建筑工程招投标实施过程中的问题

赵璐琳

(东北财经大学 网络教育学院，辽宁 大连 116025)

建设工程招投标是建筑市场经济活动中普遍采用的一种透明公正的工程交易方式。招投标制度通常是由招标人提出工程条件和要求，邀请投标者参加投标，按照法定程序确定中标人。这种制度能够获取最大限度的竞争，有利于提高工程建设过程的透明度，节约建设资金，提高建设工程质量。在发达国家，有关招投标理论和实践的研究都已发展到较为成熟的阶段，规范化程度不断提高。我国建设工程招投标制度从无到有，逐步完善，大致经历了三个阶段。在现行市场经济体制下，工程招投标已经成为我国建筑市场的主要交易方式。随着工程招投标配套法律法规的逐步健全，建筑市场也逐步规范化。但从当前我国建筑工程招投标的实践情况来看，仍然存在一些问题。

一、招投标制度实施中存在的问题

随着工程建设的不断突进，我国的招投标制度出现了一系列的问题，严重地影响了工程的建设，不利于我国建筑行业的顺利发展。截止目前为止，我国建筑工程招投标制度实施主要存在以下的问题:

1.投标人串通投标

广义上讲，所谓串标，顾名思义就是串通投标，即投标人为获取中标而互相串通、损害项目业主利益，或是投标人与招标人、代理机构互相串通，损害其他投标人或项目业主利益 (实质上是国家利益)。串标是招投标领域常见的一种企图非法获取中标的手段和行为。串标是一种不正当竞争行为，是一种以排挤其他竞争对手而相互勾结的行为。国家工商管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》中对串通投标是这么定义的:串通招标投标是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。围标是串标中比较特殊的一种，两者是包含关系。如果把串通投标作为全集，则围标和串标 (狭义)是子集并互为补集。围标首先表现为串标，即围标以串标为基础又高于串标，围标是串标的发展和深化。它是指几个投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价进行投标，通过限制竞争，排挤其他投标人，使某个利益相关者中标，从而谋取利益的手段和行为。围标行为的发起者称为围标人，参与围标行为的投标人称为陪标人。串标围标阻碍了建设市场的健康发展。

2.投标人以他人名义承接工程

以他人名义承揽工程，我们俗称挂靠。目前建筑业挂靠现象屡禁不止，建筑业内部各行业之间层层分割、相互封闭、行业垄断等，制约着建筑业的发展。这种状态影响着建筑业统一市场和有效竞争的形成，也严重伤害了各行业的长期发展。部分中小型企业竞争能力较弱、资金不足够周转不灵活，缺乏垫资能力，管理观念非常落后，管理体制也很陈旧，部分中小型企业甚至没有几个技术人员，这种公司没有实质施工能力，没有资金周转能力，成为实实在在的“空壳公司”。空壳公司靠出租资质、收取挂靠费及管理费生存，也就是说，靠“挂靠人”养活。投标人进行串标围标，一般情况下都要通过挂靠企业资质来实现其目的，挂靠行为是《招标投标法》及《建筑法》明令禁止的，挂靠行为助长了串标围标行为，阻碍了建设行业的发展，我们如果能够做到更好地防范挂靠行为，将有效防止投标人串标围标。

3.围标人职务犯罪

围标人通过行贿的不正当手段贿赂相关人员进行串标围标。对建设项目进行招标投标，本意在于通过公开公平的市场竞争来提高投资效益，理应是一种从源头上预防和治理腐败的有效手段，但为什么恰恰在这个领域的腐败问题层出不穷。

在招投标活动中，招标人、投标人、招标代理以及评标专家分别构成不同的参与主体，通过参与市场活动追求各自的经济利益，寻求利益的最大化。从市场资源自我组合、竞争优化的角度来看，这无疑会促进整个社会效益的提高和财富的最大化。理性经济人在追求个人利益最大化的同时，在一定条件下可能会违反社会准则，对公有财产和其他个人财产出现侵占，即产生腐败问题。在招投标活动中，市场参与主体实际上都是由各自内部的“经济人”在做出一系列的决策，他们与普通人一样具有自私的动机，由他们组成的市场参与各方及其个人，在当前管理体制不完善的情况下，就会常常不顾国家、社会和企业的整体利益去追求其小集团或个人的私利。公共选择学派的代表人物、诺贝尔经济学奖获得者布坎南认为，没有理由相信，同一个人，在私人领域或经济活动中，追求个人利益及其最大化，而到了公共领域，或政治活动中则追求公共利益及社会利益的最大化。权力制衡论者也认为，由于“经济人”的本性，会本能地为自己的利益考虑，自然地追求经济利益。由此，尽管很多工程建设招投标项目往往涉及到社会公共利益和公共安全，但由于其决策者的“经济人”特性，在开展招标投标活动的过程中，追求自身利益最大化的动机会驱使他们采取利己的行为，导致腐败现象的产生。腐败过程损害的是国家、集体的利益，所有的参与主体均是受益者，也就造成了其违法行为难以被揭露的原因。

