论纵向监管理念对食品安全法草案民事责任立法的影响

戈含锋

（天津科技大学法政学院，天津300222）

论纵向监管理念对食品安全法草案民事责任立法的影响

戈含锋

（天津科技大学法政学院，天津300222）

分析了纵向监管理念在民事立法中的表现及不足，指出随着新型食品安全问题发展，纵向理念在民事立法上的局限日益显露，新的修改应该突破过度强化惩罚的传统思路，深入立法理念的反思，如此才能保证未来食品安全法草案的现实成效。

食品安全；纵向监管；惩罚性赔偿

食品安全的规制思路大致有两种，一是纵向强化，即倚重权力运作，强化纵向监管与惩罚，体现在民事领域，即强调制裁性民事责任对食品安全的保障；二是权利制衡的思维，即主要依靠市场和平权性法规，通过对当事人权益的平等保障实现对食品安全的促进。长期以来，我国食品领域立法，包括以平权制衡为特点的民事责任规制领域都主要侧重前一思路。2014年5月14日国务院常务会议原则上通过的《食品安全法》修订草案（以下简称草案）中，这一问题依然存在。本文指出，随着现代化食品安全问题的发展和食品风险的深化，更为技术化的复杂责任制度构建亟待建立，传统强化纵向监管，尤其民事领域中简单侧重惩罚的特征从根本上不足以应对现代化条件下食品问题的复杂化调整要求。在当前立法中，应该减轻纵向监管对以平权为特征的民事责任领域的过度影响，反思民事责任理念定位，这将直接制约未来食品安全法草案的现实成效。

1 风险社会下食品安全问题的发展

分析食品安全问题，应当首先其所处的时代背景有基本的了解。随着当下社会向后工业时代的发展，风险的存在日益成为社会的一个本质特征。

由德国学者贝克1986年在其《风险社会》一书中提出的风险社会理论，对科技高度发达但存满危机的现代社会予以深刻界定。此后许多学者开始从不同角度对这一初露端倪，不同于传统社会的社会特征进行界定与描述，如20世纪90年代以来英国学者吉登斯从全球化角度入手对现代社会多维特征进行分析，指出现代社会已经转化为风险社会，风险强度空前加剧，风险环境也空前扩张，就风险强度而言，“我称之为风险强度的东西肯定是我们生活于其中的环境‘可怕的外表’的基本要素。核战争的可能性、生态灾难，不可遏制的人口爆炸，全球经济交流的崩溃，以及其他潜在的全球性灾难，对我们每一个人都勾画出了一幅令人不安的危险前景。”[1]伴随科技的发达以及人类活动交往的便捷和扩展，风险从传统时代的偶然成为风险社会的必然，风险来源更为复杂广泛，这一状况必然也波及到食品领域，现代新型食品问题相较传统时期日益呈现出如下特点。

1.1 表现形式及解决更为复杂，需要社会科学领域多种手段，包括法律的综合性运用

现代工业化模式的食品生产中，食品生产从原料到加工，再到包装运输，以及商业流通导致跨时空消费，流程和环节远远多于传统生产，食品安全风险可能在任何一个流程和环节产生，问题影响波及面也更大，根源确认更为艰难，也更易引致社会更大范围的恐慌。在性质上常常超出了传统社会单纯法律“案件”仅局限于当事人的范畴。

在政府决策行为上，伴随着当前社会的另一个基本特征——信息时代的进入，现代食品事件中政府的介入更需技巧与谨慎，以避免食品问题的进一步升级。例如我国农业部转基因方针与农业部机关幼儿园选择的冲突，可以形象说明这一特点。2010年10月农业部新闻发言人、总经济师陈萌山在农业部介绍当前农业生产形势的新闻发布会上明确农业部要“积极稳妥地推进转基因生物技术的研发与应用。”但几乎同时，农业部机关幼儿园在公布专为自己食用的食物原料清单时，却有“食用油采用非转基因油”等推介语。这一对外和对己双重标准的做法引起了广泛质疑，甚至农业部的信任危机。总之，现代食品安全事件解决需要更多综合性手段的采取，政府本身也不仅是问题的解决者，也可能成为争议本身的当事人。

1.2 牵涉人数、地区往往规模更大，基于特定地区、特定行业的传统纵向监管不足全面应对

以三鹿奶粉事件为例，该事件受害者涉及范围相当广泛，跨度随着现代商品物流深入甘肃、陕西、宁夏、湖南、湖北、山东、安徽、江西、江苏等多个省份地区，甚至致害方的确认也一度相当复杂，当时有研究者指出，“从食品安全的角度讲，包装是否导致污染，工厂作业环境是否污染，或者在奶源环节甚至饲料就已添加违禁物，都还需要认真调查。”[2]无论是河北，还是事件首发地甘肃的行政部门，地域难题、生产领域监管主体等等都成为其首要难题。

