智慧城市建设的立法选择：地方立法先行

李 媛

（上海城市管理学院；上海市建设交通委党校 上海 200438）

智慧城市是人类从传统农业社会到工业社会，再到后工业社会发展的必然产物，城市化过程也是一个社会问题不断涌现的过程，对城市管理方式、交通系统、城市应急系统、环境监测体系等都提出了更高的要求。智慧城市为城市未来发展提供了一种全新的模式，以物联网、云计算、无线通信为代表的新技术赋予了城市敏锐的感知力、超强的计算能力和无所不在的通信能力，这为创造各种智慧型应用、建设智慧城市创造了良好的条件。然而一项再好的技术，如果没有法律的保障，那也只不过是“空中楼阁”。

一、智慧城市建设不宜先立中央法

立法是联结政府与社会、公共权力与私人权利的纽带，是调节和规范人们社会生活的重要手段，也可以为所有公民提供特定形式的公共产品和服务，这些都与社会稳定、发展、福利密不可分，与公民的自由、权利、财产息息相关。智慧城市的立法，若慎待之，可将其优胜之处加以拓展放大，若恶处之，则后患无穷，立法选择正如“一次不好的判决损害的是河之流，那么坏的立法伤害的则是水之源”[1]一样，影响的将是智慧城市建设的根本。在智慧城市建设起步的今天，思考立法的问题是未雨绸缪，而反思互联网时代所引发的一系列法律问题证明我们的担忧不是杞人忧天。日新月异的技术发展与相对滞后的法律法规这一矛盾会在今后智慧城市建设过程中愈加凸显，法律法规的制定既要保护技术，又不能制约技术的发展，这对我国的智慧城市建设立法提出了更高的要求。

（一）基础法律、法规少，实践和理论均处于摸索阶段

由于长期以来对信息化条件下的公民个人权利保护认识相对落后，造成规范智慧城市网络化、信息化发展相关的基础法律、法规数量较少，智慧城市建设领域的立法实践相对较少，就立法层次而言要出台全国范围内适用的法律和行政法规，实践和理论的支撑均显不足。且不论我国民法体系中对个人隐私权保护的规定长期含糊不明的现实，对公民个人信息和数据资料的保护直到近两年才出台了主要针对电信和互联网个人信息保护的全国性规定。例如2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《加强网络信息保护的决定》），明确了国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。任何组织和个人不得窃取或者以其他非法方式获取公民个人电子信息，不得出售或者非法向他人提供公民个人电子信息。2013年7月16日工业和信息化部颁布了《电信和互联网用户个人信息保护规定》（以下简称《个人信息保护规定》），于2013年9月1日生效的《个人信息保护规定》中明确了在中华人民共和国境内提供电信服务和互联网信息服务过程中收集、使用用户个人信息的活动适用本规定；用户个人信息是指电信业务经营者和互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集的用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及用户使用服务的时间、地点等信息。但《加强网络信息保护的决定》和《个人信息保护规定》两个法律文件规定的内容比较原则，且主要针对电信和互联网个人信息的保护，对于智慧城市建设来说互联网仅是其若干智慧技术中的一个，鉴于智慧城市立法的实践和理论基础均无法支撑效力及于全国范围内的法律和行政法规的制定，笔者认为就当前所处智慧城市建设初级阶段不宜先立效力层级较高的法律和行政法规。

（二）中央立法周期长，不利于及时灵活反映智慧城市建设需求

从立法与社会发展两者的绝对关系来看，立法是永远滞后于所欲调整和规范的社会关系的，立法不可能绝对地做到与社会关系同步发生。从现实状况来看，从社会产生立法需要到法律制定和正式公布，平均需要5年左右的时间，这样长的一个周期，决定了社会关系在产生之后的相当长的一段时间内，会处于法律规范调整的空白。解决办法只能有两个，或者拉长社会发展变化的周期，或者缩短立法的周期。社会发展变化是客观规律，不是人力所能推动或停止的，拉长社会发展周期实际上也就意味着阻碍了社会进步。唯一的办法只能是缩短立法周期。但是从目前的立法状况和实际情况看，要求全国人大及其常委会大幅度缩短立法周期也是不可能的。在这种情况下，地方立法机关往往可以率先制定地方急需的立法，弥补这一立法时差。

二、智慧城市建设宜地方立法先行

在各地智慧城市建设的浪潮之中，其建设的内容、重点和进度并不一致，在各地发展不一的实际情况下，各地方对智慧城市建设的立法需求不同。

（一）地方智慧城市建设内容、重点和进度并不一致

北京以构建精细智能的城市管理为起点，围绕城市智能运转、企业智能运营、生活智能便捷、政府智能服务等若干方面予以推进，“十二五”期间北京市将统一建成物联网基础网络，无线网络将进一步升级成宽带，北京将提升为真正的“无线城市”。上海以信息化领先发展和带动为战略，重点在于百兆入户、数字惠民，建设国际水平的信息基础设施，提升超级计算中心能级，构建适应云计算、物联网发展的基础设施环境，打造新一代互联网数据中心。杭州以综合性物联网技术应用辐射带动核心产业、关键技术和公共平台建设。南京以智能交通、智慧医疗、政务数据中心、智能电网、智慧社区为标志性示范工程。昆山推出城市控管指挥中心、政府并联审批、城市节能减碳三大“智慧城市”软件解决方案为政府度身定制智能城市信息架构。沈阳注重改善生态环境，用数学模型来描述与生态息息相关的问题，依靠海量数据实时分析技术，对动态数据实时捕捉并分析关键信息，实现“生态沈阳”的智慧解决之道。无锡广泛推广传感网技术的行业应用和公众应用建设“感知城市”。宁波以智慧物流引领现代化国际港口城市建设；武汉以智能交通、市政服务与信息化建设领跑中部智慧之都；承德以国际旅游城市引领智慧建设主题等等。

