公私权博弈还是融合：标准必要专利与反垄断法的互动

王丽慧 / 工信部电子知识产权中心

公私权博弈还是融合：标准必要专利与反垄断法的互动

王丽慧 / 工信部电子知识产权中心

随着世界主要国家和地区对微软、谷歌和高通等ITC产业巨头反垄断调查的持续升温，标准涉及的知识产权和反垄断问题引起了各国相关产业界和法律界的关注，特别是拥有市场支配地位的标准必要专利权人滥用标准必要专利限制和排除竞争的情形。今年伊始，国家发改委对高通涉嫌滥用标准必要专利实施垄断的行为展开调查，而7月底国家工商总局对微软的反垄断调查更是将这股反垄断之风推向新的高潮，由此，中国便加入了各国反垄断执法的热潮。

近年来，随着移动通信和人机交互技术的快速发展，信息与通信技术产业（下称“ICT产业”）已成为世界主要国家经济增长的重要驱动力量。由于争夺市场、遏制竞争、获取更高专利溢价空间等原因，ICT产业领域的专利纠纷逐年上升，其中涉及标准必要专利（Standard Essential Patents，下称“SEPs”）的诉讼和反垄断执法更是引发了业界的广泛关注。高通、微软、三星、苹果、谷歌等ICT产业巨头在欧洲、美国和中国等主要国家和地区均纷纷陷入SEPs相关纠纷和反垄断调查。

一、标准必要专利涉及的具体垄断问题

（一）标准必要专利与反垄断法的交叉

标准化组织在制定某些标准时，由于技术上或商业上没有其他可替代方案，部分或全部标准草案不可避免地要涉及到专利或专利申请。当这样的标准草案成为正式标准后，实施该标准时必然要涉及到的专利技术就是所谓的“标准必要专利”（SEPs）。技术标准是公共产品，而专利权属于私权范畴，当二者出现交叉时，专利权很容易借助技术标准的必要性和单一性而不断扩张，破坏专利权人、标准实施者以及社会公众间利益的平衡，引发知识产权与反垄断法交叉的问题。

反垄断法并不反对SEPs权利人基于SEPs从标准的实施中获益，但是不允许获得市场支配地位的SEPs权利人超过必要限度地滥用SEPs来对竞争对手进行不合理的压制。为了促进标准推广，标准制定组织通常要求专利权人承诺以公平、合理、无歧视（FRAND）的条款许可他们的SEPs。一旦某一标准被采用，SEPs权利人便会获得特殊的市场力量。SEPs权利人可能借助由此获得的市场力量，收取远超于FRAND要求的许可费，或者以基于SEPs的禁令救济为威胁，进行专利劫持，逼迫潜在被许可人接受违反FRAND原则的过高许可条件，由此排除、限制竞争，损害标准实施者和消费者的利益。

（二）滥用SEPs市场支配地位构成垄断的具体情形

实践中，SEPs权利人滥用市场支配地位限制和排除竞争的行为主要体现在专利劫持现象中。专利技术被纳入标准能够增强专利持有者的市场支配力，具有市场支配地位的SEPs权利人可能通过获得更高的专利费或其他不合理许可条件来挟持专利、减少竞争，而禁令威胁便是SEPs权利人最常使用的获得更高专利费或其他不合理许可条件的劫持手段。禁令的劫持使得被许可人可能不得不被迫接受SEPs权利人的歧视定价、专利搭售、垄断性高价、附加不合理的许可条件等涉嫌垄断的许可条款。

向法院寻求禁令，通常是专利权人在专利侵权案件中合法的救济。然而，如果SEPs权利人已经作出以FRAND条款许可其SEPs的自愿承诺，并且禁令所针对的企业愿意就FRAND条款达成许可协议，那么基于SEPs寻求禁令就可能构成市场支配地位的滥用，为市场带来反竞争的影响。判断SEPs权利人申请禁令救济的行为是滥用知识产权实施垄断还是正当行使知识产权并不容易，判断标准和界限也不像有形产品领域那样清晰。换句话说，无论是SEPs权利人的拒绝许可、限制许可还是逼迫被许可人接受不合理的许可条件，判断是否构成垄断，应当把握非常严格的适用标准。

