试论对外国人出入境人员的调查和遣返措施——以《中华人民共和国出境入境管理法》为视角

郑海龙，熊晓玲

（上海出入境边防检查总站， 上海 201106）

试论对外国人出入境人员的调查和遣返措施
——以《中华人民共和国出境入境管理法》为视角

郑海龙，熊晓玲

（上海出入境边防检查总站， 上海 201106）

2013年7月1日《中华人民共和国出境入境管理法》开始施行。该法通过扩大调查对象的范围、增加调查措施的种类、规范调查措施的适用等加大了对违法外国人的查处力度。该法不但扩大了边检机关的执法范围，明确了边检机关的执法地位，并加大了对外国人非法入境、非法居留、非法就业等情形的重点打击，将外国人入境后的管理纳入常规管控范畴，规范了调查手段，完善了遣返措施。

调查手段；口岸管理；遣返措施；边防检查

《中华人民共和国出境入境管理法》（即下文中所指的“新法”）自2013年7月1日起已经开始施行，《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》同时废止。新法通过扩大调查对象的范围、增加调查措施的种类、规范调查措施的适用等加大了对违法外国人的查处力度。本文将《中华人民共和国出境入境管理法》与《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》、《中华人民共和国出境入境边防检查条例》中关于外国人调查、遣返措施进行对比，并以实体法为基础，完善程序，明确职责，旨在进一步规范执法标准，解决难点问题。

一、外国人非法出入境现状

据不完全统计，2010年、2011年、2012年和2013年上海浦东机场口岸处罚并退运出境的偷渡类非法出入境的外国人分别为74人、54人、46人和58人，从数字中分析可看出，随着口岸对外国人出入境管控力度的加强，查处手段的逐渐升级与优化，外国人偷渡类非法出入境案件的数量总体上呈减少的趋势。而非偷渡类违法违规人员的数量却一直居高不下，仅2013年上海浦东口岸处理的在我国非法居留的外国人就达2540人。

1986年施行的《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》，将中国人出入境和外国人出入境进行了区别对待，以宽进严出的主要宗旨制定了法律及实施细则。改革开放初期，以宽松的对外政策，广开国门，便利外国人来我国进行经商、旅游、学习等活动，以包容的姿态给予外国人最大的便利，以相对严格的出入境政策放缓我国公民海外淘金热潮的步伐。时至今日，全球经济、政治格局在不断地发生变化，随着我国的国际地位不断提高，作为发展中国家的领头羊，我国已成为外国人争先恐后前来投资、旅游、学习的良地，并且随着国家经济状况不断好转，人民生活水平不断提高，出国旅游、留学逐渐不再成为难事。然而法律滞后性所带来的问题却在不断涌现，《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》已无法适应国际出入境环境变化的大趋势，特殊时期制定的法律已无法应对越来越复杂的出入境情况。

由于管控重点的转变，新法将外国人入境后居留、就业的管理放在了首位。从新法的调查、遣返措施可以看出，新法不但扩大了边检机关的执法范围，明确了边检机关的执法地位，并强调了对外国人非法入境、非法居留、非法就业等情形的重点打击，将外国人入境后的管理纳入常规管控范畴，规范了调查手段，完善了遣返措施，以缓解经济飞速发展下，外国人不断涌入我国带来的一系列涉及国家、社会稳定和安全的问题。

二、新旧法律中对外国人调查、遣返措施的比较

（一）原有法律

1. 原出入境法律法规中，涉及外国人的调查、遣返措施的有《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》、《中华人民共和国出境入境边防检查条例》及《公安机关办理行政案件程序规定》等。

2. 边检机关对涉嫌非法出入境的外国人采取调查措施的法律依据为《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第十五条（限制活动范围），第十四及第二十七条（人身行李物品检查），关于遣返措施的实施法律依据为《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十七条及《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第四十条。以上法律的具体操作程序主要依据《公安机关办理行政案件程序规定》。

3. 原法律下，边检机关在实际执法过程中，调查、遣返措施都受到了限制。

（1）限制活动范围的法律地位不明确。首先，限制活动范围作为《中华人民共和国出境入境边防检查条例》所设定的一种调查措施，不属于行政强制措施，不受《中华人民共和国行政强制法》的约束，《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第十五条规定的限制措施同样不属于法律设定的限制人身自由的行政强制措施。其次，作为边检机关特有的调查措施，在实施程序、方法、限制上都没有明确的法律规定。

