论我国行政判例制度的构建——基于美国行政判例法与制定法互动之启示

承 上

（西南政法大学，重庆 430031）

论我国行政判例制度的构建
——基于美国行政判例法与制定法互动之启示

承 上

（西南政法大学，重庆 430031）

我国已于2010年建立了案例指导制度，但该制度下的行政案例指导并未对我国行政法治建设进程中所遇困境有针对性的回应。首先，行政程序法典长期缺位，新《行政诉讼法》仍未正式推出，行政案例指导无法发挥司法续造功能积极应对制定法的滞后与缺失。其次，行政案例指导虽能直接压缩法官酌定权的弹性空间，却未能有效防止行政机关恣意裁量。美国联邦行政法的发展历程中，行政判例法与行政制定法在行政机关法规制定、行政机关行政裁决、行政行为司法审查方面都有着良性互动。通过对我国行政案例指导的现状分析，总结不足，借鉴美国经验，提出构建与我国行政制定法良性互动的行政判例制度之建议。

行政案例指导；行政判例制度；制定法；美国判例法

我国的案例指导制度与英美法系传统的判例制度无论是在理念上还是技术上都显现出诸多不同。①首先在理念层面，我国案例指导制度的核心目标追求全国范围内的司法裁判的统一性，压缩法官自由裁量；而英美法系的判例制度除了追求对本级和上级法院判决（先例）中的原则规则之尊崇，也追求将表面相似的案件区别开来，并依照需要抽象的程度尽可能具体地、灵巧地抽出一般规则和原则， 在司法裁判中推动原则规则之发展。其次在技术层面，我国只有最高人民法院有权颁布指导案例，指导案例具有“参照”效力，援引问题并无规定；而英美法系判例制度先例并非仅为钦定典型案例，同一司法管辖区域内上级法院的“判决理由”（先例）对下级法院具有法律约束力，“判决理由”作为之后法院裁判依据时，在其判决书中应被援引。尽管案例指导制度对于保障裁判的统一、保障法律的准确适用等具有十分重要的意义，但是我国行政程序法典长期缺位，新《行政诉讼法》未正式推出，行政法的成文形式漏洞和盲区较为凸显。当前行政案例指导并未对我国行政法治建设进程中所遇行政立法不规范、行政裁量多恣意、行政诉讼多困顿等困境起到针对性的回应。美国联邦行政法的发展历程中，行政判例法与行政制定法在行政机关法规制定、行政机关行政裁决及行政行为司法审查方面都有着良性互动。因此，在推进“转变政府职能，建立有限政府，规范行政行为，监督权力政府，完善权利保障体系”的行政法治建设进路上，分析我国现行案例指导制度下的行政案例指导，借鉴美国行政判例法与制定法良性互动的经验，利用现有制度与技术资源，在现行行政案例指导的基础上构建我国行政判例制度具有理论和现实意义。

一、我国的行政案例指导现状

(一)现行案例指导制度的局限

2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），标志着我国人民法院系统正式建立了案例指导制度。①胡云腾：《数说指导案例》，《最高人民法院报》2013年3月16日。从2011年12月发布第一批指导性案例至今，最高人民法院已发布7批共31个指导性案例。按照最高法院的《规定》，中国法院的案例指导制度是指统一法律适用，由最高法院按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取并发布，以期今后“同案同判”中具有“应当参照”效力的案例制度。案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式，旨在强化司法的业务管理，其实质是统一司法、压缩法官的自由裁量权。虽然案例指导制度旨在一定程度上统一法律的适用，约束法官滥用权力，但该制度在实践中也暴露出不足。

1.案例指导制度与司法解释制度形成功能上的重复

从案例指导与司法解释的制度来源角度观察，可知两项制度有着相同的宪法及法律基础。②我国宪法中规定:“最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。” 我国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于法院审判过程中具体应用法律法令的问题，由最高人民法院解释。”我国人民法院组织法中规定：“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他审判工作中的问题。”根据最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》可知：“司法解释可分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’4种形式。‘解释’的形式适用于对在审判工作中如何具体应用某一法律作出的司法解释或者适用于对某一类案件、某一类问题如何应用法律作出的司法解释。‘规定’的形式适用于根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见作出的司法解释。‘批复’的形式适用于对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示作出的司法解释。‘决定’的形式适用于修改或者废止司法解释。”由此看出，司法解释制度的功能在于规范审判工作和统一法律适用，弥补法律漏洞和细化法律的规定。③季焕爽、曲洋逸：《论人民法院案例指导制度与司法解释制度之关系定位》，《法律实务》2012年第11期, 第62页。相对应的，《规定》中将案例指导制度的功能定位为：总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。对比两规定可以明显看出，司法解释中的“解释”和“批复”与指导案例除了表现形式不同，所要达到的目的相同，功能也有重复。另外值得注意的是，《关于司法解释工作的规定》要求“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”而《规定》并未规定案例援引的相关要求。这就造成了在司法解释与指导案例功能上发生重复、效力上发生冲突的可能性。

