商标侵权纠纷中市场开办者的责任认定

赵 岚

(华南理工大学 法学院，广东 广州510000)

销售侵害商标权商品的主体多为个体工商户，个体工商户多无自己的经营场地，而是租赁场地进行经营，因此，商标侵权多发于个体工商户聚集的小商品市场。近年来，越来越多的权利人将个体工商户和市场开办方作为共同被告或者将市场开办方作为单独被告诉至法院。据统计，笔者所在法院2011年共审理此类纠纷20 件。①根据《最高人民法院关于调整广东省部分基层人民法院知识产权纠纷案件地域管辖范围的批复》(法函〔2009〕124 号文)，我院有权管辖广州市番禺区除专利、植物新品种、集成电路布图设计纠纷案件和涉及驰名商标认定之外的知识产权纠纷案件。市场开办方作为非直接侵权一方，其责任如何认定我国法律尚无明文规定。司法实践中对于市场开办方是否需要承责及如何承责仁者见仁、智者见智，经常出现同案不同判的现象。因此，如何在维护市场经济秩序的同时，切实维护商标权利人及市场开办方的利益，成为急需解决的现实问题。本文对此问题进行探讨，以期抛砖引玉。

一、问题提出

案例1:2002年5月，作家张抗抗的小说《作女》出版发行。同年8月，一位读者在东方广场提供场地的图书特卖会上购买了疑为盗版的《作女》两本，并取得了购书发票及盖有东方广场公司收讫印章的购书小票。于是，张抗抗以侵犯著作权为由，将东方广场告上法庭。法院认为:东方广场作为场地出租方没有权利和义务审查场地承租方在承租场地销售图书的著作权问题，东方广场公司不应承担著作权法意义上的侵权责任。因此，驳回了张抗抗的诉求。②参见北京市第二中级人民法院(2002)二中民初字第9817 号判决书和北京市高级人民法院(2003)高民终字第103 号判决书。

案例2:2005年，世界知名品牌“路易威登”在中国的商标权人发现在新秀水市场里有商户在出售侵犯其商标权的商品并购买了假冒商品，随后向“秀水豪森”发出律师函，告知在其市场内有销售侵犯商标权商品的行为。半个月后，商标权人在同一摊位再次购买到侵权商品，遂将“秀水豪森”诉至法庭。法院认为，被告在收到原告的律师函后，知晓市场里有侵犯原告商标权的销售行为却未采取任何措施制止，主观上存在过错，客观上为侵权的经营者提供了便利条件，故支持了原告的诉求。③参见北京市第二中级人民法院(2006)二中民初字第13594 号判决书和北京市高级人民法院(2006)高民终字第335 号判决书。

案例3:2006年，“路易威登”以几乎同样的事实和理由将北京某购物商场告上了法庭。法院认为，场所提供者有监督商户行为、制止侵权行为的义务，并且市场内存在商户销售侵权商品的行为，场所提供者在具有主观过错的情形下为侵权商户的行为提供了便利条件，应承担侵权责任。

目前，我国存在许多集中经营的小商品交易市场，这些市场由市场开办者开办，进行宣传，然后再招租，将市场内的商铺出租给各个不同的个体工商户进行经营，市场开办者通过租赁合同来统一约束、规范、管理小商户及整个市场。市场开办者是场地提供者，同时也是市场经营管理公司。从现有的判例可以看出，在我国，由于法律对市场开办者的责任尚无明确规定，司法实践中法官具有很大的自由裁量权，导致一些案件的事实相同或相似而判决结果不同，一些案件判决结果相同但依据的理由却不同。