4.招标人排斥其他投标人

《招标投标法》第六条规定:依法必须进行招标的项目，其招投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招投标活动。关于法律责任， 《招标投标法》第五十一条、有规定:招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

二、招投标问题产生的原因

可以说，产生这些问题的原因是多方面的，既有管理体制不健全的问题，也有法律法规不完善、执法力度不够、利益约束机制不完善的问题;还有市场发育不够成熟的问题。

1.招投标制度诚信缺失

招投标制度实施中产生若干不正当行为的根源是诚信缺失。诚信缺失主要有以下原因。首先，我国经济结构处于转型阶段，市场经济发展还不完善，人们普遍缺乏诚信意识。由于受经济结构转变和改革开发的一些负面作用的影响，人们的道德观念普遍不强，再加上我国产权问题及相应法规制度的不完善，有些失信行为得不到有效的约束，使得整个建筑市场的诚信意识都很缺乏。其次，建筑市场缺乏诚信标准及必要的市场失信奖惩措施。由于受市场经济的影响，导致了一种人人向“钱”看的观念，且追逐不当得利被发现和被惩罚的机率很小。同时，缺乏市场的诚信标准，市场不规范，无法衡量其失信行为，再加上缺乏必要的失信惩处措施，导致建筑市场失信行为屡见不止。

2.招投标体制建设不健全

我国建设工程招投标是带有强制性性质的，规定的工程项目必须进行招投标，招投标管理制度的基础和框架由全国人大颁布的法律和国务院各部委颁布的部门规章构成，地方政府组建建设工程交易中心，政府负责监督。招投标工作的组织由招标代理机构或者具有招投标能力的部门承担。在我国的管理体制中，一些行业和部门既是政策的制定者，又是资金的安排者，也是代理机构的遴选者，还是许多项目的招标人，同时又是部分投标人的领导者，招标工作的仲裁者，集决策、执行与监督权力于一体，权力过于集中。建筑企业呈现两极分化的现象。目前我国建筑企业层次、区域的差距正在进一步扩大，大型企业承建或参建了部分大型工程，部分小型企业靠收取挂靠费、管理费度日子，这种现象严重阻碍了建设行业的发展。

3.法律制度不健全

合理的法制制度是建立一个良好的体制体系的基础，制度是管理的基础框架，是招投标工作的根本要求和具体规定，加强制度建设应当着眼于机制的建立完善，努力实现制度在更高层面的系统整合。按系统论的观点，机制就是系统内在规律的表现形式与作用过程。在若干制度构成的系统中，制度的相互作用和实际运行就构成了机制。应该肯定的是，我国的法律法规还是发挥了比较重要的作用，但其发展滞后于建筑行业的发展的，不够完善及不成熟的，在招投标制度的实施过程中未能解决一些突出问题及深层次的矛盾，影响了公平竞争扰乱了招投标市场。可以总结为:原则性条款多，细则性的问题少;禁止性的条款多，罚则却难以实施;制定规范的部门多，缺少一部完整、全面的、操作性强、执行力强的法规。

4.评标过程中评标专家未能实现既定功能

招标投标定标的关键是评标过程，评标人员的素质和能否客观公正地逐项打分，直接影响着参与投标的施工企业的命运，也影响着评标的公正性，最后影响招标投标定标的结果。由于存在着许多主观因素，评价专家可以根据自己的喜好在一定范围内自由打分，这样就客观赋予了评委左右评标结果的权利，从而给假招标及违法招标等提供了可乘之机。而且由于工作的特殊性，相关部门对于评标专家行政方面的约束不力，法律方面取证困难，约束缺乏刚性，致使评标质量主要依靠评标专家对自身的道德约束，而道德约束对环境的依赖性很强，在目前复杂的外部环境下，道德约束往往显得苍白无力。

三、改善投标实施的策略

由于工程建设招投标的过程中存在一系列的问题，严重地影响了工程招投标的顺利运行，为此必须采取相应的措施，对工程技术招投标中存在的问题进行处理。

1.创新制度环境

政府应加快《招标投标法实施条例》的实施进程，增强法律法规的可操作性、针对性、统一性。全面实施各类招标文件范本，形成完整的招标文件范本体系，增强招标投标活动的规范化标准化。借《招标投标法实施条例》实施的时机，推进一部综合勘察、设计、施工、监理、水利、交通、建筑、市政的招标投标实施办法，增强我国第一层次的法律法规的协调性、统一性，解决多头立法的问题。废除各省市人大、政府有关招投标制度的不合理、重复、冲突的规定，搭建我国第二层次的法规。积极面对我国目前招投标实施过程中存在的围标串标、挂靠等问题，将详细的界定标准、惩戒条款纳入法律法规，从法律法规上约束投标人的不法行为。加强监管权与处罚权的结合，加强行政处罚的力度，改变目前建筑行业企业“只上不下”的状况。

