制度。在一片质疑声中，西方一些国家于19世纪废除了专利法。有意思的是，经过一段时间的沉寂，进入20世纪以后，同样是这些国家，又纷纷再度颁布专利法。这一历史事实表明，经过对照比较，对于知识进步和社会发展，有专利制度的确是优于没有专利制度的。原因是，“在一个没有专利的世界里，发明活动将严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。”[8]47而发明被保密，违背信息传播、扩散的规律，必然阻碍知识增长。诺思在研究经济史之后，得出了一个著名的结论：“人类在其整个过去都不断地发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新技术的行为偶尔才发生，而且一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无需付给发明者或者创新者任何报酬。”[9]161这从反面证明，赋予发明者一定限度的垄断实施权确有必要。

从学理上看，在合理的限度内，赋予知识财产主体垄断实施权，至少有三方面理由：首先，知识产品的生产，需要付出大量的创造性劳动，这样的劳动理应获得报酬，这就是“劳动报酬说”。其次，为了进行知识生产，需要投入大量的人力、物力和财力，而且，这种投资属于风险投资，一句话，在经济上，知识财产的取得是需要付出成本的。在市场经济条件下，任何投资的目的，都是为了获得利润，而且是高额利润，至少要达到平均利润，否则难以吸引投资。这样的投资应该得到回报，此即“投资报酬说”。再次，知识财产制度可以看作是在知识生产者与社会之间订立的一种契约，据此，一方以知识信息的公开为代价，换取社会对其知识财产的承认，并由国家以法律形式予以保障，此即“社会契约说”。这些学说虽然各有片面性，对于垄断实施权的赋予，不能予以完整的解释，但亦各从不同侧面予以合理的说明，因而各有其存在的价值，将这些学说结合起来则可以认为，赋予垄断实施权，理由比较充分。

从实证角度看，知识产权制度的诞生，可以说是翻开了近代法制史上新的一页。以专利权为例，是否有专利制度对技术创新有着不可忽视的影响，这种影响在技术创新的各个阶段均存在。[10]在技术研究阶段，专利制度对技术创新有决定性的影响。一项针对1000件非职务发明的抽样调查表明，假如没有专利制度，其中将有83%的人不会自发进行技术创新。另一项针对发明创造的单位和个人的调查结果也表明，没有专利制度，只有22.5%的发明创造不受影响，而其中31.6%的发明创造将被推迟，剩下的45.9%根本不会开始。[10]国外的情况也类似。据美国学者曼斯菲尔德调查，没有专利制度保护，医药工业中60%的发明活动不会进行，化学行业则为38%。[11]专利制度对技术是否被公开的影响也很大。我国专利局1990年的一项调查表明，没有专利制度保护，将只有23.5%的人愿意公开其发明创造，不愿意的占34.5%，另外42%则不一定。美国的同类调查表明，没有专利制度，不同部门中将有16%—41%的发明被保密。[10]技术保密必然导致重复研究，以及时间、资金的浪费，非常不利于技术创新的发展。此外，在技术发展阶段、技术应用阶段，专利制度对创新技术的发展和应用也是利大于弊的。*专利制度在技术应用阶段确有一定的阻碍作用，主要表现为储备专利和封锁性专利，但并不构成主流。

可见，无论从历史、学理还是实证的角度看，在合适的限度内，赋予知识财产主体对客体信息的垄断利用权，都是合理与正当。

(二)交换的实质：财富的重新分配。一项知识产品被生产出来以后，知识财产主体当然可以自己利用，此即“功能性使用”，并以此确立市场优势，收回投资及获得利润。但在更多的情况下，是财产主体通过交换，转让知识财产，或者许可他人使用知识财产，自己获取收益。由此可以说，知识财产交换的实质，是财富的重新分配。这无论是在一国之内的各企业之间，还是在全球范围内各国以及各企业之间，都是如此。所谓“一流的企业做标准，二流的企业做品牌，三流的企业做产品”，即是财富在企业间重新分配的真实写照。在整个产业链条中，拥有自主知识产权和知识品牌的上游企业，在市场上处于优势地位，其对中下游企业利润的侵蚀和盘剥，几乎是现代经济中的一种必然现象。

财富重新分配的结果，是财富版图的变化，财富从知识财产保有量少、创新能力差的国家和企业，流向知识财产保有量大、创新能力强的国家和企业。在国内领域，因知识财产的交换导致的财富的重新分配，受到一国公共政策及反垄断法等的制约，尚可在财富版图中维持相对的平衡。而在国际领域，因各国知识财产保有量严重不平衡，创新能力更是差异巨大，重新分配的结果是，全球财富版图的愈加失衡——富国愈富、穷国愈穷。对于这种失衡，在现有的国际法律体系中，几无控制手段。自20世纪80年代以来，以美国为首的西方国家，不断谋求知识财产的强保护，则加剧了这种财富结构的失衡。

