电子化环境下外贸企业的合同风险及其应对——CISG第11条保留撤回引发的思考

曾文革 谭添 宋子博

·经贸法制·

电子化环境下外贸企业的合同风险及其应对
——CISG第11条保留撤回引发的思考

曾文革 谭添 宋子博

2013年1月，中国撤回了对CISG第11条的保留。一方面，有利于我国对外贸易与国际接轨，提高对外贸易效率;而另一方面，在全球金融危机的阴霾尚未消散之时，在全球贸易环境电子化的形势下，撤回必然会导致中国外贸企业所面临的贸易环境恶化，贸易风险的增加，特别是贸易环境电子化带来的挑战。中国外贸企业为了尽快适应这种贸易环境的变化，必须得采取一系列对策，从企业内部行为出发，建立合同法律风险管理机制、建立风险信息管理体系、灵活应用各种风险转移手段，注重电子订约的风险管理，熟悉电子订约相关法规，积极适应与应用电子可转让记录贸易。

电子化贸易环境;合同风险;电子订约;电子可转让记录

一、撤回对CISG第11条保留后贸易环境电子化的挑战

(一)中国撤回对CISG第11条保留的动因

1986年，中国基于当时经济体制和社会环境，为维护经济秩序和经济交易安全，在签订《联合国货物销售合同公约》的时候对其第十一条的“合同形式”作出了保留。

时过境迁，中国市场经济发展了二十多年，我国贸易规模逐步扩大、法律制度不断完善、市场经济逐渐走向成熟。在经济上，中国市场经济体系已经基本建立，市场秩序已经相对稳定，而当务之急就是市场的交易效率和与国际市场接轨一致的问题;在法制上，1999年新的《合同法》生效实施，《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》这三部旧法的同时废止。这就预示着在新的《合同法》下，涉外贸易合同与国内合同必须具有一致性和平等性，才能符合与促进我国国际贸易的迅猛发展。在此背景下，中国于2013年1月正式撤回了CISG第11条的保留，撤回了国际贸易合同必须以书面形式订立的保留，撤回行为已于2013年8月1日已正式生效。①联合国国际贸易法委员会.http：//www.uncitral.org/uncitral/en/about/whats_new_archive.html.2013年11月19日访问。

(二)撤回保留后我国贸易环境电子化的挑战

本次中国撤回对CISG第十一条的保留，总体来看是符合国际市场发展趋势的，是符合追求市场交易效率要求的。但是对于长期处于“优良环境”下的中国外贸企业，面对这突如其来的“变故”，各种危机和挑战必然接踵而至，整个宏观贸易环境的不确定性因素增加，中国外贸企业的贸易环境恶化。特别是在全球金融危机和贸易环境电子化的渗透中，使得中国外贸企业可能感到惶恐不安。如何在短期内尽快适应这种贸易环境，将是中国外贸企业目前最紧迫的事务。

2013年1月，中国政府的撤回行为，使中国外贸企业面临的贸易环境瞬间“风云突变”，而失去了最后的“保护伞”。CISG第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其它条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”1986年中国对这一条作出保留的原因就是因为此条款中“合同形式不受任何其他条件限制”的规定隐藏有大量潜在的不可预期的贸易风险和交易安全问题。而如今在贸易电子化环境下，该条款规定下潜在的不可预期的贸易风险和交易安全问题并没消失改变，反而随着各地区各国社会经济发展以及交易习俗的变化而变得更加复杂。

贸易环境电子化与此次金融危机的结合，使得贸易环境更加恶化，贸易风险进一步扩大，中国外贸企业出口信用风险陡增;而世界各国为应对金融危机，纷纷采用贸易保护主义政策，导致中国外贸企业国外市场需求下降，国外市场大幅度萎缩;众多国外进口商倒闭或者经营不善，这又增加了合同订约风险以及合同履行风险。如此大背景下，中国撤回对CISG第11条的保留，将预示中国外贸企业面临的电子化贸易环境更加复杂，合同风险更为凶险。