2.指导性案例的制作程序影响其效益的及时发挥

《规定》要求：中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判经审判委员会讨论后层报推荐；最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判的推荐; 最高人民法院内专门设立案例指导工作办公室，负责案例的遴选、审查和报审工作；对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。④胡云腾、罗东川：《<关于案例指导工作的规定>的理解与适用》，《人民司法》2011年第3期，第35页。一方面从数量上讲,实践中存在案例编制周期过长的情况。虽然《规定》要求最高人民法院对《规定》施行前已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例进行清理、编纂后，作为指导性案例公布，但是清理、编纂的效果从目前行政指导案例颁布的数量来看并不明显。从最高人民法院第一批指导性案例发布至今的7批31个案例来看，不仅指导案例数量较少，行政指导案例也只有6个。案件处理结束后，经过层层上报、审查、改编到最后发布指导案例，往往可能造成审判结束时一个具有典型指导意义的案件到发布时已不再具有典型意义。另一方面从质量上讲，这种行政层级化的上报，最高人民法院单方性的审查、挑选并发布的案例遴选方式，由于其单向度及行政化的特点，案例质量和效益发挥可能大打折扣。①秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》,《法制与社会发展》2012 年第1期，第99页。

3.“应当参照”致使指导性案例的效力模糊《规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”按照《行政诉讼法》对“参照”的解释，其意为有条件的适用，即由法官审查后决定是否适用。从这样的解读来看，指导案例并非一经实施即有法律上的约束力。虽然有观点认为,由于法院的行政层级化，法官在今后处理类似案件时应当适用而未适用指导性案例，可以成为二审法院改判的理由或者进入再审程序的理由，法官为防止改判影响其业务考核，必将在现实中赋予指导案例事实上的约束力。但是，“参照”给予法官应当适用而不予适用的法律上的可能性依然存在，且裁判文书是否能够引用指导性案例作为裁判依据的不确定性依然存在，所以指导案例的效力能否发挥仍然难以预料。

（二）现行行政案例指导的不足

1.行政制定法面临困境

自1990年起至今我国已经相继推出了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等行政程序单行法律。但是，分别立法的模式由于缺乏综合性、协调性、纲领性、指导性的《行政程序法》统领，暴露出只见树木不见森林的弱点。随着《行政程序法》的研究日趋全面与深入，理论界与实务界也做好了迎接《行政程序法》的准备。但出乎意料的是，2008 年《行政程序法》却被第十一届全国人大常委会踢出立法计划，第十二届人大常委会立法计划也未将其列入其中。②杨道现、陈伯礼：《中国行政程序法典化的回顾及立法建议》，《社科纵横》2013年第4期，第2页。至此，虽然地方以行政法规形式颁布了地方行政程序条例，但通行全国的行政程序法典至今仍然缺位。

现行《行政诉讼法》施行20多年来，极大地推动了我国行政法治建设，也推动了行政法制体系的不断完善。但是，随着行政法律体系的逐步完善，行政诉讼案件的增多，现行《行政诉讼法》在实践中也暴露出其滞后性与局限性——行政诉讼起诉要件过于严格，受案范围不明确，依据该法无法将抽象行政行为纳入司法审查的范围，当事人行使起诉权受到限制，参加诉讼的利益相关人范围狭小。③莫于川：《我国<行政诉讼法>的修改路向、修改方法和修改方案》，《河南财经政法大学学报》2013年第2期，第17页。因此，一方面新《行政诉讼法》的颁布呼之欲出，另一方面，新《行政诉讼法》想要发挥优越性，仍须制度提供解决之道。

2.行政案例指导缺乏回应

在《行政程序法》缺位和《行政诉讼法》适用于审判实践中暴露出多种缺陷、需要完善的背景下，案例指导制度下的现行行政案例指导无论在制度层面还是技术层面，都无法给予行政制定法所遇困境及时且适当的回应。