场地提供者不同于在其场地内进行经营的商铺，商铺作为销售者，销售了侵犯他人商标专用权的商品，依照《商标法》应当承担相应的法律责任。而场地提供者在没有法律规定及合同约定的情况下，到底是否应当承担责任，如果承担责任其依据为何?在2002年张抗抗诉东方广场一案中，法院认定场地提供者不用承担任何责任。然而在2005年被称为“外国名牌中国打假第一案”的“秀水街”一案中，法院开始采用更为严格的标准。究其原因，除了为履行我国加入WTO 的承诺以外，随着我国市场经济的不断成熟完善，知识产权的内在保护需求也水涨船高。同时，由于个体工商户聚集的小商品市场经营模式日益发展，呈遍地开花之势，法律理当顺应时势对场地提供者提出更高的要求以规范市场秩序，促使市场经济朝着良性方向发展。

二、主要国家有关场地提供者法律责任规定的评介

依据商标法理论，商标侵权一直存在直接侵权和间接侵权之分，相对于直接侵权行为，为他人侵犯注册商标专用权的行为提供便利条件的行为属于间接侵权行为。在国外的相关理论中，商标间接侵权又分为帮助侵权和替代侵权两种类型。前者是指行为人实施的行为并不构成对他人知识产权的直接侵犯，但却故意诱导、怂恿、教唆或帮助他人实施直接侵犯知识产权的行为;后者是指行为人自身虽未实施侵犯知识产权的行为，但由于特定社会(法律)关系的存在，依法对他人直接侵犯知识产权的行为承担一定的法律后果，例如，雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为承担责任。〔1〕帮助侵权制度建立的意义在于惩戒行为人的主观恶性。在帮助侵权案件中，通常存在着直接侵权人和帮助侵权人的协作、分工，其危害超过单个侵权行为的简单相加。因此，帮助侵权是一种有组织、复杂的侵权行为，间接侵权人应对整个损害后果承担连带责任。〔2〕替代侵权或称替代责任的立法目的是将侵权损失分配到更有能力对其进行消化和承受的第三人，从而更有效地分散侵权行为给整个社会带来的风险。〔3〕在英美法系中，替代责任根植于代理法上的“归责于上”原则，即本人对代理人，在授权范围内的所有行为，包括缔约行为和侵权行为，都要承担法律责任。①参见美国《第二次代理法重述》第212 条至第246 条。所以，英美法系上的替代责任是一种严格责任。

美国对商标侵权纠纷中场地提供者法律责任的认定最早源于判例法。在1992年发生的Hard Rock 一案中，美国法院第一次认定了场地提供者的侵权责任。该案中，原告是Hard Rock 商标的所有人，发现在被告经营的市场内有商户销售假冒的Hard Rock 牌T 恤后将被告诉至法庭。法庭参考了《侵权法重述》(2)877(c)条认定被告侵权，这一条规定:“如果被告知道或应当知道他人正从事侵权活动或将从事侵权活动，却允许他人利用自己的设备或工具实施侵权行为，则他应承担法律责任”〔4〕，而《侵权法重述》(2)第876 条(b)款规定:“如果一个人明知他人的行为违反了法定义务却对该行为给予鼓励或实质性帮助，则他应为他人侵权所造成的损害承担法律责任。”虽然美国《兰哈姆法》第32 条规定:“任何人未经注册商标所有人的同意，复制、假冒、抄袭或欺骗性地模仿注册商标，并且将此种复制、假冒、抄袭或欺骗性地模仿使用在标签、标记、印刷物、包装、包装纸、包装盒或广告中，其目的又是在商业中使用，则他应当承担侵权责任。”但这类主体只有在明知的情况下才同时承担停止侵权和损害赔偿责任，否则，只需承担停止侵权责任。②《兰哈姆法》第32 条之一规定:“任何人未经注册人同意而有下列行为者，经注册人提出民事诉讼后，应负赔偿责任:(一)在其商品或服务的商业经营上，如销售、经销、批发或广告上使用复制、伪造、抄袭或仿冒一项已注册商标，可能引起混淆、讹误或欺骗者;(二)复制、伪造、抄袭仿冒已注册商标，并在其商品或服务的商业经营上，如销售、经销、批发或广告上使用复制、伪造、抄袭或仿冒的商标于其标签、符号、印刷、包装、包皮、容器或广告上，可能引起混淆、讹误或欺骗者;但根据本条第二项，如果此种模仿行为并无制造混淆、讹误或欺骗的意图，则注册人无权获得赔偿或利益。”