2.创新治理机制

招投标的监督体系至少应该分为三块:行政监督、中介机构监督和社会舆论监督。行政监督缺位，准确地说，应该是行政监督在位但不到位。所谓在位是指，从现有的法律法规及相关政策规定来看，行政监督有且一直在发挥作用;所谓的不到位则是指，《招标投标法》没有通过法定的方式明确授权对建设工程进行统一监管的组织。中介机构监督跟行政监督不一样，不仅仅是“不到位”的问题，而是真正的“缺位”。中介机构主要是指律师事务所、会计事务所等机构，不同于委托业务中的代理人。这些中介机构在招标中不是招标单位的代理人，是具有独立主体资格的国家法律执行者、捍卫者，是站在公正的立场上，基于专业知识和职业道德发表独立意见。中介机构监督有利于维护招标方投标方双方的合法权益。在招投标过程中律师事务所作为专业的法律中介机构，其监督作用不容小视，至少在以下环节中可以发挥律师的监督作用:一是在发布招标公告前，律师即进行审查并出具法律意见，避免不合法的项目产生;二是发布招标公告阶段，律师可以就招标主体、资金落实及招标文件的合法性公正性发布独立的法律意见书;三是评标报告出具阶段，律师可以出具法律意见书，对整个评标过程是否合法发表独立意见;四是当出现招投标协议的变更或补充情况时，律师可以就变更补充的内容 (如预算的追加或减少等)做出法律判断。

3.完善工程施工承包管理模式

推行总承包模式，鼓励联合承包模式。从我国建设行业的价值链上看，我国建设工程企业获取利润的着重点不应该单纯放在项目实施阶段，还可以着眼于项目的前期及后期服务阶段，例如项目咨询、设计阶段。政府行政机构应该鼓励并积极推行工程总承包模式的发展，即将咨询、勘察、设计、施工的各项服务合并，总承包商终身负责制，并对维修、改造、装修等服务负有不可推卸的义务。

提高行业竞争力，兼并淘汰空壳企业。当前，我国约有6万多家施工企业，近年来，施工企业数量增长的速度已经放缓，但是还是存在企业数量过多的现象，僧多粥少，形成恶劣竞争。对此，要搞活建筑企业，提升其竞争力，就要实现股权多样化，实现资源的优化配置，实现产权与企业发展战略相结合的改革，兼并没有竞争力的中小型企业，支持大型民营企业的发展。

积极引导个体承包商参建，发展劳务承包公司。允许有实力的个体承包商合法参与到中小型项目的建设，对个体承包商加入到建筑行业的行为积极引导和有效管理，允许承包商垫资承包，允许总承包公司将某一分部分项工程分包，例如土方、模板、钢筋等工程;专业工程的分包，如钢结构制作与安装，电梯安装工程等。分包商承接的工程不能是主体结构工程或者关键性部分。整合建筑行业农民工的资源，推进劳务公司发展，加大劳务分包的管理，完善劳务公司承包体制，构建合理的建筑行业产业链。推行工种持证上岗方法，加大对各类工种的培训范围，致力于提高钢筋工、模板工、混凝土工等工种技能。

积极推进工程担保制度。目前，在我国建设领域，主体市场履约意识薄弱，信誉观念淡薄，采用工程担保的经济手段，可以利用担保公司来鉴别承包商的信誉度、通过市场行为对承包商的信誉度、履约能力进行监督。淘汰没有实质经营能力、靠挂靠收管理费、无履约能力、信誉度不高的中小型企业。

4.加快推进电子评标、网络远程评标系统建设

随着互联网信息技术的日趋成熟，电子招投标是一种建立在网络平台基础上的全新招标方式。在电子化招投标中，招标人、投标人、招标代理、评标专家、监管机构在同一个交易平台上，实现从网上报名到合同备案的全部过程，其中在计算机辅助评标过程中，减少了评标专家的工作量，规范了评标专家的评标程序和行为，规范了评标专家的自由裁量权，确保了计算统计的准确性，保证招投标过程能在有效的监督下进行，最大限度地减少暗箱操作等虚假招投标现象，实现了办事的公开透明和高效廉洁，降低了招标投标成本，减少了人为因素的干扰，有利于实现真正的阳光交易。

四、结 语

行业诚信缺失是招投标市场存在的一个严重问题，也是串标围标挂靠等行为的根源。串标、围标、挂靠是一种不争当竞争行为。解决招投标行业存在的问题，是一个比较漫长的过程。这是由于招标投标事业在我国的推行的时间还是比较短，发展比较慢，法规、体制等不完全跟得上建设行业发展的步伐，因为有些问题必须在实践过程之中才能被发现，才能在实践过程中给予解决。我们应当正视串标围标及挂靠等行为，认识到它们是建设行业发展中出现的一种特定竞争行为，我们应该对其进行预防、引导、限制。通过采用创新制度环境、创新治理机制、完善产业结构、规范治理行为主体等等方法治理此类问题。

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