（2）法律中所提及的遣送出境措施，主要是为服务于限期出境或驱逐出境的一种强制执行手段，对于遣送出境的法律地位认定在学术界也存在着较多的争议。在边检工作中，对于此项措施的适用也处于空白状态，无法明确其法律地位，便无法按相应程序进行实施，常用的为退运概念。

（3）调查措施中的拘留审查、监视居住并不能适用于边检执法实际。边检机关不具备拘留审查、监视居住的执法条件，边检机关所查处的非法出入境案件基本都是现场查结，将非法出入境人员直接退运出境。

（二）新法

1．涉及的法律主要有《中华人民共和国出境入境管理法》及《公安机关办理行政案件程序规定》，其中对于涉嫌违反出境入境管理的外国人的调查、遣返做出了明确的规定。

2．边检机关适用的主要是《中华人民共和国出境入境管理法》第六章，其中明确规定了调查和遣返，边检机关对于涉嫌违反出境入境管理的外国人采取的调查措施的法律依据为第五十九条、第六十条和第六十一条；关于遣返的实施，具体依据是第六十二条，其中具体规定了可以遣送出境的情形。

（三）对比分析

1. 关于调查措施

（1）新法对调查措施的实施机关作出了明确的规定。《中华人民共和国出境入境管理法》第五十八条规定了当场盘问、继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施，由县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关实施。这首次明确了边检机关的执法地位。而《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十七条规定，对非法入境、非法居留的外国人，县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送出境，并未对边检机关是否具有拘留审查、监视居住、遣送出境等调查措施的实施主体资格作出明确的规定，而仅在《中华人民共和国出境入境边防检查条例》中规定了限制活动范围的措施。

（2）新法中增加了当场盘问、继续盘问作为调查措施。《中华人民共和国出境入境边防检查条例》中限制活动范围的调查对象仅为出入境人员，而《中华人民共和国出境入境管理法》已将当场盘问、继续盘问、传唤措施首次纳入了调查措施中，将调查对象的范围也扩大为涉嫌违反出入境管理的人员，并赋予了边检机关实施上述措施的权力。且继续盘问可依照《公安机关适用继续盘问规定》实施，传唤可依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关内容实施。因此，边检工作中适用上述调查措施更为妥当，可使执法更规范，执法依据更明确、充分。

在此，我们对限制活动和当场盘问、继续盘问的区别从四个方面作一个简单分析：第一，相对于《中华人民共和国出境入境边防检查条例》规定的限制活动，当场盘问和继续盘问的适用程序更为严格，如对外国人限制活动不需要通知家属，而根据《人民警察法》第九条继续盘问均需要应当立即通知其家属或者其所在单位，对边检机关做好执法工作提出了更高的要求。第二，在适用对象上，当场盘问、继续盘问不限于出入境人员，凡是当场发现的涉嫌违反出入境管理的人员均可以适用，限制活动只能适用于出入境人员。第三，从时限来看，继续盘问的最长时间是48小时，限制活动的最长时间是72小时，少了24小时，这就要求边检机关加快调查程序，提高执法效率。第四，从适用情形来看，盘问的适用情形远远大于限制活动。《中华人民共和国出境入境边防检查条例》规定的限制活动适用情形有四种：“（一）有持用他人出境、入境证件嫌疑的；（二）有持用伪造或者涂改的出境、入境证件嫌疑的；（三）国务院公安部门、国家安全部门和省、自治区、直辖市公安机关、国家安全机关通知有犯罪嫌疑的；（四）有危害国家安全、利益和社会秩序嫌疑的。”《中华人民共和国出境入境管理法》规定盘问的适用情形也有四种：“（一）有非法出境入境嫌疑的；（二）有协助他人非法出境入境嫌疑的；（三）外国人有非法居留、非法就业嫌疑的；（四）有危害国家安全和利益，破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动嫌疑的。”但两者相比较，盘问的第一项适用情形就包涵了限制活动的前二项适用情形。因此，盘问的适用情形涵盖的范围更大，条文规定更具有包容性和适应性，更能满足执法实践的需要。