而且，在经济全球化的背景下，知识财产的国际保护并不只是一个法律问题，更是发达国家推行国家政策、实现国家利益的工具，这在《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)的谈判过程中，以及近年来发达国家通过一系列双边自由贸易协定(FTA)谋求进一步提高知识产权保护标准中表现得尤为明显。TRIPS协议依发达国家的意志为全球划定了知识产权保护的最低标准，并将知识产权保护纳入多边贸易体制，满足了发达国家的经济利益，但是却“引发了公共健康危机和‘生物剽窃’行为等人权和环境领域的一系列新的社会问题，形成了对国际人权法、《生物多样性公约》等社会领域国际立法的严重冲击，从而引起了与知识产权保护有关的人权、文化、贸易、粮农、土著权利、劳工标准、可持续发展、环境以及生物多样性等方面的众多国际组织的批判与质疑”[12]。

在资本逻辑的主导下，一方面，知识财产的内在结构不断塑造和改变着其环境，不仅带来经济领域贸易、投资和财富格局的变化，而且涉及社会领域中人权、文化、粮农、土著权利、劳工标准、可持续发展、环境以及生物多样性等各个方面；另一方面，对经济利益、政治利益和文化利益等国家利益的追求，以及利益格局变化导致的话语权的此消彼长，又反过来改变着知识财产的内在结构，从而使原本合理与正当的知识产权有逐渐演变为既不合理也不正当的“知识霸权”的趋势，因而必须通过制度的调整甚至创新，促使它重新回归对知识信息的垄断与共享的平衡。

(三)交换的限度：回归信息垄断与信息共享的平衡。知识财产的保护水平，决定着交换的限度。它只有与一国的发展水平相适应，才能对该国的经济社会发展有益，否则可能未得其利，反受其害。在历史上，发达国家大都经历过一个从“选择保护”到“全部保护”，从“弱保护”到“强保护”的过渡。以美国论，由于版权长期竞争不过西欧诸国，故迟至1989年才加入《伯尔尼公约》；而在整个19世纪，美国的版权制度只保护本国公民和居民的作品，对外国人的作品不予保护。20世纪的日本、韩国以及台湾地区，将一些工业领域的发明，如食品、药品和化学品等，长期排除在专利保护之外，理由是，这些属于生活必需品，不应授予垄断权，其实根本原因在于，自由使用外国技术比鼓励本国进行发明更有利于经济快速发展，这样的策略，不仅在19世纪，某些国家在20世纪后期仍然采用。但是，这种以模仿实现产业跨越式发展的战略，由于以美国为首的西方国家在全球推行知识产权强保护已经濒临绝境。

根据Keith5E. Maskus的研究，在专利权与人均国民收入之间，存在一个U型关系：在人均国民收入达到最低点之前，对专利保护的需求呈递减趋势；当人均国民收入达到一个临界点时，专利保护的需求才逐渐增加；进入高收入水平以后，专利保护的需求增长很快。经过经济学的定量研究，专利保护需求最弱时的人均国民收入，按照购买力平价计算，接近于1985年的2000美元。[13]对于几乎没有创新能力的最不发达国家，不存在知识产权保护需求的问题；在国民收入和技术创新能力达到中等水平后，国家才倾向于采用“弱保护”政策，但主导政策仍旧是模仿；当收入和技术能力达到发达水平后，才会开始重视知识产权保护，并倾向于采用“强保护”政策。可见，知识产权的保护与一国的经济发展水平密切相关，知识产权制度的设计应当以该国的发展水平为基础。在没有外来压力干扰的情况下，一国根据自身的发展水平和社会需要来确定知识财产的保护水平，是最有利于经济社会发展的。

从经济哲学视角看，将交换控制在合理的限度内，使知识财产向信息垄断与信息共享的平衡回归，符合各方利益。根据在于，人类发现与积累的各项知识之间具有互补性，包括知识“沿空间的互补性”和“沿时间的互补性”。基于此，波莫尔认为，如果技术创新者预期得到的回报，在长时期依赖于社会生活水平的普遍提高，那么创新回报将是一个长期的交互过程，而不可能借助于专利垄断一次性地实现。波莫尔把这一现象称为“非一次性的帕累托最优”。允许他人以低价甚至免费利用其知识财产，将比垄断创新能更迅速地改善他人的生活水平，生活水平的提高导致对创新产品更大规模的需求，进而促进创新的进一步发展。这一良性循环将持续下去，直至创新的“生命周期”结束。而通常情况下，在一项创新的生命周期远未结束时，创新已经从社会需求中积累了足够的资源开发出其他创新。在上述有力的论证后，波莫尔得出如下结论：不仅对于整个社会，即使从知识产权所有者的利益出发，知识产权的最优保护也必定不是完全垄断的，它必须允许甚至鼓励相当大部分的创新收益外溢给社会公众，以培育足以支撑长期交互作用的需求。[6]笔者认为，波莫尔的这一论断是值得深思和借鉴的。

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