《英国商标法》(1994年颁布)第10 条规定:“……(5)将注册商标附着于物质材料上，并意图用于商品的标签或包装，或用于商业文件，或用于对商品或服务的广告者，如果知道或者有合理的理由知道这种行为没有获得商标权人或者其被许可人的授权，对于他人使用该物质材料侵犯注册商标权的行为，应被视为侵权者。”〔5〕《意大利商标法》第1 条规定:“……商标所有人尤应禁止他人将商标标识贴附到商品或包装上，禁止提供这种商品，禁止将这种商品投放到市场，禁止为此种目的存放这种商品，或禁止提供或供应带有这种标识的服务，禁止出口或进口带有这种标识的商品，禁止将这种标识用于商业文件或广告。”《德国商标和其他标志保护法(商标法)》第14 条规定:“……以一个与该商标相同或近似的标志提供容器、包装或标记手段，将其投入市场或以此目的储存……”

通过分析美国、英国、德国、意大利的相关理论、立法和判例可以发现，首先，大多数国家扩大了商标权的保护范围，承认商标间接侵权，且早已经纳入了法律法规调整的范围。其次，在认定商标间接侵权时，帮助侵权一般适用的是过错责任原则，而替代侵权则是一种严格责任。显然，替代责任已经不是出于传统侵权法上“错与罚”的考虑，而是出于对整个社会福利的考虑〔6〕，其对知识产权保护的水平更高。再次，商标间接侵权的具体认定标准有一定差异，如美国法院认为商标的印刷商有义务审查其委托人是否具有授权，而场地提供者却没有事先采取措施防止摊位主进行商标侵权的义务。

国外在商标间接侵权方面的规定已经比较全面细致，反观我国商标法，关于这方面的直接规定仅有《商标法实施条例》第50 条第2 款，已不能适应复杂多变的社会现实。随着社会分工的日益细化，商业活动越来越频繁，侵权纠纷中的法律关系也将越来越复杂，法律漏洞必然出现，这就要求立法者不断完善现有法律制度。

三、我国商标侵权纠纷中市场开办者法律责任的认定

我国法院认定市场开办者的法律责任一般会援引以下条款:(1)《民法通则》第130 条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。(2)最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第148 条规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”。(3)《侵权责任法》第9 条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。(4)《商标法实施条例》第50 条规定:“有下列行为之一的，属于商标法第二十五条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为:……(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供“仓储、运输、邮寄、隐匿”等便利条件的行为”。上述法律既有原则性的规定，也有直接规定，是我们目前审理此类纠纷的重要依据，但却存在许多需要进一步探讨的问题。

首先，适用《民法通则》、《侵权责任法》等共同侵权行为条款来审理此类纠纷是有争议的。我们知道，“共同侵权”是指两个或两个以上行为人基于共同故意或过失，侵害他人合法民事权益，应当承担连带责任的行为。〔7〕典型的共同侵权行为实质上是承担连带责任的直接侵权行为。而场地提供者的侵权行为是一种间接侵权行为。共同侵权的本质是各个行为人对损害结果的发生具有共同的主观过错。共同过错是共同侵权的基石。〔8〕我们知道，尽管实践中大多数采用的是无过错责任原则，而根据《商标法实施条例》，场地提供者提供的“仓储、运输、邮寄、隐匿”等便利条件的行为”成立商标侵权行为，要求当事人主观上存在“故意”的过错。并且，场地提供者与摊位主之间通常没有相互的意思联络，各行为之间是独立的，场地提供者可能出于明知，也可能出于过失或放任的心理态度。所以，笼统地将上述行为归属于共同侵权显然是不合法理的。