（3）新法扩大了对外国人实施拘留审查的适用情形。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十七条规定，对非法入境、非法居留的外国人可以适用拘留审查。《中华人民共和国出境入境管理法》第六十条则大大扩大了拘留审查的适用情形，除对非法入境、非法居留的外国人可以适用外，对非法出境、协助他人非法出入境、非法就业以及有危害国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动嫌疑的，都可以适用拘留审查，加强了对违法外国人的调查力度。新法同时明确了拘留审查的相关程序和期限，规范拘留审查的适用，以维护外国人的合法权益。

（4）新法明确规定了限制活动范围的适用范围，与《中华人民共和国出境入境边防检查条例》中的限制活动范围的适用情况作出了区别。《中华人民共和国出境入境管理法》首次将限制活动范围措施在法律中提出，将限制活动范围归为行政强制措施的一种，赋予其较高的法律地位，并明确了其适用范围。《中华人民共和国出境入境管理法》第六十一条规定，外国人有下列情形之一的，不适用拘留审查，可以限制其活动范围：（一）患有严重疾病的；（二）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的；（三）未满十六周岁或者已满七十周岁的；（四）不宜适用拘留审查的其他情形。原有法律中提及的监视居住容易与刑诉法中的监视居住发生混淆，新法限制活动范围的作用与原有法律中监视居住大致相同，替代了监视居住的提法，也避免了行政概念与刑事概念的继续混淆。

（5）首次在《中华人民共和国出境入境管理法》中提出了边检机关可以使用传唤，并依照《中华人民共和国治安管理处罚法》中关于传唤的有关规定执行。这在很大程度上解决了边检机关适用传唤措施法律依据无实体体现的问题，同时也解决了边检机关不能采取强制传唤措施的问题。

2. 关于遣返措施

新法明确规定了可以遣送出境的情形，囊括了各类违反出境入境管理法的情况，同时规范了被遣送出境的后续工作，包括将被遣送出境的人员依法列入不准入境人员。原有法律下，边检机关实施的是以退运出境的形式替代了无实际操作程序的遣送出境措施，并且将非法出入境人员进行了偷渡类和非偷渡类违法违规的分类。退运出境一般只用于偷渡类有非法出入境情形的外国人，而对于非法居留60日内的外国人则是予以处罚后放行离境，且对于退运出境的外国人是否列入不准入境人员没有特殊规定。因遣送出境的概念在《中华人民共和国外国人入境出境管理法》中的法律地位不明确，是否是行政强制措施存在争议，而限期出境及驱逐出境的处罚只能由公安部审批，不符合口岸工作的特点；新法将遣送出境的措施细化，使边检机关在实际遣返时有法可依。

三、边检机关适用调查、遣返措施的对策建议

新法完善和加强了边检机关的调查权，《中华人民共和国出境入境管理法》第六章规定了边检机关在调查过程中可以采取的当场盘问、继续盘问、传唤、拘留审查、限制活动范围、遣送出境这一套强制措施，适应了出入境管理工作的特点和实际需要。新法形成了严密的调查措施体系，措施之间紧密关联、协调配合。同时明确了执法依据，加大了对外国人违法的打击力度。下面就新法实施后，边检机关在实际工作中遇到的问题进行分析，并提出可行性的对策建议。

（一）对涉嫌违反出入境管理的外国人适用继续盘问和传唤措施的建议

1. 笔者认为，边检机关在实施继续盘问措施时应当与传唤进行区分，避免应当依法直接传唤的却没有传唤的违规执法现象出现，同时避免出现偷换概念、变相延长调查时间等问题的出现。应当明确继续盘问是公安机关对当场、当即发现的违法嫌疑人实施的，以当场盘问为前提，其对象不确定、不特定，是案件的发现手段和来源之一。当场盘问的目的，是为了对行为人是否有违反出入境管理的嫌疑尽快作出判断，证实或者排除被盘问人的违法犯罪嫌疑，以确定是否有必要将其带至公安机关继续盘问。因此，当场盘问是适用继续盘问的前提条件，也是必经程序。传唤（行政）是指公安机关为了查明案情，依法责令（行政）违法嫌疑人，在指定的时间、地点接受讯问或者询问的一种法律措施，针对特定的违法犯罪嫌疑人。对已经具有违法嫌疑的人员，不论嫌疑人员是否是现场发现还是通过调查发现的，都应采取传唤。对当场发现的涉嫌人员需要确认其的违法嫌疑，可以当场盘问。传唤的适用情形较多，包括了现场发现的和通过调查发现（即嫌疑人不在现场）的。