在反垄断执法案件中，SEPs权利人以禁令救济手段威胁潜在的被许可人接受不合理的许可条件时，执法机关作出的禁止SEPs权利人寻求禁令救济的决定其实就是强制SEPs权利人将其专利许可给被许可人的一种强制许可方式。这种强制许可的反垄断执法手段是反垄断执法过程中，对权利人滥用SEPs市场支配地位实施垄断行为的最重要的执法手段。

二、世界主要国家和地区反垄断法实践中对SEPs问题的观点及立场

（一）欧盟反垄断执法过程中对SEPs问题的观点及立场

2014年6月 ，欧盟委员会发布了SEPs涉及垄断问题的《竞争政策简报》（Competition Policy Brief）1.参见Competition Policy Brief, European Commission, June 2014. http://ec.europa.eu/competition/publications/cpb/2014/008_en.pdf.， 该报告的发布背景是欧盟现今有关滥用标准中知识产权进行市场垄断案件的快速增多。在该报告中，欧盟委员会借助对近期处理的几个滥用SEPs进行市场垄断案件的裁决，明确阐述了现阶段欧盟针对此问题的立场和观点：严格限制SEPs权利人利用禁令救济限制和排除竞争，实施市场垄断，最终损害消费者利益的行为。

报告中，委员会对近些年欧盟处理过的涉及SEPs和非SEPs（“Baseline”）的专利诉讼纠纷进行了统计和比较，结果如下：

统计结果显示，近30年中，涉及SEPs的专利纠纷案件远远超过非SEPs的专利纠纷，且呈快速增长趋势。报告还指出ICT领域主要企业，如苹果、摩托罗拉、三星、微软和谷歌等，涉及SEPs侵权纠纷所占比例之巨大，侧面反映出近年ICT领域“专利大战”在欧盟地区的如火如荼。

除此之外，报告还重点对SEPs涉及的垄断和限制竞争问题进行了详细阐述。报告介绍了欧盟委员会对Rambus、摩托罗拉和三星利用SEPs实施垄断行为的处理决定，分析了摩托罗拉和三星案件对欧盟造成的反竞争影响，同时指出此类决定可以为日后欧盟成员国法院处理类似案件提供指引性指导。

1、欧盟对摩托罗拉移动滥用SEPs违反欧盟竞争法的调查

2011年，在谷歌计划收购摩托罗拉的大背景下，苹果向欧盟委员会举报摩托罗拉涉嫌滥用SEPs市场支配地位限制和排除竞争。苹果认为，德国法院已经依据FRAND原则对相关SEPs的授权许可条件作出判决，并且苹果承诺接受该判决的约束，与摩托罗拉进行谈判，但摩托罗拉却仍然向德国法院申请禁令，要挟苹果接受其不合理的过高许可费。

2012年，欧盟委员会正式对摩托罗拉展开调查，并最终在2014年4月29日作出处理决定。欧盟在该决定中正式为SEPs相关的许可谈判确立了“安全港”原则，即：如果潜在被许可人愿意遵守FRAND原则进行谈判，并在谈判破裂后，接受法院或仲裁机构的判决，那么SEPs权利人便不得向法院基于SEPs对潜在被许可人申请禁令救济2.参见Antitrust: Commission finds that Motorola Mobility infringed EU competition rules by misusing standard essential patents. European Commission, 29 April 2014. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-489_en.htm.。