首先，制度层面上缺乏回应。我国现行案例指导制度在其理念上片面纠结于司法权与立法权的区分，为突出立法优位，防止“司法抢滩”，压制司法能动性，弱化司法续造功能。这样做不仅夸大了立法与司法的矛盾，忽略了司法对立法的促进作用，否认司法对立法的补充事实。更重要的是，它弱化了在行政法领域司法权力对行政权力进行必要的控制与引导作用。案例指导制度并未为《行政程序法》的颁布与推行贡献应有之力，也未能对《行政诉讼法》的修改提供实践中及时的指引和推动。虽然案例指导的出现表明理论及实务界对判例优越性的认识与接纳，但是现今的行政案例指导制度未能看到指导案例与制定法良性互动下对行政行为过程的控制引导作用，也未能看到该互动对行政救济中行政权与司法权平衡的作用。

其次，技术层面上缺乏回应。我国的案例指导实施方法是集中指导，目的为统一法律适用，简化裁判过程，并未强调发挥司法的灵活性，而是强调确定与统一。层层上报，集中发布的方法压制了法官在实践中精细而准确地探索不同案件事实的能动性。统一适用、简化裁判的目的无法促使法院自身司法实践中围绕手边的问题及事实背景具体地、灵巧地抽象出一般的规则和原则。我国案例指导制度虽然有利于保障规则的重复，却不利于规则继续改进，无法凸显判例法对制定法僵硬性的软化作用。现行行政指导案例不具有当然法律上的约束力，这将使得案例的裁判效果与社会效果大打折扣。

二、美国行政判例法与制定法互动的启示

(一)美国行政判例法与制定法

随着社会的发展，两大法系之间相互借鉴、相互融合的趋势日益明显。一方面，判例特别是权威审判机关的重要判决在大陆法系国家的司法实践中发挥着越来越重要的作用。另一方面，法典编纂在普通法系国家也蓬勃发展。在普通法法系倾向不断地利用立法使法律统一化、理性化和简化的背景之下，①[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第345页。现今美国进入了一个“制定法时代”。②赵静波：《行政判例制度研究》，2008年吉林大学博士毕业论文，第56页。在行政制定法领域，从18、19世纪联邦宪法修正案中的正当程序条款，③1791年, 美国第1至第10条宪法修正案经各州议会认可而生效，其中第5条修正案对正当程序原则作出了规定:“未经正当程序, 不得剥夺任何人之生命、自由或财产。”该修正案通过以后, 各州宪法纷纷效法。内战后的1868年, 宪法第14修正案通过。该修正案第1款规定:“无论何州亦不得不经正当程序而剥夺任何人之生命、自由或财产。美国宪法第5和第14条修正案所包含的“不经正当程序, 不得剥夺任何人的生命自由和财产”的内容被称为“正当程序条款”，它标志着程序正义观念在美国以成文宪法的形式得到确认和保障。到1946年国会通过的《联邦行政程序法》④《联邦行政程序法》简称APA,它以制定法的形式规定了行政权行使应遵循的规则，有利于相对人了解并参与行政活动，为行政权的正当行使提供了制定法的保障。该法于1946获国会通过并于同年6月开始实施，1966年被编入《美国法典》第5编中。该法的重点内容包括：如何制定行政法规；如何进行行政裁决并保证行政裁决公正合法；如何进行司法审查；行政法官的资格与责任。该法被称为新型管制国家中的权利法案，以精简的程序要求与司法审查要求为行政机关在航空、环境、劳工、证券市场领域推进政策提供了良好保障，为政府政策灵活性与私人权利保护间的平衡提供了制定法的指引。See Michael Asimow, Ronald M. Levin，State and Federal Administrative Law, Third Edition, p4.，再到后《联邦行政程序法》时期国会颁布的一系列其他行政制定法，⑤美国行政法领域的其他制定法还包括：涉及政府对其行政行为所侵害的当事人进行赔偿的《联邦侵权行为赔偿法》、涉及保障私人取得政府文件的《情报自由法》、涉及联邦行政机关组织和活动的《联邦咨询委员会法》、涉及行政机关对个人信息的搜集、利用和传播规则的《隐私权法》、涉及有关行政机关会议公开的《阳光下的政府法》。参见何勤华主编：《美国法律发达史》，上海人民出版社1997年版。美国行政制定法的体系不断完善。但是，深究此种现象背后的原因，可以将其归功于《联邦行政程序法》制定前后行政判例法与制定法的互动。