其次，即使场所提供者与摊位主存在共同的过错，适用上述条款来审理此类纠纷也存在问题。上述条款确立的责任形态是连带责任。我们知道，连带责任的被侵害人可以就全部损失向任一侵权人要求赔偿，如果权利人仅起诉场所提供者时就可能存在以下两个问题:一是场所提供者往往是为侵权行为提供了场所等便利条件，只是造成了原来损害后果的扩大，应只对损害后果扩大部分承担赔偿责任，场所提供者有权向摊位主追偿其代为支付的部分。但在实践中，不仅法院难以划分两者之间的责任比例，而且也不会受理此类案件，这对场所提供者显然是不公平的。二是法院如何确定其提出的赔偿数额，是摊位主与场所提供者共同造成的损害后果的赔偿还是仅仅场所提供者造成后果的赔偿，前者由于前述原因是不合理的，后者在实践中不具有可操作性，法院通常无法确定场所提供者造成损害的数额。

再次，《商标法实施条例》第50 条的规定虽然是目前关于解决此类纠纷的直接规定，但该规定失于简单，其将场所提供者的间接侵权行为笼统地归为商标直接侵权行为，显然不能应对复杂多样的商标侵权行为。

综上所述，适用上述法律审理此类纠纷不但可能产生适用法律错误的问题，而且由于法律没有统一明确的规定，导致不同法院对相同事实做出不同的判决甚至同一法院出现不同判决，从而损害了司法权威，降低了司法公信力，也不利于打击知识产权违法、犯罪行为。

分析帮助侵权的主观过错要件及连带责任形态可以发现，目前我国无论是法律规定如《商标法实施条例》第50 条第2 项“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”或是司法实践诸如“秀水街”案中法院判决的理由“主观上存在过错，客观上为侵权的经营者提供了便利条件”，实际上都在套用帮助侵权来认定市场开办者的责任。一些理论界学者也倾向于将市场开办者或说场地提供者的责任认定为帮助侵权。笔者认为，市场开办者的责任不能适用帮助侵权。首先，帮助侵权制度的建立在于惩戒行为人的主观恶性，所以帮助侵权适用的是过错责任原则，其要求帮助侵权人在直接侵权行为发生时是知悉的，而市场开办者常常并不事先知悉商铺的侵权行为，其当罚是因为没有尽到合理、审慎的注意义务。其次，在帮助侵权案件中，直接侵权人和帮助侵权人常常存在协作、分工，是一种有组织侵权，其危害超过单个侵权的简单相加，因此间接侵权人才要对整个损害后果承担连带责任。而市场开办者与售假商铺之间通常没有意思联络，不构成有组织侵权，不符合帮助侵权制度的立法目的。

笔者认为，市场开办者是一个以盈利为目的的经营主体，不仅向商铺收取固定的租金，还有可能从商铺的利润中提取一定的比例作为管理费，因此市场开办者的收入常常与商铺的收入成正比。根据权利义务对等原则，市场开办者应对其市场内商铺的经营行为负有一定的管理职责。对市场开办者管理义务进行一个合理明确的界定，要求其尽到一定的合理、谨慎的管理义务，如果违反了相关义务，则应承担责任。反之，即使发生了损害后果，也不应要求其承担责任。

(一)市场开办者侵权责任的构成要件

1．主观上具有过错。我国《民法通则》第106 条第2 款规定，“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。《侵权责任法》第6条第1 款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。上述规定确认了过错责任原则作为民法中侵权行为的一般归责原则。所谓过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。过错是当事人一种故意或过失的主观心理状态。过错责任原则的意义在于，法律要求行为人承担责任的前提不仅仅是损害，还包含过错，过错即可归责性。

我国商标法赋予了商标权人两种权利，一种是在核定商品上使用注册的商标的“商标专用权”，另一种是有权禁止他人使用的“禁止权”，具体包括有权禁止他人在同一类商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相近的商标。对于市场开办者来说，其行为并不在上述两种权利的调整范围之内，将其认定为侵权行为即是扩大了商标权的保护范围，但是这种扩大不能无限制，否则对市场开办者来说就会不公平。知识产权保护在当今社会已经不单是财产权保护问题，它常常涉及市场竞争格局和策略，所以其制度设计应是在平衡各方利益的基础之上。在加大商标权人保护力度的同时，应适用过错责任原则，对商标权人科以举出相应证据证明市场开办者主观上有过错的义务。

