犯罪疫源性视角下的刑事与民事不法行为区分

梅象华

犯罪疫源性视角下的刑事与民事不法行为区分

梅象华①

司法实践中对于刑事与民事不法行为的认定存在偏差，基于此，犯罪疫源性研究试图将犯罪发生机制与疾病发生、传播机制进行比较，找寻二者之间的契合性，以此来区分刑事与民事不法行为，为刑事立法与司法有效精准地打击犯罪、保障人权提供帮助。

犯罪疫源性；犯罪发生；刑事不法行为；民事不法行为

无论刑事立法或司法，若把应然上不属于刑事打击范围的行为作为犯罪处理，则违背了国家管理社会的价值取向，会严重地侵犯公民的基本人权；反之亦然。犯罪疫源性研究将犯罪的发生机制与疾病的发生与传播机制进行对比，有利于立法上人罪和配刑符合理性，司法上定罪、量刑更加精确。

一、犯罪疫源性

（一）流行病学上的疫源性

有医学研究者指出，“传染病的流行过程是传染病在人群中发生、蔓延的过程。它的发生必须具备三个相互连接的条件，即传染源、传播途径和人群易感性。这三个条件统称传染病流行过程三个环节，当三个条件同时存在并相互作用时就造成传染病的发生与蔓延”。①郭 清：《公共卫生事件防制概论》，杭州：浙江大学出版社，2006年，第256页。该观点指明了传染病的传播条件：传染源、传播途径和人群易感性。传染病传播的三个条件彼此发生勾连并相互作用，导致传染病的发生与蔓延，形成了“疫”。“疫”不仅仅指 “疫情”，更主要的是指疫情的传播。

医学中，除去通常较为直观的发生在个体与个体间的介质传播外，人体自身内部某些恶性细胞的转移也类似于传染病传播机制。有研究者指出： “肿瘤转移指恶性肿瘤细胞脱离其原发部位，通过各种渠道的转运，到不连续的组织继续增殖生长，形成同样性质肿瘤的过程。原有的肿瘤称 ‘原发瘤’，新形成的肿瘤为 ‘继发瘤’或‘转移瘤’。”②朱世能：《肿瘤基础理论》，上海：上海医科大学出版社，2006年，第268页。其主要特征是：恶性肿瘤细胞不仅作用于原发部位，而且通过复制而衍生，通过转移而向周围其他组织扩散。若前述传染病中的“疫源”是机体外部的外生性的发生机制，那么，肿瘤转移的 “疫源”则是在人机体内部的内生性的发生机制。

所谓 “疫源性”即为传染病在人与人之间通过第三方媒介而相互感染、传播，以及类似于肿瘤疾病那样在机体自身内部转移、复制和衍生所具有的疾病传播和转移的属性。

（二）犯罪疫源性

一般认为，犯罪在形式上侵犯 “受害方”个体，而根本上则侵犯了刑法所保护的社会秩序安全，只有在这种情况下，国家才具有对所犯罪之人提起公诉的正当性。而民事侵权或者公民间民事违约行为，在尊重公民意思自治的前提下，国家不能过多地干预公民自由和权利。从根本来看，犯罪侵犯的客体是更广泛的社会关系和社会秩序，而民事侵权或者违约往往仅仅止于 “受害者”自身。

犯罪发生与疾病的 “疫源性”有何关系呢？2010年上半年爆发的6起轰动全国的校园血案，发生在短短的几十天内，并且不在同一个地方，甚至相隔千里。如此密集发生的恶性案件难道说是巧合吗？诚如有学者所言：“但回想起南平郑民生事件后，此类案件像病毒一样传染、扩散，在此后短短的不到50天的时间里又接连发生了5起类似的事件，几乎是郑民生南平案的翻版：一样的犯罪手段、犯罪对象、犯罪动机和相似的犯罪地点。”①董士昙：《个体极端暴力犯罪及其心理问题剖析——以校园暴力袭童案为主要分析样本》，《山东警察学院学报》2011年第6期。该观点将袭击儿童的行为形象地比喻为像病毒的传染一样，将连续发生的杀人行为同“病毒的传染、扩散”发生勾连，认为二者在发生和传播机制上有某些类似性。不难看出，这几起案件中，犯罪手段、对象、动机和地点都惊人的相似。表面上看似乎是孤立的个案，但通过现代传媒铺天盖地的报道，实际上给仇视社会的群体找到了报复社会的方法和手段，孤立的个案如染色体一般复制、复制和再复制。这种模仿或者复制不仅侵害了生活在社会中的个人，更侵害到整个社会机体和社会秩序。在一定程度上说，校园袭童 （犯罪）的发生与传染病流行、传播有着几个方面的相似：

在形式上，一个是行为的复制，一个是病毒的复制和传播。在危害上，病毒对人体机体的损害不仅及于病灶本身，同样还危及到人体其他系统，甚至导致所有系统运行紊乱。传染性疾病一旦传播，也会引起同样的社会骚乱或恐慌。如“非典”的蔓延。而校园袭童案给受害者家庭和整个社会安全感都带来巨大损害，以致国家在动用司法强力机关对罪犯进行惩罚同时，还组织社会各级行政机关和基础社区的管控力量，防控犯罪的再一次发生，形成全社会对校园袭童案件进行遏制的刑事政策。