1.3 风险性和不确定性增加，责任程度，甚至责任人的确定都成为待解决的前提性问题

典型如湖南镉超标大米事件，其产生原因在于我国工业化早期矿山企业的无序化排污进而重金属的长期积累，尽管其引发的恐慌和波及范围相当广泛，但却面临无法确定责任人的尴尬，甚至无法作为一个法律事件而被追究和处理。食品安全事件后果、危害、影响结果与途径、受害者范围等等的不确定，以及诸多食源性疾病可能在短期内难以看出或者治愈，危害延续跨越时空等诸多特征，都使得责任的确定都成为一个前提性难题，强化制裁与惩罚本身即成为无本之木、无源之水。

因此，在现代食品安全事件的责任确定中，简单地强化政府监管，强化当事人责任难以有效解决前述问题，现代食品问题的发展对政府的管理和决策提出了更高要求。

2 强化纵向监管在我国食品安全立法中的体现

需要指出，纵向监管理念作为一种管理方式，本身与依靠市场和民事权利制衡的思维并无优劣之分，其在当下作为一种手段的不足，根本原因在于食品安全问题超出了简单强化纵向监管，强化惩罚就可以解决的范围。但是，我国当前食品安全基本法及后续草案对这一趋势及手段的不足仍缺乏足够警惕和反思。

2.1 《食品安全法》中的纵向监管问题

草案提出前，我国食品安全立法层面的纵向强化在监管主体及监管手段两方面具有相当代表性。

2.1.1 监管主体设置问题

监管主体设置倾向于构建权力集中型的行政监管机构，对现有机构的优化及合作，以及细节性的实践和操作性规则重视不够。这既表现在中央层面，也体现在行政部门的执法侧重层面。中央层面由国务院组建成立食品安全委员会，对食品安全进行统一监管，强化了食品安全监管的权力集中模式。实际操作和更细节的构建上虽然规定了卫生行政部门承担综合协调职责，负责大部分的食品安全管理事务，但卫生行政部门与质量监督、工商行政等处于同级地位无法保证其综合协调的权威性。

在部门层次执法机构设置上同样具有前述趋向。

进入风险社会，国家面对的公共性事件日益增多，计算机安全，恐怖暴力、核威胁等等，按照此种“出现问题——构设新监管机构”的常规思路，难以想象我们的政府机构将扩大到何种程度。

2.1.2 监管手段问题

监管手段的采取中，强化行政与刑事惩罚始终是执政层偏好的方式。

以最直接体现食品安全立法理念的《食品安全法》为例，其中15条责任规定中体现纵向监管的就达13条，民事责任却仅有2条，且即使这一领域，也包含一条民事领域相对鲜见，体现了国家权力积极介入态势的惩罚性规定——“十倍赔偿”。

《食品安全法》颁布不久，2010年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等四部门又联合公布了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》，要求始终保持高压态势加大对食品安全违法犯罪行为的打击力度，甚至要求法院“罪当判死刑要坚决判处死刑”，体现了相当浓厚的重刑思维和权力运作理路，在基本立法理念上与食品安全法异曲同工。但现实效果我们已经知道并不符合政策制定者们的预期。

2.2 《食品安全法》草案的修改侧重

2014年5月14日通过的修订草案重点主要有四方面：一是对生产、销售、餐饮服务等各环节实施最严格的全过程管理，强化生产经营者主体责任，完善追溯制度。二是建立最严格的监管处罚制度。对违法行为加大处罚力度，构成犯罪的，依法严肃追究刑事责任。加重对地方政府负责人和监管人员的问责。三是健全风险监测、评估和食品安全标准等制度，增设责任约谈、风险分级管理等要求。四是建立有奖举报和责任保险制度，发挥消费者、行业协会、媒体等监督作用，形成社会共治格局[3]。

从修订内容重点来看，强化纵向权力规制仍然居于主导地位，对公众社会力量的关注仍然不足。草案四方面修订重点中体现纵向监管理念的就占据1/2。尽管社会共同治理格局的提出体现了对社会力量的关注，但这一层次之下的具体制度构建仍然存在对政府权力的过度倚重和对社会力量的犹疑，以有奖举报为例，食品消费者仅处于信息提供者的地位，启动、监督和追责的主导性流程仍然在于监管主体一方，最终仍然有赖于权力机关的积极配合。

当然，草案提出的更全面制度构设，如追溯制度、风险监测、评估和食品安全标准，有奖举报和责任保险等体现了政府管理技术的提升和对食品安全问题深入认识，但其整体构建是一个长期复杂的行政介入过程，在短期内真正产生现实效果和容易被采纳的，仍然主要是草案的强化制裁内容。