认定市场开办者的侵权行为，要求其主观上“明知或应当知晓”其市场内的个体工商户销售和将要销售侵犯商标权的商品。举证证明及认定当事人主观心理状态并不容易，需要通过一系列客观事实进行推断。对权利人而言，向市场开办者发出证据确凿的律师函无疑是证明市场开办者明知侵权事实存在的最佳方式，如果市场开办者在收到权利人的通知后视而不见或者仅是象征性地采取一些措施，则可以推定其具有故意。目前实践中的大多数案件包括“秀水街”案原告确实也都采用了此种做法并收到了较好的效果。

2．客观上没有尽到合理、审慎的管理义务。表现为“明知或应当知晓”其市场内的个体工商户销售和将要销售侵犯商标权的商品而不采取有效措施进行制止。

这里涉及有效措施何时采取的问题。有些观点认为，市场开办者有义务督促摊位主合法经营，包括:及时办理营业执照，进行市场准入审查，销售他人享有知识产权的商品时要审查其授权许可，日常的宣传及巡查，及时有效制止市场内存在的侵犯他人知识产权的行为等等，违反了上述义务就是客观上为售假行为提供了便利条件。笔者认为，上述观点对市场开办者科以了较重的管理义务。个体工商户聚集的商品市场这种经营模式决定了市场内必然会有较多的摊位主和各种各类的商品及品牌，要求市场开办者逐个对所涉商标进行合法性审查是不现实的，因此不应以市场内存在商标侵权行为作为市场开办者承责的依据。北京市二中院在“路易威登”诉北京朝外门一案中以场所提供者有监督商户行为、制止侵权行为的义务，并存在商户销售侵权商品的行为为理由判决市场开办者承责显然是不合理的，而且也与先前“秀水街”一案中的判决理由不一致。在1992年发生的Hard Rock 一案中，美国地区法院以两点理由判决被告知晓其商户的侵权行为:(1)被告“故意对在其市场有假货出售的行为视而不见”;(2)被告没有采取合理的措施在其市场发现或阻止出售假货的行为。①See Hard Rock Cafe Licensing Corporation． v． Parvez，1990 U．S． Dist． LEXIS 12146，at 1 －6 (N．D． Ⅲ，1990．在上诉审中，美国第七巡回上诉法院并不同意第二点理由。上诉法院指出:“间接侵权中‘有理由知晓’的标准要求像一个理性人那样行事，但并没有施加任何寻找并阻止侵权行为的义务。”②同上。也就是说，市场开办者的管理义务不是事先审查或主动发现的义务，而主要是在知晓或应当知晓的情况下有效制止市场内存在的侵犯他人知识产权的行为的义务。

另外，实践中市场开办者经常以已经采取了一些措施制止销售侵权商品行为为由进行免责抗辩，因此何为“有效措施”也是法院认定市场开办者行为性质时无法回避的一个问题。实践中，被告在收到权利人律师函后，多以书面《通知》、要求摊位主写保证书或者口头责令其停止侵权等形式制止售假行为，但实际效果常常不理想。那么，是否“有效”就等于“停止了侵权”，即法院是否能将市场开办者未能制止侵权行为的持续一律认定为未采取有效措施?笔者认为，应当综合考虑市场开办者的能力，如果其已经穷尽一切可以使用的办法包括“法律权利”和“实际能力”，仍不能制止侵权行为，就不能认定其为侵权行为的持续开了“绿灯”。比如，如果市场开办者在与摊位主签订的合同中约定了后者违法经营时前者有权终止合同，那么市场开办者就应该在一般措施无效的情况下，解除与售假经营者的租赁合同。另外，市场开办者也可以向相关行政管理部门进行举报，由国家机关行使公权力进行制止。