上述“安全港”原则在欧盟委员会对三星涉嫌滥用SEPs市场支配地位构成垄断的案件中得以进一步细化，并提出进一步限缩。

2、欧盟对三星涉嫌滥用SEPs市场支配地位进行垄断的调查

2011年开始，三星以苹果侵犯其移动通信领域的SEPs为由在多个欧盟成员国法院对苹果产品申请禁令，由此欧盟委员会对三星展开调查，认为其可能构成了市场支配地位的滥用，违反了《欧盟运行条约》第102条3.《欧盟运行条约》第102条禁止相关市场上垄断地位的滥用，这里的垄断地位是指相关市场上由于对竞争对手或者客户采用不正当的手段而获得的垄断地位。。 2012年底，欧盟委员会转告三星，苹果有意基于FEAND原则与三星进行谈判，三星选择撤销之前在各成员国提起的禁令申请，并提出愿意向欧盟委员会作出承诺，避免欧盟委员会对其涉嫌滥用市场支配地位构成垄断的行为进行处罚。

2014年4月29日 ，欧盟宣布正式接受三星提交的欧盟反托拉斯法下的法律约束力承诺：在欧洲，三星将不再对欧洲境内已经签署特定许可协议框架的被许可人，寻求其智能手机和平板电脑SEPs方面的禁令。在该协议框架下，任何关于SEPs和FRAND条款的争议将由法院或者双方都同意的仲裁机构裁决。该承诺为三星SEPs的所有潜在被许可人提供了一个“安全港”4.参见Antitrust: Commission accepts legally binding commitments by Samsung Electronics on standard essential patent injunctions. European Commission, 29 April 2014. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-490_en.htm.。

针对三星的承诺，欧盟委员会负责竞争政策的副主席Joaquin Almunia指出：欧盟支持三星不再求助于损害竞争的禁令，而是借助法院或仲裁机构解决SEPs和FRAND问题的承诺,并鼓励其他的行业参与者考虑建立类似的争议解决机制。此外，在三星案件中，委员会还明确了滥用SEPs申请禁令救济，从而构成反竞争的情形：在标准化情况下，SEPs持有人已经承诺以FRAND条款进行许可，并且被许可人愿意基于该条款而获得许可，这时寻求禁令会扭曲许可谈判，进而导致对消费者选择和价格可能都有消极影响的许可条款5.参见Introductory remarks on Motorola and Samsung decisions on standard essential patents,European Commission, April29, 2014.http://europa.eu/ rapid/press-release_SPEECH-14-345_en.htm.。 由此得出，委员会当下针对SEPs禁令救济的主要立场是：严格限制SEPs权利人以反竞争的方式使用基于SEPs的禁令救济，严格规制可能限制竞争和最终损害消费者的许可条件。但是，SEPs权利人应当有权从其SEPs中获得适当的报酬。

3、欧盟对Rambus涉嫌滥用SEPs进行市场垄断的调查

在SEPs权利人滥用SEPs的禁令救济进行垄断的问题上，欧盟在报告中借助Rambus案和摩托罗拉案的处理决定明确了自己的立场。Rambus是一家内存芯片厂商，欧盟竞争委员会（EUCC）于2007年对Rambus提出控诉，称Rambus对其SEPs设定的许可费不合理，有涉嫌滥用SEPs实施市场垄断的嫌疑，在委员会对Rambus作出异议声明（statement of objections）之后，2009年Rambus做出妥协，并与竞争委员会就其反垄断指控达成和解协议，承诺将对新一代的JEDEC DRAM(动态随机存储存取器)标准(DDR2和DDR3)许可费用设定上限，并且将不会对SDR和DDR芯片标准收取授权许可费用。

报告结尾欧盟委员会明确阐述了其在SEPs权利人滥用SEPs市场支配地位实施垄断问题上的主要立场和观点：以平衡知识产权权利人和市场竞争利益、促进创新和经济增长为宗旨，严格限制SEPs权利人利用SEPs禁令救济排除竞争、最终损害消费者利益的情形。欧盟禁止SEPs权利人滥用其市场支配地位进行专利劫持，禁止其借助对SEPs申请禁令来逼迫被许可人接受违反FRAND原则的许可条件。