总之，在草案所有的修改与制度构设中，对社会力量的应有关注与此前并无太大增加。早在《食品安全法》制定之初，关于该法就不乏对其内在监管理念局限的评论，进而对其效果的悲观预期[4]。当前草案中对纵向监管的过分倚重仍然是存在的一个问题[4]。

3 纵向监管在民事责任立法中的过度运用：论惩罚性赔偿的问题与限度

传统强化纵向监管思路下，食品安全民事责任规制中对惩罚措施的强调成为民事立法的一贯趋势。从《消费者权益保护法》中的双倍赔偿，到食品领域专有的十倍赔偿，再到当下草案的审议，尽管在现实中已经产生了相当多争议，民事领域的惩罚性赔偿在立法上却始终未受到认真的审视。本文将基于十倍赔偿探讨纵向监管在民事领域过度运用的局限及问题。

3.1 十倍赔偿分类

从法经济学角度以是否有损害结果，也就是受害者追究违法者责任时是否有“成本”上的要求，可以将惩罚性赔偿分为两种：有损害情形下的惩罚性赔偿和没有损害结果，仅因法律强制规定而使所谓“受害者”获得惩罚性赔偿。前种情形下，受害者获得这一惩罚收益是有成本的，而后一种则无成本。这正是我们食品安全法中十倍赔偿的问题所在。

3.2 十倍赔偿的社会问题

在零成本而有巨大收益可能的制度性保障下，获利甚至投机的社会现实就不可避免。随着《消费者保护法》双倍赔偿的出台和《食品安全法》十倍赔偿的推进，我们看到，一种制度性逐利手段和主体——打假以及职业打假人甚至打假公司不断涌现甚至几成产业，同时也产生了相当多的社会问题。

有研究指出，由于打假人和打假公司之打假主要目的是试图依据法规提供的制度空间获利，而非实际利益受损后的补足和维权，在这一根本动机和相关制度支持下，其行为往往依据利益需要游走在合法与非法的边缘，打假时大多分工明确，踩点、购买、谈判明确分工，在解决方式上多不愿意走司法诉讼程序而坚持私了。有些“打假”行为甚至不乏对商家吹毛求疵的恶意勒索，敲诈勒索，干扰到了市场秩序。不同于行政执法，根本动因在于获利的打假普遍缺乏行政执法严格的规范性和合法性，涉嫌投机甚至违法并不鲜见。

在打假对象的选择上，打假者的选择大多并不符合消费者和政策制定者的真正预期。基于对利益的关注和投入产出的衡量，现实中职业打假者选择的多是低成本，容易确定和查找问题的食品问题，比如外观和标识等等。而对于需要消费才能真实感知商品内在品质和问题，如假酒和包装标识毫无问题的三鹿奶粉等等，打假人并无真正消费者的感同身受，根本起不到监督和打假的作用。有实务界律师就指出，大多数打假案件中，商品本身并不存在假冒和伪劣的问题，仅仅是在标识上出现瑕疵便被一些“打假专业公司”提出高价索赔[4]。

4 小结

在我国严峻的食品安全形势下，惩罚性赔偿固然有其合理性，但其问题与弊端同样值得关注，其根源即体现为纵向监管强化在民事领域的过度运用，在食品安全问题日益复杂化的当下，简单地强化纵向监管并不足以全面应对当下食品安全问题的复杂性与根源多样性，这是当前我国食品草案修改亟需注意的一个方面。

[1]安东尼·吉登斯.现代性的后果[M].田禾,译.译林出版社,2000

[2]刘京京.河北公安称问题奶粉非产销环节掺假[J].财经,2008(9)：15

[3]汪红.食品安全法4年来首次修改[N].法制晚报,2014(6)：19

[4]蒲晓磊.知假买假：从争议到支持[N].法治周末,2014,9(1)

About the Influence of Vertical Regulation Principle on the Legislation of Civil Liability in Food Safety Law Draft

GEHan-feng
（Schoolof Law，Tianjin UniversityofScienceand Technology，Tianjin 300222，China）

The paper pointed out thatwith the developmentofmodern food safety problems，traditionmeans has been under threat froMvarious aspects.We discussed the current situation of reforMto food safety and the characteristics and drawbacks the vertical regulation faced in the new situation，in order to provide useful referencesand give somesuggestions for future.

food safety；vertical regulation；punitive damages

10.3969/j.issn.1005-6521.2014.18.058

2014-09-18

教育部人文社会科学青年基金项目（13YJC820020）。

戈含锋（1976—），女（汉），讲师，博士，研究方向：法理学、立法学。