3．造成了损害事实。损害是指因一定行为或事件使受害人受法律保护的权利和利益遭受某种不利的影响。〔9〕具体到商标侵权行为，损害事实应是指:第一，侵害了权利人的商标权;第二，给商标权人造成了经济损失。由于市场开办者并不是直接实施侵权行为的当事人，所以其造成的损害事实往往是扩大了损害后果或使损害事实得以顺利实现。

4．损害事实与行为之间具有因果联系。侵权行为法上的因果关系是指损害事实系由加害行为所引起的。加害行为与损害事实之间的因果联系是一般侵权行为的必备要件。笔者认为，市场开办者在管理市场的过程中没有尽到合理、审慎的注意义务，那么其为售假者提供场地及物业服务等的行为就是为侵权行为的发生提供了便利，在知晓或者应当知晓侵权行为存在的情况下不采取有效措施进行制止，必然导致损害结果的扩大或顺利发生，是损害事实发生的其中一个原因。

(二)责任形态

侵权行为成立后，市场开办者到底承担什么样的责任?在我国已有的判例中，法院大多按照市场开办者与售假商铺承担连带责任处理，这主要是因为我们适用的法律是《民法通则》、《侵权责任法》等共同侵权行为条款，但这样处理是值得商榷的，理由前面已经述及。笔者认为，不能笼统地按连带责任处理。“在共同加害他人而加害人之间没有过错联系的侵权行为中，损害后果只有一个，但是各个加害人的责任显然不是连带责任，因此出现了按份责任。”〔10〕商铺的直接侵权行为与市场开办者的间接侵权行为是两个独立的行为，应当各自承担相应的责任，而不是连带责任。无论权利人是单独起诉市场开办者还是将市场开办者与摊位主一起起诉，两者的赔偿责任在损害结果可以单独确定的情况下，应按各自应承担的份额赔偿;但损害结果在现实中大多可能无法单独确定，可以综合考虑市场开办者收取租金与摊位主因侵权行为获利之间的比例，按照公平原则进行确定。

四、结语

市场开办者责任的成立必须以其内商铺的直接侵权的存在为前提，但由于其在将场地进行出租时通常并不知晓该商铺会销售侵权商品，所以主观恶性较小，不应当对整个损害后果承担连带责任。在间接侵权制度扩大知识产权保护范围的同时，要求市场开办者具有主观过错，是对商标权人与市场开办者这一类市场经济主体利益的平衡。对于商标侵权纠纷中商品市场开办者的责任，既不适用帮助侵权制度也不适用替代责任，而是采取一种折中的方式进行认定，也许能够更好地兼顾、平衡各方的利益。从长远的角度看，我国立法应尽快明确市场开办者等类似间接侵权主体的责任，这不仅是司法实践的迫切需要，而且也有利于促使市场开办者等类似市场经济主体承担一个更为积极的责任，督促其通过法律手段规范市场管理，使市场经济秩序朝着合理有序又竞争繁荣的方向健康发展。

〔1〕杨明．“间接侵权”辨:从“百度、雅虎案”说开去〔J〕．网络法律评论，2009(1):23．

〔2〕刘家瑞．论版权间接责任中的帮助侵权〔J〕．知识产权，2008(11):35．

〔3〕〔6〕刘家瑞．版权法上的转承责任研究〔J〕．知识产权，2011(3):24，24．

〔4〕李国庆．美国商标间接侵权的法律渊源〔J〕．中华商标，2007(5):80．

〔5〕徐高译．最新不列颠法律袖珍读本(英汉对照)〔M〕．武汉:武汉大学出版社，2003．226．

〔7〕〔10〕杨立新．侵权责任形态研究〔J〕．河南省政法管理干部学院学报，2004(1)．

〔8〕王利明，侵权行为法归责原则研究〔M〕．北京:中国政法大学出版社，2003．294．

〔9〕王利明，杨立新．侵权行为法〔M〕．北京:法律出版社，2003．78 －79．