（二）美国反垄断法实践中对SEPs问题的观点及立场

在美国，FRAND原则项下SEPs权利人滥用市场支配地位限制和排除竞争、实施垄断行为的情形也存在，倍受业界关注。在如火如荼的三星和苹果专利大战中，三星曾试图利用对SEPs申请禁令救济，来限制竞争对手或取得许可谈判的优势地位。此外，摩托罗拉也曾在美国境内违反FRAND承诺，试图借助SEPs的滥用来排除竞争。谷歌在收购摩托罗拉之后继续其排除竞争的行为，企图将申请禁令救济作为威胁，来增加与被许可人的谈判砝码6.参见Arbitration in the Google/MMI order, Peggy Bayer Femenella and Susan Huber, Bureau of Competition, Feb 28, 2014. http://www.ftc.gov/ news-events/blogs/competition-matters/2014/02/arbitration-googlemmi-order.。 针对三星、摩托罗拉和谷歌滥用SEPs市场支配地位进行垄断的行为，美国国际贸易委员会（ITC）和联邦贸易委员会（FTC）等机构对上述案件进行了裁决，表明了美国相关政府机构和组织在SEPs涉及垄断和限制竞争问题上的基本立场：在FRAND原则项下，严格限制对SEPs权利人授予禁令救济的情形；当禁令救济可能会损害公共利益时，禁令的授予还需考虑公共健康和福利、经济竞争环境和消费者影响等因素。

1、三星基于SEPs向ITC申请禁令

作为传统的通信厂商，三星参与制定了通信产业相关标准，有专利被标准采用，同时也会向标准化组织做出FRAND许可承诺。2013年6月4日，针对三星2011年6月起诉苹果部分产品侵犯三星在美标准必要专利一案，ITC裁定苹果违反《1930年美国关税法案（修订）》第337条（下称“337条款”7.“337条款”的主要内容：如果任何进口行为存在不公平竞争方法或者不公平行为（主要指侵犯美国版权、专利权、商标权和实用新型涉及方案等知识产权的行为），可能对美国产业造成抑制，ITC可以应美国国内企业的申请进行调查。）的规定，在进口某些设备（如智能手机和平板电脑）的过程中，侵犯了三星所拥有的一项美国专利（专利号：7706348），并对苹果公司部分产品发布进口和销售禁令。鉴于本案涉及的专利是有关无线网络链接标准的专利，因此ITC的此次禁令颁布引发了美国高科技行业激烈的争论。多数企业和专家认为，当ITC案件所涉专利为SEPs时，ITC应该慎重地考虑禁令的发布，防止SEPs权利人借助此种方式排除或限制竞争。

在此之前，美国联邦贸易委员会（FTC）曾对各大公司将禁令作为一种竞争手段的做法进行批评。FTC认为，这样的做法会对美国贸易市场的竞争环境产生不利影响。

随后，奥巴马政府在对ITC上述禁令决定进行审查时，以该禁令限制了美国的经济竞争、损害了美国消费者利益等因素否决了ITC的决定。奥巴马政府在否决决定中强调，在未来任何涉及FRAND承诺约束的SEPs案件中，ITC应当：（1）主动地对公共利益问题进行彻底而细致地审查；（2）ITC应主动要求当事人双方存留与SEPs的标准必要性、“专利劫持”或“反向劫持”等方面相关的信息8.参见Obama administration stops ban on sale, import of older Apple devices.http://language.chinadaily.com.cn/portal.php?aid=109094&mod=view#blzinsite.。

2、美国司法部和专利商标局在SEPs涉及竞争问题上的立场

2013年1月8日 ，美国司法部（DOJ）和专利商标局（USPTO）联合发布了一篇题为《关于FRAND原则标准必要专利救济方式的政策声明》的重要声明，指出在SEPs权利人基于FRAND原则许可、申请禁令的案件中，应当考虑美国的公共利益，此种情形下的禁令救济可能会损害市场竞争和消费者利益，纵容SEPs权利人基于FRAND的专利劫持行为。声明还明确了FRAND原则项下基于SEPs授予禁令救济的条件：（1）潜在的被许可人没有能力或者拒绝接受FRAND条款，或在FRAND原则外坚持某些条款，逃避其对SEPs权利人的合理补偿义务9.举例说明，如果潜在的被许可人拒绝支付符合FRAND原则的许可费，或者拒绝按照FRAND原则进行谈判，那么申请禁令就很适当。； （2）如果潜在的被许可人不遵守法院的损害赔偿判决，那么申请禁令也是适当的。申请禁令的情况远不止这些，当公共利益成为阻碍禁令救济的原因时，还可能需要考虑其他更多的因素，如禁令对公共健康和福利、经济竞争环境、直接竞争的产品和美国消费者的影响等10.参见US Issues Statement On Injunctions In Cases Of Standards Essential Patents.http://www.ip-watch.org/2013/01/09/us-issues-statement-oninjunctions-in-cases-of-standards-essential-patents/.。