由此，笔者认为：犯罪疫源性是指犯罪在形式上同传染病一样，可以使具有社会危害倾向的人相互 “学习”、 “传播” 和 “感染”，在危害上如同疾病一样，不仅仅及于病灶，而是危及机体整体。同时，犯罪不仅损害受害者，并且危害整个社会机体。在应对方式上，疾病有预防机制和相应的机构，而对犯罪的预防则几乎是所有国家强力机关的共同责任。相应地，犯罪疫源性应具有如下两个特点：第一、扩散性，比如，未然犯罪间的模仿和重复，在犯罪发生上的表现如同疾病传播的样态，犯罪也有扩散的特点。2010年上半年持续发生的校园袭童案，近两年又发生的有蔓延势头的公交车纵火案，都与传染病发生机制类似，行为都具有扩散性。第二、人类社会的疾病流行或者传播虽然最终都被管控，但在危害后果上却具有不确定性和不能估量的特点。而犯罪侵害的是社会关系，也不能仅通过所造成的受害人死亡、损伤、财产损失等有形的评价得到全面反映，犯罪侵害的社会关系给予国家、社会和个人更多的是 “无形的”损害。

二、犯罪疫源性视角下的刑事与民事不法行为区分

（一）区分刑事与民事不法行为的意义

中央宽严相济刑事政策出台后，全国各地各级司法机关因应国家政策，进行刑事和解的探索。但在这个过程中，存在借刑事和解之名，人为地将刑事问题民事化的倾向，虽然其中不乏客观上证据存疑和解、加害人积极赔偿和被害人谅解等情况，但过度地偏向刑事和解，在主观上或者客观上都可能导致刑事和民事不法界限混乱的问题。有学者认为：经过改革开放以来30多年的努力，2010年终于建立起了中国特色社会主义法律体系，基本实现了＂有法可依＂，我国的法治建设开始了从法律体系的构建到法治体系完善的战略变化。②陆多祥：《试论法治政体的建立与法治国家的实现——英国的宪政改革及其启示》，《西南大学学报》（社会科学版）2012年第1期。若刑事司法实践热衷于刑事和解＂运动＂，必将对现今法治体系的完善带来消极影响，也不能有效贯彻＂有法可依＂等24字方针。

有这样一个案例： “2008年2月26日，南京市白下区检察院在审查一起情节较轻的妨害公务案中查明：犯罪嫌疑人刘某系初犯，归案后认罪态度诚恳，并愿意向被害人赔礼道歉和赔偿损失。该检察院认为，此案具备适用非刑罚化处理的条件，由犯罪嫌疑人刘某当面向被打交警赔礼道歉，并赔偿医疗费等费用2 500元，其诚恳的态度得到了被害人的谅解。”③张缓鸣等：《轻微刑事案件的新探索》，《江苏法制报》2008年4月14日。笔者认为，该案表面上看是犯罪嫌疑人刘某赔礼道歉、赔偿医疗费用和取得被害人的谅解，对社会关系的修复效果比较好。但是，妨害公务罪侵害的法益是国家和社会的正常管理秩序，不能完全通过被害人与加害人之间的 “交易”与和解来处理。若国家和社会的管理秩序需借助当事人双方之间是否谅解而体现，那么该法益的保护则有被个人控制之嫌。犯罪客体即为刑法保护的社会关系，本案中，受害人是妨害公务罪的犯罪对象，而仅通过对犯罪对象的修复，不能承载该罪保护的社会关系整体。

本案中，刘某虽是涉嫌轻罪，又有其他情节，但其行为危害的扩散性不容忽视。妨害公务行为早些年少之又少，而最近几年暴力抗法、抗税甚至冲击国家机关的行为频发是不争事实。各地效仿和复制该类行为者不在少数。因而，该种处理方式，虽然可以起到消解双方矛盾的作用，但不能阻止该类案件在社会上的复制、效仿、蔓延和扩散之风险。对此，最高人民法院的副院长曾指出：“无特定目标的杀人、抢劫犯罪，危害公共安全犯罪，即使被害方谅解，原则上也不得从宽。因为这类犯罪的被害人是不特定的，一定范围内的社会公众都有可能成为被侵害的目标，都是潜在的被害人。此类犯罪分子往往主观恶性很大，是以社会、社会制度或者社会秩序为犯罪对象，与社会为敌，往往不堪改造。这次是甲受害，换一个场合、换一个条件可能就是乙受害。由于受威胁、危害的是全体公众，被害方个人不能代表全体公众的态度。”①张 军：《死刑政策的司法运用》，载北京师范大学刑事法律科学研究院 《中韩死刑制度比较研究——第五届中韩刑法学学术研讨会论文集》，2007年。