笔者建议，边检机关应当依据《公安机关适用继续盘问规定》中继续盘问的适用范围及《中华人民共和国治安管理处罚法》中传唤的相关规定，结合边检工作实际，明确两种措施的适用对象。以协助他人非法出境入境为例，在口岸当场发现的有涉嫌协助他人非法出境入境的外国人，应当依法带至公安机关继续盘问，而对于经调查取证、询问偷渡人员、偷渡人员指认确定的、不在现场的，涉嫌协助他人非法出境入境的外国人，已经具有违法嫌疑，不需要再对其当场盘问从而证实或排除其嫌疑，不能采取当场盘问，也就不能采取继续盘问，只能适用传唤措施，要求涉嫌违法人员在指定时间到指定地点接受询问。

2. 依据《公安机关适用继续盘问规定》的规定，笔者认为，边检机关应当从对外国人实施的继续盘问的审批程序、报备、时限、盘问笔录制作、设置候问室等边检执法空白点入手，结合工作实际，制定相应的执法规范。如对外国人实施继续盘问措施的审批程序，对确有必要继续盘问的有涉嫌违反出境入境管理的外国人，可以立即带回边检机关，并制作《当场盘问、检查笔录》，填写《继续盘问审批表》报边检站站长审批决定继续盘问12小时，并将《继续盘问审批表》报上一级边检机关备案；对在12小时以内确实难以证实或者排除其违法嫌疑的，可以经边检总站业务处领导批准延长盘问时间至24小时；对不讲真实姓名、住址、身份，且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法嫌疑的，可以经边检总站站长批准延长盘问时间至48小时。

（二）对涉嫌违反出入境管理的外国人适用拘留审查的建议

1.《中华人民共和国出境入境管理法》第六十条规定，外国人有本法第五十九条第一款规定情形之一的，经当场盘问或者继续盘问后仍不能排除嫌疑，需要作进一步调查的，可以拘留审查。对该法条的拘留审查适用程序的解读可以分为两点：一是经当场盘问后不能排除嫌疑的，可以适用拘留审查；二是经当场盘问后实施继续盘问后，仍不能排除嫌疑的，可以再适用拘留审查。但对于适用传唤措施后的外国人能否再实施拘留审查，在新法中并没有明确的规定。例如，对于不是当场发现有协助他人非法出入境的外国人，不能适用当场盘问、继续盘问措施，只能用传唤措施，但《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条规定，对违反治安管理的行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过8小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过24小时。传唤的询问查证的最长时限明显少于继续盘问的时间。因此，笔者认为，在对涉嫌违反出入境管理的外国人适用传唤措施后，若不能排除嫌疑的，也应当适用拘留审查措施，以进一步查明嫌疑人的违法事实。

2. 依据原有法律，边检机关也有权对外国人采取拘留审查措施，但在实际的工作中，我们查获非法出入境的外国人，如果对其违法行为进行调查处理，会影响当事人原机退回的，通常报站值班领导批准后将当事人直接遣返。因为拘留审查措施涉及到监管场所、警力安排、领事通报等一系列程序，边检机关适用起来程序烦琐，存在很多困难。应当承认，由于口岸工作的特殊性，边检机关更侧重于出入境人员的管控，对于有可能违反出入境管理、危害口岸秩序、威胁国家安全的外国人，通常将其阻于第一道防线之外。因此，笔者认为，只有建立一套完善的调查体系，对每一个涉嫌违法的外国人依据法律程序，穷尽法律措施，才能更进一步推进新法的实施，使管理和服务紧密结合，保障口岸安全。