（三）中国反垄断法实践中对SEPs问题的观点及立场

在中国，无论是在滥用市场支配地位案件还是在经营者集中审查案件中，权利人滥用SEPs涉嫌垄断的问题已经浮现，并受业界的高度关注，如华为诉Inter Digital案、发改委对高通的反垄断调查案，以及商务部对微软收购诺基亚设备和服务业务的附条件批准决定等。这些案例均涉及SEPs的许可和禁令救济、反竞争和垄断等问题。下文选取华为诉Inter Digital案和高通反垄断调查案为例，从滥用SEPs市场支配地位进行垄断的角度分析我国司法、执法机关目前对涉及SEPs反垄断问题的观点和立场。

1、华为诉Inter Digital案

2013年初，深圳中院一审审结了华为公司诉美国交互数字集团（IDC）SEPs反垄断案，作为中国首例涉及SEPs反垄断的纠纷，该案引起了业界的广泛关注。

IDC在中国现行的无线通信技术标准（WCDMA、CDMA2000和TD-SCDMA标准）中均拥有SEPs，这些SEPs对应中国电信领域的移动终端和基础设施的技术标准，对中国的标准实施者而言亦属于SEPs。华为要生产相关通信产品必须要符合上述无线通信技术标准，不可避免的要用到IDC的SEPs。在华为与IDC的许可谈判中，IDC针对拟授权的2G、3G和4G标准必要专利在内的其所有专利，要求华为接受全球性的、非排他性的、应支付许可费的许可，并且要求华为将其所有专利给予IDC免费许可。但是，IDC拟授权给华为的专利许可费远远高于其授权给苹果、三星等公司的。据此，华为依照我国《反垄断法》将IDC告上法庭，诉称IDC对其SEPs的许可使用费存在过高定价和歧视性定价行为；IDC要求华为将其全球所有专利无偿许可给IDC，属于附加不合理交易条件的行为；IDC将SEPs和非SEPs打包许可的行为属于《反垄断法》中的搭售；双方许可谈判过程中，IDC向美国法院起诉华为的行为，本质上属于拒绝交易的范畴。

深圳中院和广东高院通过审理，对本案涉及的相关市场、市场支配地位和滥用市场支配地位实施垄断等问题进行了分析和阐述。

（1）相关市场的认定

法院指出，对本案相关市场的界定，主要取决于商品或服务市场的可替代程度。本案涉及的专利主要是SEPs，专利技术本身就具有垄断性，加之技术标准的统一性，使得技术标准与专利结合后的SEPs的垄断性因技术标准的锁定效应而大大加强11.技术标准的锁定效应是指：在技术标准制定过程中，被最终标准采纳的专利技术被锁定，最终标准的专利技术贡献者可以在相当长的时期内控制一个行业甚至几个相关行业的技术进步方向，锁定广泛的顾客群。。 本案中，法院从相关地域市场和相关商品市场两方面对相关市场进行界定，相关地域市场包括中国市场和美国市场；相关商品市场则包括被告IDC在3G无线通信技术标准中的每一个必要专利许可市场，每一个必要专利许可市场均可构成一个独立的相关市场，这些相关市场构成的集合束便是本案的相关商品市场。