信息化、网络化的浪潮早已渗透到国际贸易的各个环节，电子商务的规模和范围快速扩张，国际贸易环境也随之迅猛变化。虽然电子商务在国际贸易中不断渗透，但与电子商务有关的法律制度规制并不完善，目前也只有联合国国际贸易法委员会电子商务工作组拟定的《电子商务示范法》和2013年3月1日生效的《联合国国际合同使用电子通信公约》②联合国国际贸易法委员会，http：//www.unis.unvienna.org/unis/pressrels/2013/unisl181.html，2013年3月2日访问。作为参照。在中国撤回了对CISG第11条的保留后，国际电子商务中涉及的诸多问题更是凸显出来，如电子订约风险、当事人的营业地认定、要约与承诺的认定、电子签名与电子认证以及电子错误等问题。加之我国外贸企业长期沐浴在中国对CISG第11条作出的保留的优良贸易环境之下，开展电子商务的实际效果和进程并不理想。多数外贸企业电子商务只用于商务信息交流，基本没有充分发挥网络交易平台的作用，企业网站也只是用作广告宣传，而商务洽谈、电子订约、网上结算等核心电子商务应用基本没有涉及，电子商务还没有成为一个广泛应用的营销手段。因此，面对这些突如其来的“电子冲击”，我国外贸企业将会表现得茫然无助而无所适从。

二、撤回保留后外贸企业电子化环境下的合同风险

中国撤回了对CISG第11条的保留，让中国外贸企业失去了在合同形式方面的保护，中国外贸企业将面临着合同风险以及与合同相关的风险。依据合同风险可能产生的阶段，且将合同风险分为合同订立风险、合同效力风险与合同履行风险。其中，合同订立风险，是指在缔约过程中，因缔约行为的瑕疵而导致的合同法律风险;合同效力风险，是指因合同生效要件有瑕疵而导致的法律风险;合同履行风险，则是指在合同生效后合同履行中，因合同当事人履约行为而产生的法律风险。

(一)合同订立风险

合同订立风险又主要有合同欺诈风险、订立程序风险与缔约过失风险等。由于撤回了对CISG第11条的保留，贸易合同再也不受书面形式的限制，在贸易电子化环境下，合同形式将表现得更随意化、电子化和虚拟化。这必将导致合同的保存证据功能、督促当事人谨慎交易功能、信息透明功能、说明提示功能与区隔功能以及其他功能(比如便于对某些特定合同的审查、管理等)的减弱。在电子化贸易环境下，电子化、虚拟化的合同为市场上蓄意合同欺诈的不法厂商提供了便利，便于这些不法外商恶意欺诈后顺利遁形、销声匿迹。

在订立程序方面，由于在合同形式上不做任何限制，导致影响合同订立的因素变得复杂化、不确定化。各国法规政策、商事交易习惯或文化风俗等不确定性因素的不断变化，使得要约邀请、要约与承诺的形式更是复杂多样。如民族习惯法就有可能成为一个全新的影响因素，因为在撤回保留之前，影响因素基本是政府制定法，民族习惯法独立于制定法之外而较小影响国际贸易的合同订立。如今撤回对CISG第11条的保留后，合同形式不受任何其他条件的限制，这预示着众多的民族习惯法将作为新的影响因素进入国际贸易的视野中来。而中国外贸企业不可能一时全面了解对方的这些不确定性因素，而这些非传统影响因素又大多是以电子记录的形式出现，因而在确定要约承诺形式以及其效力的过程中就很容易发生误解和偏差，就可能出现缔约过失行为。

另外，订约风险还包括合同相对人风险。撤回对CISG第11条的保留直接导致中国进出口贸易合同形式向多元化、虚拟化发展，这种趋势削弱了合同的谨慎交易、信息透明化与说明提示功能，使得中国外贸企业对合同相对人在资格、资信、资质和能力方面的审核的疏忽可能性变大，合同无效或效力待定的风险也就是随之增加。同时，在这样的环境下，还可能增加代理签约人无权或越权订约的风险。