在行政机关法规制定程序方面，虽然《联邦行政程序法》551条第4款规定了行政法规的定义，553条规定了“通告—评论”式法规制定程序及例外程序，556、557条规定了正式法规制定程序，从文本上看较为详实。但是，行政机关法规制定权力的来源，行政法规的内涵与外延，“通告—评论”式法规制定程序的具体要求，均非制定法文本所能囊括。从1825年的韦曼诉索萨德案⑥Wayman v. Southard-23 U.S. 1 (1825).到1928年的汉普顿诉合众国案，⑦Butterfield v. Stranaham, 192 U.S. 470 (1904).联邦最高法院通过判例论证了行政机关制定行政法规权力来源的合宪性；在1977年HBO公司诉美国联邦通讯委员会案中，①J.W.Hampton Jr. Co. v. United States, 276 U.S. 394 (1928).联邦法院对法规制定程序中的单方接触行为作出规定；在1978年的沃蒙延肯公司诉自然资源保护局案中，联邦法院对《联邦行政程序法》未作规定，②Home Box Office, Inc. v. FCC, 567 F.2d 9 (D.C. Cir. 1977).但对实践中普遍存在的混合法规制度程序作出了回应；1985年的巧克力生产商协会诉布洛克案，对通告内容作出了严格限制行政机关权力的解释。③Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council, 435 U.S. 519 (1978).

在行政机关行政裁决方面,《联邦行政程序法》颁布前，克罗韦尔诉本森案对行政裁决合宪性的确认，④Crowell v. Benson, 285 U.S. 22 (1932).摩根系列案中对听证形式、初步结论、听证主持人的权力与责任以及为裁决依据的听证记录等问题进行了深入探讨，⑤Morgan v. United States, 298 U.S. 486(1936); Morgan v. United States, 304 U.S.1(1938); United States v. Morgan, 307；U.S. 183(1939); United States v. Morgan, 313 U.S. 409 (1941).为《联邦行政程序法》细致规定正式裁决程序中的听证程序要求提供指引；《联邦行政程序法》颁布后，从1970年的戈德伯格诉凯利案⑥Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970).到1985年的克利夫兰教育委员会诉兰德米尔案，⑦Cleveland Board of Education v. Loudermill 470 U.S. 532(1985).联邦最高法院通过一系列判例建构了一套有关宪法正当法律程序“适用范围、适用条件，所保护的利益、衡量标准、所要求的程序内容”的裁判标准。

在对行政行为司法审查方面，行政判例法对应被撤销行政行为司法审查程度的回应最为激烈。著名的1984年谢弗林判例对行政机关法律解释的司法审查程度提出了“谢弗林两步法”。⑧具体内容限于篇幅不予赘述。参见邓粟：《美国行政解释的司法审查标准——谢弗林案之后的发展》，《行政法学研究》2013年第1期。到2001年，联邦法院又通过米德案创造了所谓的“谢弗林零步”。⑨United States v. Mead Corp., 533 U.S. 218 (2001).在此过程中，判例法通过对制定法文本的解释，在制定法规定的司法审查基本要素的基础上，区分出了不同行政程序所对应的司法审查程度。另一方面，判例法也在扩张或限缩着司法审查的程度，以不断寻求司法权与行政权的平衡。

（二）互动对我国的启示

在制度层面，美国行政判例制度积极响应“行政法治”、“服务行政”的时代需求。美国行政法与判例法的良性互动在于其认识到行政权力的界限会随着时间、空间不停变化，法院必须在裁判中对这种变化采取及时回应。法院运用行政判例法与制定法的互动确定了行政权力来源的合法性，保证了行政行为的程序性，总结出了行政诉讼对行政行为的审查范围与审查程度。而所有这些程序要求的多少、审查范围的宽窄、审查程度的强弱都仍然在判例法与制定法不断互动中继续改进。行政案件的裁判既是司法对行政机关行政行为作出的评判，也是司法对行政性法律规范的检验,以发现行政制定法之不足并予以指正。此外,行政案件中遇到的新情况可能完全没有相应的行政法律规范予以调整,行政案件裁判中确立的原则也许直接成为新法制定的催生者。