（2）市场支配地位的认定

依照我国《反垄断法》第十七条第二款对市场支配地位的界定（本法所称的市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位），IDC拥有中国和美国3G无线通信领域标准中的SEPs，基于SEPs的不可替代性，IDC在这些SEPs涉及的每一个必要专利许可市场均占有全部市场份额，即在相关市场内具有阻碍或影响其他经营者进入市场的支配能力。鉴于此，可以认定IDC在本案界定的相关市场中拥有市场支配地位。

（3）滥用市场支配地位行为的认定

标准中纳入专利技术时，标准组织一般都会要求其成员按照FRAND原则将其SEPs授权给标准组织的其他成员使用。而SEPs的许可条件便是最能反映SEPs权利人是否按照FRAND原则进行许可的关键因素。当SEPs权利人利用其谈判优势逼迫被许可人接受过高的许可条件时，这属于滥用市场支配地位的行为。在本案中，IDC在双方的许可谈判阶段，向美国特拉华州地方法院和美国ITC对华为提出SEPs的禁令之诉，而华为在谈判中一直处于善意状态，IDC此时在美国提起禁令之诉的目的是逼迫原告接受过高的专利许可条件，因此，法院认定IDC行为属于滥用市场支配地位的行为，受我国《反垄断法》约束。除此之外，本案中IDC提供的许可条件还包括将其SEPs和非SEPs捆绑搭售给华为的要求，这属于SEPs权利人利用其在必要专利许可市场的支配地位，将SEPs和非SEPs搭售的行为，也属于滥用市场支配地位的范畴【1】。

新技术条件下，SEPs引发的反垄断和竞争问题，横跨知识产权、反垄断和市场竞争多个领域，作为国内SEPs反垄断纠纷第一案，本案中法院对SEPs涉及的相关市场、市场支配地位的认定，以及滥用市场支配地位实施垄断行为等问题的判定和分析，足以反映国内司法机关对SEPs涉及反垄断问题的立场和走向：我国司法机关同样禁止SEPs权利人滥用市场支配地位限制、排除竞争，实施市场垄断的行为。

2、发改委对高通的反垄断执法调查

2013年11月 ，国家发改委根据中国《反垄断法》启动对美国高通的反垄断调查。2014年2月9日，中国通信工业协会旗下的“手机中国联盟”向发改委递交了一份报告，反映美国高通在华存在涉嫌包括过度收取专利费、搭售和歧视性收费在内的滥用市场支配地位的行为，并指出高通的商业模式严重损害了中国手机产业。

高通持有移动通信3G技术的多个SEPs，手机厂商、基站运营商以及交换机厂商想要生产CDMA方面的设备，都必须要给高通缴纳专利费用，专利许可收费是高通的重要收入来源。据媒体报道，业内人士认为，高通对中国公司收取的专利费用比对苹果、三星、诺基亚等公司的高出数倍乃至数十倍，由此可能构成歧视性定价和许可费垄断高价。

2014年7月11日 ，发改委公布了正在调查的高通可能涉嫌垄断的行为，包括将整机作为计算许可费的基础、将SEPs与非SEPs捆绑许可、要求被许可人进行免费许可、对过期专利继续收费、将专利许可与销售芯片进行捆绑、拒绝对芯片生产企业进行专利许可以及在专利许可和芯片销售中附加不合理交易条件等，调查人员日前正在重点就高通涉嫌的以上违法行为进行调查和询问。根据我国《反垄断法》第55条规定，高通的行为涉嫌滥用知识产权，排除、限制竞争，极可能被认定为垄断行为，而受到国内相应法规的制裁12. 《反垄断法》第55条：经验者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。。 有第三方市场机构根据高通上一财年的营收数据估算，如果被认定为垄断，高通可能面临最高达12亿美元的处罚。

高通对中国厂商索要的高额许可费到底是高通正常研发应获得的补偿，还是利用垄断地位获取垄断利润，要等发改委此次反垄断调查尘埃落定后才能有公正的结论。国家发改委对高通的此次调查是继2005年以来欧盟、日本、韩国之后，第一次由发展中国家对高通公司发起反垄断调查。这次反垄断调查充分说明，我国反垄断执法部门已经对市场主体利用基础专利或SEPs实施限制竞争的行为日益警觉和关注。