(二)合同效力风险

合同效力风险在本文语境中主要是指贸易电子化环境下，由合同形式的复杂多样与各贸易当局对贸易合同形式的限制程度、贸易单据特殊要求之间的不对称，所带来的对合同效力认定的理解误差或争议的风险。这种风险的根源其实是合同形式的不确定性或多样性，削弱了合同的保存证据、督促当事人谨慎交易和信息透明化、说明提示等功能。而国际贸易中有众多的地方性的、区域性的特殊贸易习惯或贸易政策，影响国际贸易的因素出现多元化发展趋势，这本应对国际贸易合同的这些功能提出更高的要求，但中国政府此次的撤回行为使得合同的这些功能进一步减弱。

众多国家都会对贸易合同做出规制，如某些国家要求对贸易合同内容进行审查，若合同不具备某些特定要求，合同可能不被贸易当局认可。贸易合同形式的多元化、虚拟化无疑增加了这种不被认可的风险。另外，大多数国家都对贸易合同相关的贸易单据有自己特殊的要求，例如刚刚加入CISG的中东国家巴林就要求货物商业发票必须注明这样的声明：“商品并非以色列产品，不包含在以色列生产的原料，更不是以色列提供的”，货物商业发票必须由商会认证，而且要求所有单据必须手签。③http：//www.shura.bh/EN/MEDIACENTER/NEWS/COUNCILNEWS/Pages/02－05－2013%281%29.aspx，2013年5月4日访问。巴林于2013年5月2日正式签署加入CISG。针对以色列做出贸易限制的国家不止巴林，例如北非利比亚对部分单据也有相似的要求。④We declare the goods will not be sent by a ship which is includded in the Black List and will be shipped to Libya without calling at any Israeli port.奥道外贸咨询公司，http：//www.alldao.com，2013年4月18日访问。因此，在贸易环境电子化形势下，中国外贸企业要是与这类国家进行货物贸易，中国企业很可能就因为不了解这些规定而做诸多的“无用功”，进而面临着贸易成本增加，贸易效率降低的经营问题。这又与撤回对CISG第11条的保留的本意背道而驰了。

另外，各国民法对于违反合同要式性规定的法律后果有不同的规范模式。英美法认为要式合同的价值在于其证据功能，因此要式条件的欠缺，合同并非当然无效，只是可能会导致合同“不可强制执行”(无诉请履行力);但德国民法则认为要式合同的价值在于提醒合同双方慎重订约履约，无效是法定形式要件欠缺的效力评价核心。由于各国这种不同规范模式的立法，在非要式书面贸易合同发生纠纷时，就很可能带来较大分歧，也许就是合同证据证明力强弱或合同是否有效的冲突。

贸易环境电子化趋势下，贸易合同效力风险还表现在合同的解释方面。合同形式的多样性与虚拟性，导致合同可能没有一个规范的作准文本，文本不确定，内容明确性、确定性差。再基于各方特殊的交易习惯或社会习俗的不同，对某些约定的解释可能也就矛盾重重，背离撤回对CISG第11条保留的初衷。

(三)合同履行风险

受全球金融危机的影响，世界大部分国家企业都受到了不同程度的冲击，外贸企业的履约能力受到了挑战，国外客商所在国市场可能发生了不利于其利益的变化，导致资信不佳，从而违约或恶意将风险转移到我国出口商。正值金融危机之中，中国撤回对CISG第11条的保留，电子化的贸易模式使得合同的证据证明功能减弱，外商违约成本降低，这无疑增大了我国企业面临的国外客商履约风险。

另外，中国撤回对CISG第11条的保留，合同的督促当事人谨慎交易与说明提示的功能减弱。我国外贸企业可能缺乏对某些条款的合理注意，外商就可能乘虚而入，不履行、不适当履行或迟延履行合同或者故意设置风险转移条款的情况就可能增加。如买卖合同中关于信用证的条款，外商就可能设置软条款来转移风险。