从技术层面，美国行政判例的“遵循先例”与我国案例指导“同案同判”实施方法不同，目的不同。遵循先例实施的方法是“区别技术”，遵循先例并不要求法院对上级及本级的先例僵硬的依附，而是允许灵活的区别技术。法官进行区别的目的是，使法院从以前的智慧和经验中获取好处，同时排除过去的错误。法官在进行案件比较过程中，在先例事实与在审案件事实之间作出广泛的鉴别，以寻找先例中的实质性的事实及判决理由，以此作出判决。之后的案件又会在此基础上继续识别与区分，找出判决理由并发展判决理由所呈现的规则及所体现的原则。

从判例法的角度，联邦行政法中判例法与制定法之所以能良性互动，归因于其判例传统的保障。判例制度客观衍生出的司法续造理念为良性互动提供了制度上的支持。区别技术、①参见董茂云：《法典法，判例法与中国法典化道路》，《比较法学研究》1997年第4期，第352页。判例编纂、②美国判例法的运作，除了以法律至上的理念与遵循先例的原则为基础之外，法院公开发表作为先例的判决、法院官方出版与私人出版社出版的判例汇编为判例法在美国的有效实施提供了技术上的保障。如美国联邦最高法院的判例就被收集在3种判例汇编中：1. 美国判例汇编（United States Reports)，该汇编是政府主编的判例汇编。2.最高法院判例汇编（Supreme Court Report)，该汇编由私人西方出版社（Westlaw)编辑。3.美国最高法院判例汇编律师版（United States Supreme Court Report, Lawyers Edition),由律师合作出版社和另一家私人公司汇编。因为私人出版雇佣专业法律团队从事判例分析，对其汇编的判例作出解释，附有更完整合理的引证机制，其判例汇编质量普遍优于法院主编的正式版判例汇编。西方出版社在19世纪70年代末建立了全国判例汇编系统，包括联邦法院判例汇编、州法院判例汇编、专门法院判例汇编，使得美国的判例汇编系统秩序井然。参见王名扬：《美国行政法》（第2版），中国法制出版社2005年版，第20页。引证系统③美国的判例汇编系统之所以功能强大，秩序井然，离不开与其配套或者说其独具特色的判例引证系统，如Westlaw公司拥有的“keycite”引证系统与Nexislexis公司拥有的“Shepard”引证系统。判例引证基本是用字母、数字和符号表示，每一个判例引证可以反映出：案件的平行记载；案件本身的历史；案件以后的发展。可以迅速厘清判例的历史脉络，找到作为自己审判、论辩的判例依据，美国的法官、律师、学者等各界法律人士都必须熟知并掌握引证系统的运用。为良性互动提供了技术上的支持。

从制定法的角度，一方面，制定法的颁布以判例法确立的裁判规则和宪法行政法原则为基础。另一方面，制定法并非闭门造车，而是采取开放和接纳的态度给予判例法互补的空间，制定法的实施也为判例法的发展提出了新问题，推动着判例法对制定法以及对其自身的回应。从《行政程序法》制定前后行政判例法与行政制定法的互动中不难看出，美国行政制定法的目标不仅在于法典化、观念统一化、形式与实质上的标准化，还在于其司法化，即给予了司法审查行政行为的空间。而美国行政判例法在对制定法的回应中成功地承担了解释与创制的双重职能——司法权对行政行为过程规制体现出的解释功能及司法权对行政权的确权与控权体现出的创制功能。

三、我国行政判例制度的构建

（一）理念上正视司法能动性与司法续造功能

总结美国经验可以看出，在其《行政程序法》制定前，行政判例法解决了行政机关制定法规行为的合宪性问题。《行政程序法》实施后，一方面，判例法确认了制定法未予限制的行政机关制定法规过程中的自由裁量权，另一方面，又对制定法所关注的行政机关法规制定程序中的单方接触、通告内容作出了严格限制行政机关权力的解释。其次，行政判例法对成文宪法确立的正当程序原则进行了回应，使得正当法律程序原则与《联邦行政程序法》有序衔接，共同作用，规范行政裁决程序。再次，在制定法规定了的司法审查基本要素的基础上，行政判例法通过对制定法文本的解释，区分出了不同行政程序所对应的司法审查程度。法院通过判例法对司法审查的程度进行限缩或扩张，以不断寻求司法权与行政权的平衡。美国行政判例法的重要功能是其与制定法的互动，通过解释和创制对制定法的颁布提供指引，为制定法的实施提供保障。美国行政判例法强调法官适用法律中的创造功能，其不仅在司法裁判上发挥功效，在法律制定层面上也发挥功效。我国行政指导性案例在现阶段的功能主要局限于法律适用层面，其司法续造功能欠缺，与制定法互动缺乏，难以在既存宪法行政法原则、行政法理论基础上面对新事实总结新规则，提出新举措，以克服制定法的僵化。