（三）边检机关实施遣送出境措施的自由裁量权的有关建议

关于边检机关实施遣送出境措施的自由裁量权，笔者认为，应立法明确实施遣返措施的范围和幅度。《中华人民共和国出境入境管理法》第六十二条规定，外国人有下列情形之一的，可以遣送出境：（1）被处限期出境，未在规定期限内离境的；（2）有不准入境情形的；（3）非法居留、非法就业的；（4）违反本法或者其他法律、行政法规需要遣送出境的。其他境外人员有前款所列情形之一的，可以依法遣送出境。遣送出境的人员，自被遣送出境之日起一至五年内不准入境。在原有法律下，边检工作实践中仅对经调查后属偷渡类违法违规的人员（包括持伪造、涂改证件，持他人证件等）进行处罚后退运出境，并列为不准入境人员；对于经调查后属非偷渡类违法违规的人员（包括非法居留等）进行处罚后，准许其乘坐当日航班离境。

1. 笔者建议，基于行政处罚法处罚与教育相结合的立法原则，在新法施行后，对于情节较轻微的违法违规行为，可以不对违法人员进行遣送。例如对非法居留在10日内、首次非法居留、认错态度良好、无其他违法违规行为等情形，均可作为酌情讨论是否遣送出境的条件。应当将其危害程度、违法情形细化，根据边检工作的实际，从实践操作的角度，制定遣送出境的标准，以限制边检机关实施遣送出境措施的自由裁量权。

2.《公安机关办理行政案件程序规定》第二百二十一条规定，被遣送出境的外国人可以被遣送至下列国家或者地区：（1）国籍国；（2）入境前的居住国或者地区；（3）出生地国或者地区；（4）入境前的出境口岸的所属国或者地区；（5）其他允许被遣送出境的外国人入境的国家或者地区。但对于不能查明身份的违法外国人，边检机关是否可以遣送出境，遣送出境的路线是应当按当事人自述国籍遣返还是按照其原入境路线遣送至入境前的出境口岸所述国或者地区，尚未有明确规定。笔者认为，依据行政处罚法的精神，行政处罚不以是否确认当事人真实身份为必要条件，因此，对于不能查明身份的外国人仍可适用遣送出境措施。另外对于遣返路线，建议以违法人员原入境路线遣送至入境前的出境口岸所述国家或者地区。

（四）关于设立外国人遣返场所的建议

笔者认为，应当在有条件的口岸设立站一级的遣返场所。

《中华人民共和国出境入境管理法》第六十三条规定，被拘留审查或者被决定遣送出境但不能立即执行的人员，应当羁押在拘留所或者遣返场所。同时，《公安机关办理行政案件程序规定》第二百二十二条也规定，具有下列情形之一的外国人，应当羁押在拘留所或者遣返场所：（1）被拘留审查的；（2）被决定遣送出境或者驱逐出境，但因天气、交通运输工具班期、当事人健康状况等客观原因或者国籍、身份不明，不能立即执行的。

遣返场所的设立有利于边检机关实施对外国人遣送出境措施的有效性、安全性、及时性。笔者认为，遣返场所可以设立在口岸限定区域内，也可设立在公安机关指定的场所；遣返场所应当配备齐全的监管设施和监管人员，并制定明确的职责和执法规范；遣返场所应当为被遣送出境人员提供必要的休息、饮食保障，应当尊重被遣送出境人员的宗教习惯等。

Discussion on New Methods of Investigation and Repatriation of Exit-Entry Frontier Inspection——From A View of the New Exit-Entry Law of People’s Republic of China

Zheng Hailong, Xiong Xiaoling
(Shanghai General Exit-Entry Frontier Inspection Station, Shanghai 201106, China)

The new Exit-Entry Law of People’s Republic of China has implemented from July 1, 2013. The new law has enlarged the managerial powers of the aliens’ exit and entry administrative departments and added the new type methods of investigation and repatriation of exit-entry frontier inspection. At the same time, it has cleared the law position of the aliens’ exit and entry administrative departments and struggled against serious crimes in the exit-entry f eld.

Investigation Methods; Control Port; Repatriation Measures; Exit-Entry Frontier Inspection Work

D631.46

A

1008-5750(2014)02-0065-(06)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2014.02.011

2014-02-13 责任编辑：孙树峰

郑海龙，男，上海出入境边防检查总站机场边检站十五队队长；熊晓玲，女，上海出入境边防检查总站机场边检站十五队干部。