三、中国关于标准制定和实施过程中限制竞争行为法律规制的最新进展

（一）《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》

2014年6月10日 ，国家工商行政管理总局发布了《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》，该《规定》明确了鼓励创新、禁止滥用知识产权的指导思想，同时对“滥用知识产权排除、限制竞争”以及“相关市场”等概念作了界定。

除此之外，《规定》还专门对标准制定、实施过程中排除、限制竞争的行为进行了规制。《规定》第十三条强调，经营者不得在行使知识产权的过程中，利用标准（含国家技术规范的强制性要求）的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。同时，第十三条还详细列举了具有市场支配地位的经营者构成排除、限制竞争行为的情形：（1）在知道其专利可能会被纳入有关标准的情况下，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在其专利成为某项强制性标准后却对该标准的实施者主张其专利权；（2）在其专利成为SEPs后，违背FRAND原则，拒绝其他经营者以合理的条件实施该专利，或者以不公平的条件许可其专利，或者在许可其专利的过程中实施搭售行为。

（二）《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》

2014年7月31日 ，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿），旨在明确和统一专利审判标准，及时回应科技创新对专利审判的新挑战。该《解释》第二十七条明确阐述了现阶段我国司法机构处理推荐性标准实施过程中SEPs许可、FRAND原则和禁令救济问题的基本立场。该《解释》是我国司法机构在标准涉及知识产权和反垄断法问题上的一大突破，显示了我国在相关问题的法律制定和实施上与世界主要国家和地区发展趋势的接轨。

该《解释》第二十七条第一款规定“非强制性国家、行业或者地方标准明示所涉专利的信息，被诉侵权人以其实施该标准而无需专利权人许可为由主张不构成专利侵权的，人民法院一般不予支持。但是，专利权人违反FRAND原则，就标准所涉专利的实施许可条件恶意与被诉侵权人协商，被诉侵权人据此主张不停止实施行为的，人民法院一般应予支持。”依照该款规定，SEPs权利人恶意违反FRAND原则与潜在被许可人进行许可谈判的，法院一般不应授予禁令救济。该款规定可以有效避免SEPs权利人滥用SEPs恶意进行许可协商的情形，但《解释》没有对SEPs权利人的主观“恶意”进行详细阐述，由此可能引发《解释》在实践操作上的困境，扩大法官在确定禁令救济授予条件时的自由裁量权。

此外，该《解释》第二十七条第二款对推进性标准实施过程中，SEPs许可条件的确定方式和许可费计算作出了进一步规定。该款强调“标准所涉专利的实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定；经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院应当根据FRAND原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围、相关的许可条件等因素，确定上述实施许可条件”。在SEPs的许可问题上，该规定明确了许可条件的确定方式，解决了实践中许可费计算的不确定性。从另一角度讲，《解释》虽然明确了许可谈判双方和法院在确定许可条件时应考量的具体因素，但仅列举了专利创新性、专利对标准的价值贡献、标准所属技术领域、标准的性质和实施范围等因素，这并不能涵盖许可条件的全部确定因素，如该SEPs的可替代技术因素、标准中其他SEPs的数量和价值、许可的性质（独占许可或非独占许可）和范围等等。

综上，现阶段无论从立法、行政执法和司法层面，抑或是标准制定实施层面，标准相关的知识产权问题，以及SEPs涉及的反垄断和竞争问题，均已被我国相关政府机构和组织提上关注日程，也已成为业界相关企业和学者关注的重点。我们应及时关注欧盟、美国等世界主要国家和地区对微软、高通、谷歌等企业涉及SEPs的反垄断执法、司法实践，以及他们从反垄断法角度处理SEPs、FRAND原则和禁令救济问题的实践做法，以期为中国在SEPs涉及反垄断和竞争方面的立法、行政执法和司法规制提供借鉴。

【1】叶若思. 祝建军. 陈文全. 标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定——评华为公司诉美国IDC公司垄断纠纷案【J】. 电子知识产权, 2013(3).