综上，若刑事案件民事化，用民事赔礼道歉和赔偿代替刑罚处罚，那么，首先会弱化刑法对个体行为规范的导引作用，可能导致个体从对刑罚的敬畏转向寻求 “和解”，难免进行权钱交易和滋生司法腐败。其次，导致新的社会不公正，某些轻罪犯罪嫌疑人受不受刑罚处罚将取决于赔偿、赔礼道歉和认错，有钱免灾，无钱牢狱之灾难免，这会强化社会中 “一切向钱看”的价值观。再次，滥用刑事和解制度将进一步促使刑事功力主义和实用主义的理念蔓延，使指引民众的最强行为规范丧失原则性。

（二）犯罪疫源性在区分刑事与民事不法行为中的功能

第一，理论上，传统的民法理论认为民法调整的是平等主体之间财产关系和人身关系，是“个体”与 “个体”间的关系。刑法则没有独立的调整界域，而是所有其他法律的保障法，即其他法律不能调整时由其调整。2006年，中央提出“宽严相济”的刑事政策，在司法实践中，大量的 “刑事和解”案件应运而生，并且，主观上出现了人为地混淆刑事和民事案件界限，有刑事问题民事化的倾向，使刑事和民事案件认定上出现了混乱。客观上，随着经济社会发展，一些新的社会现象不断出现，致使对某种行为归属于刑事还是民事案件领域的判断出现困难，比如：许霆案。②参见维基百科：“许霆恶意取款案”，http：／／zh.wikipedia.org／wiki／许霆恶意取款案。对于此案，法学界分为两派，有些学者认为许霆的行为是民法上的不当得利，有些人认为构成犯罪，有人主张构成信用卡诈骗罪，有人主张盗窃 （金融机构）罪。该案进一步表明现代社会复杂性，导致案件认定的困境。某些场合下，刑、民事不分是一个真实的命题。故而， “犯罪疫源性”研究，在刑、民事模糊区域内厘清刑、民事边界就非常必要了。

第二，我国 《刑法》第13条即为犯罪概念，明确规定了刑法所要保护的法益，危害性程度低的作为但书出罪。因而，犯罪概念表明犯罪行为有质和量的规定性。就刑事立法而言，《刑法》第13条提供了一个价值标准：首先，犯罪在质上是对维系我国政权存续和社会秩序有序发展等重大法益的危害。其次，但书为行为能否成为犯罪提供了 “量”的限度。刑法以保护重大法益为根本任务，但也并不是所有重大法益都能够用刑法调整。而民事不法行为在法益保护上更多的涉及婚姻、家庭、侵权、违约和财产分割等，往往不能呈现国家领土完整、国防利益、公共安全、公民生命权益的保障和维护上所谓的“重大法益”。在危害 “量”上，民事不法行为首先在危害程度上不能与犯罪相提并论，民事不法行为的社会危害相对较小，在侵害对象上相对具体，如民事违约中违约方很明确，易于证明，而刑事犯罪往往需要通过大量的政府力量来侦查，以确定犯罪行为人。也正是由此，民事不法行为的侵害相对确定、可预料和评估，在危害后果上往往是特定的，就不具有 “犯罪疫源性”之扩散性和不特定性的特点。

第三，刑法的调整对象为公民个人基本人权与全体公民基本人权的冲突关系，之所以对犯罪实施刑罚，是基于多数人对少数人利益的紧急避险的考虑。可见，犯罪危害公民个人基本人权同时，也必将危害全体公民基本人权。这与 “犯罪疫源性”呈现出的犯罪特征相吻合，即犯罪的扩散性和不特定性。而民法调整的平等主体公民个人与个人、个人与法人、法人与法人之间的财产或人身关系。犯罪 （刑事不法行为）触犯的社会关系是由点到面，民事不法行为后果为点对点，因而，从调整对象上看，犯罪才具有传染病那样扩散的疫源性，民事行为没有这种衍射和蔓延特点。由此视角，亦可界分刑、民事不法行为。

三、结 语

借助医学传染病或肿瘤发病机理的 “疫源性”解释，将其与社会上严重危害行为的犯罪进行类比，阐释 “犯罪疫源性”概念，在一定程度上，可以揭示犯罪在表现形式上的扩散性、复制性，以及危害后果上不特定性、不可控性，而民事侵权或违约等民事不法行为方式，则表现为侵害对象的明确性和危害后果上的特定性、可控性。从而，为辨识犯罪行为提供帮助，促使刑事立法切实承担起划分犯罪圈的职责。

（责任编辑 甘霆浩）

2014年度教育部人文社会科学研究一般项目 （规划基金项目）“少数民族地区刑事案件变通适用研究——以刑法不得已原则为视角”阶段性成果 （14YJA820025）；2012重庆工业职业技术学院校级重点科研项目 “犯罪疫源性研究”阶段性成果（GZY201201－ZK）

梅象华，云南大学民族研究院民族学博士后流动站驻站研究人员，重庆工业职业技术学院副教授、博士 （云南昆明，650091）。