因此，构建我国行政判例制度，首先得在观念上承认行政判例法在克服制定法的局限性、应对行政裁量权力日益扩展以及积极推动行政法规则自我更新方面体现出来的优越性。

（二）构建与行政制定法相互动的行政判例制度

美国行政判例法在对制定法的回应中成功地承担了解释与创制的双重职能——司法权对行政行为过程规制的解释功能及司法权对行政权的确权与控权中的创制功能。相比之下，我国现行的行政案例指导未能积极回应行政程序、行政诉讼中出现的各种问题。虽然湖南省、山东省都推出了地方《行政程序规定》，各地方省市的审判实践中有关行政法规制定、行政裁决等各种行政行为程序的案例相应增多，但是就最高法院目前颁布的指导案例来看，并未对从这种地方到中央的行政程序立法作出积极回应。在存在法律漏洞的情形下,必须将行政案例指导向行政判例制度推进，发挥判例法与制定法的良性互动功能。

（三）构建以现行案例指导为基础的行政判例制度

1.继续推行现行案例指导的编写模式

从已经发布的行政指导案例来看，其采纳了4个部分的编写形式，内容明确、条理清晰，较为合理。第1部分是首部，包括指导性案例的编号、名称、类型等。第2部分是裁判要点，主要是对案例的指导价值、作用的归纳；第3部分是案情介绍，主要是对案件事实、证据的归纳；第4部分是裁判结果与理由，主要归纳裁判结果和充分的说理。裁判要点表明法院所申明的规则原则性问题，而事实和裁判理由则成为各个法院以后裁判所遵循的重点。既要对事实进行对比，也要对裁判理由进行鉴别。吸收外国判例写作的经验，结合我国的裁判实际，在全国范围内统一推行。

2.赋予最高人民法院所颁布行政指导案例法律强制力

首先，当下的行政案例指导并未涉及对下级法院规避指导案例，违反指导案例所确定规则的追究机制。在这种情况下，法官规避指导，既无须向本法院的审判委员会或上级法院做专门说明，更无须承担责任。所以，赋予最高人民法院颁布行政指导案例强制力，使其成为应当在司法文书中援引的裁判依据的判例，才能保证判例中判决理由得到下级法院的切实遵循。一方面统一法律适用，另一方面实现司法的续造功能，实现“遵循先例”的真正意义。

其次，由于司法解释中的“解释”和“批复”与指导案例除了表现形式不同，所要达到的目的相同，功能也有重复。可以将有关行政法律的司法解释中的“解释”与“批复”统一以判例的形式作出，既有益于避免功能的重复，又能最大化的普及行政判例的形式，确立行政判例在司法实践中的地位，实现行政判例的价值。

3.赋予地方中级、高级人民法院在其辖区内颁布先例的权力

下级各法院层层上报，最高人民法院集中挑选，统一发布指导案例的案例选拔过程耗时较久且无法及时关注到各个地方行政审判实践中的具体问题。这样的指导机制对各地行政制定法的回应效果不足，某种程度削弱了地方审判实践及时发现问题、解决问题、积累经验的可能。

在中级人民法院、高级人民法院内设行政案例编纂办公室，负责本辖区内行政案例的整理与颁布。赋予地方中级、高级人民法院所公布的判决在本辖区内行政判例的效力，在未被本级以及上级法院之后颁布案例推翻之前，其管辖范围内的法院作出判决时必须遵循先例。设置案例编纂办公室，乃是基于我国现今司法资源有限、法官素质有待提高等现状作出的变通。

行政判例制度的优越性体现于判例法在对制定法的回应中承担的解释与创制的双重职能——司法权对行政行为过程规制的解释功能及司法权对行政权的确权与控权中的创制功能。因此，我国行政判例制度的构建应当以利用现行行政案例指导为技术基础，以灵活、准确回应行政制定法领域暴露出的问题为制度目标。行政判例制度的构建要求：一方面，正视司法的能动性与司法续造功能，使得制定法与判例法良性互动。另一方面，利用现有技术资源，继续推行现行案例指导的编写模式；赋予最高人民法院所颁布行政指导案例法律强制力；赋予地方中级、高级人民法院在其辖区内颁布先例的权力，以此打造我国行政判例制度。

（责任编辑：马 斌）

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：A

：1674-9502(2014)06-016-07

西南政法大学经济法学院

：2014-10-15