（二）地方智慧城市建设立法的必要性和需求存在差异

地方性法律法规作为一种法的渊源，既具有法的共同特征，也具有从属性、地方性、试验性和先行性的特征。从从属性看，制定地方性法规不能同宪法、法律和行政法规相抵触，不能作出涉及全国人大及其常委会专属立法权的规定；从地方性看，地方性强调的是本地方的实际需要，地方立法涉及的只能是本行政区域内的地方事务，其效力也只是限于本行政区域，超出本行政区域即没有约束力；从试验性和先行性看，地方立法可以为国家统一立法积累经验，填补国家立法的“空白”。针对性是法律的生命力、具有针对性的法律才具有可行性。这就要求法律必须地方化，只有地方化才更具针对性。地方立法能从本地智慧城市建设的实际情况出发，关注本地建设进程中的“热点”、“难点”问题，使地方立法真正做到体现本地最大多数人民群众的意愿和要求。在地方智慧城市建设需求各异之情况下，地方立法机关可以率先制定地方急需的立法，地方立法可以在国家立法时机尚不成熟时先行立法，为国家立法积累经验，在填补国家智慧城市建设立法“空白”的同时，也能因地制宜的为地方智慧城市建设提供法律保障。

（三）智慧城市建设地方可尝试超前立法

智慧城市建设是个庞大的系统工程，其立法也不可能一步到位，应先将那些实际工作急需，立法条件比较成熟的部分进行立法，以适应建设发展的迫切需要；然后，再根据建设发展的进程，在条件进一步成熟时，及时修改原有的旧法，及时反映新的改革成果。对于何时立法，学界有三种观点：滞后立法、超前立法和同步立法。滞后立法主张，立法应当是成功经验的总结，许多改革政策和措施，具有很强的实验性和探索性，而法律应当保持相对的稳定性和连续性。将这些缺乏成功经验为客观依据的措施上升为法律，不可能实现真正的稳定性和连续性，无法树立法律的权威，所以法律应当是保守的。超前立法主张立法要有预见性、超前性的思维，只要立法工作经过科学的预测和论证，法律的可行性是有保障的，法律不仅仅是对成功经验的确定，而且也应发挥其对市场经济的引导和促进作用。同步立法主张法律不可能真正超前，也不宜落后实践，根据实际情况将改革措施法律化、制度化，才是最佳选择。

笔者认为，对全国业已兴起的智慧城市建设来说，超前立法是优选。超前立法是指立法机关根据政治、经济生活运行机制的发展趋势和客观规律，对已经出现和将要出现的趋势进行全方位、多维性的分析研究，制定出法规，使已经出现和将要出现的新的经济生活关系，一开始就纳入法制化轨道，其价值在于能够未雨绸缪，引导社会关系的发展，因为毕竟我们所处的不再是小国寡民时代，随着科学技术的飞速发展，社会问题纷至沓来，如果等到问题产生之后再去考虑立法，可能等法律法规出台之后，该社会关系早已经不需要调整，所立之法也就无用武之地了。超前立法在地方立法中的作用远远大于其在中央立法中所发挥的作用，因为就地方差异的现状来看，有些问题可能只在某一个区域内发生，此时，期望中央立法做统一规定并不合适，指望中央立法单就某一区域的某一问题做特殊规定，也不现实。法律实施的效果是检验立法质量的尺度，地方立法能从地方智慧城市建设的实际进程出发，可以灵活的运用更为实际的立法方式，因时因地因事灵活的选择运用或结合运用。

三、地方性法规优于地方政府规章

中国国土广袤，人口众多，每个省份和市县所管辖的领域远远大于其他一些国家的地方机构所管辖的区域，沿海和内地的经济发展水平以及资源分布和利用状况极不平衡，智慧城市的发展的软件和硬件基础差异颇大。地方差异决定了对智慧城市建设事项的管理更应当体现该区域的实际状况，而不能全国“一刀切”。最大的地方实际就是地区之间经济、文化状况的不平衡导致地方智慧城市建设呈现出特殊性和复杂性，而且这种复杂性越来越向纵深发展。就我国目前的发展状况，多样化的地方实际不但不可能在几十年甚至几百年内消除，而且各地的差异也有逐渐加大的趋势。发达城市经济越发达，人口向发达城市的迁移规模就越大，城市问题越多越突出，越需要加快智慧城市建设步伐。

在我国，地方的立法权并不是来自于中央的授予，而来源于人民。宪法第2条明确规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。我国宪法第100条和第115条明确规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。根据以上规定，由地方选举产生的地方各级人民代表大会，是代表地方民意的权力机关，也即直接的民意代表机关，其立法行为是行使本地方人民权力的行为。因此相较于地方政府规章而言，地方性法规更能从地方人民利益出发，更符合智慧城市建设过程中以公民、法人和其他组织合法权益的促进为依归，以平衡国家公权和公民私权来构建服务型政府为目的。

[1][英]弗·培根.培根论说文集[M].上海：商务印书馆，1983：193.

[2]于兆波著.立法决策论[M].北京：北京大学出版社，2006.

[3]上海社会科学院信息研究所编著.智慧城市辞典[M].上海：上海辞书出版社，2011.

[4]郭道晖.当代中国立法（上）[M].北京：中国民主法制出版社，1998.321.