另外，我国众多企业为了扩大出口，取得竞争地位，还采用商业信用方式出口，如赊销、承兑交单(D/A)，而且还接受电子可转让记录⑤根据联合国国际贸易法委员会第四工作组在2012年10月召开的第四十六届大会中对“电子可转让记录”的定义，认为电子可转让记录这一术语泛指可转让票据和所有权凭证的电子等同件。这一术语使用“纪录”而非“单证”，是为了突出其数字性质。贸易方式。在世界金融危机的大环境下，我国外贸企业采用和接受这种贸易方式实属不明智之举。外贸公司将货物运出后，进口商在此期间可能会倒闭破产或发生财务困难，无力付款，从而导致信用风险的发生。中国在此环境下撤回对CISG第11条的保留，让中国外贸企业失去了最后一道保护膜，让众多中国外贸企业赤裸裸地躺在贸易风险高发的电子化贸易环境中，使中国外贸企业面临的风险不止是钱财两空，还可能面临贸易合同是否真实存在、是否有效的质疑风险。

三、贸易电子化环境下我国外贸企业的应对

其实，对CISG的保留或撤回都是基于对贸易自由或贸易安全的考虑。2013年1月中国正式撤回对11条的保留，表明中国现更加偏重选择贸易自由，欲最大限度地调动市场主体的活跃性和自主性，提高贸易效率。但与此同时，撤回行为极大地改变了中国国际货物贸易的贸易环境，将中国外贸企业活生生带入电子化的贸易环境之中。中国贸易主体如何适应新的国际贸易环境，成为一个比较现实而又急迫的问题。

在电子化贸易环境中，通过网络电子形式形成的数据电文，电子可转让记录为贸易自由化提供了最大的便利。但伴随着贸易自由度最大限度提升的同时，是贸易风险的大幅度升高。以日本、美国为主的发达国家一开始就对国际贸易合同的形式没做形式保留，其国内企业早已适应了这种贸易环境，使得它们在适应和应对国际货物买卖合同的相关问题方面左右逢源，比较有经验。而美国、日本又是我国主要贸易伙伴，我国外贸企业必须与其国内企业广泛深入交流。要想尽快适应和降低关于国际买卖合同形式上的贸易风险，这些企业必须得把握这几点：

(一)建设完善企业合同风险管理体系

我国外贸企业长期在书面合同形式的庇护下发展，如今这种庇护不复存在，这让这些企业所处的贸易环境变得复杂和不稳定了，它们面临的风险也随之多样化和复杂化。因而，建立完善合同风险管理体系，对于外贸企业来说显得更加迫切。

具体来说，企业合同风险管理体系可以分为静态的公司合同风险管理与动态的合同业务流程管理两方面。同时按照风险分析评估、风险控制管理、风险监控更新三个阶段，构建科学的动态闭环运行制度。

静态的公司合同风险管理方面，我国外贸企业可以结合自身性质与特征，制定一套与企业相适应的合同风险管理体系，从基本原则、具体规则、具体性法律文件三个层次出发，针对合同法律风险进行关键点控制。如有关合同立项、委托授权、商务洽谈、文本草拟、签约履行等，也包括合同评审、委托授权监管、合同审批审查、合同备案归档、合同会签等合同管理流程方面内容。

动态的合同业务流程管理方面，主要是订立合同前的准备工作的管理与合同订立时的审查管理以及合同订立后的履行管理。订立合同前的准备工作主要包括货物订单方案制定、客户物色、客户资信调查与审查、代理人的委托授权、招投标文件的撰写、合同文本的草拟审核等。订单计划、客户遴选、资信调查、资信审查是需要对市场、产品和客户进行仔细调查、分析选择的，最后才能做出与哪家外商签合同，可签什么形式合同的决策;委托授权方面要对受委托人的资格审查、授权权限和授权期限进行审查。合同订立时的审查管理主要包括对签约主体资信与资格的审查、签约程序审查和合同条款实质审查。合同订立后的履行管理具体包括合同履行的动态管理、外商客户履约情况资料的即时收集管理、合同纠纷处理与合同档案管理等方面。

(二)建立风险信息管理体系

中国撤回对CISG中第11条的保留，中国外贸企业可以以任何合意形式与境外企业进行国际贸易。在进行合同合意的过程中，影响订约的因素呈现出多样化、地域化和复杂化的特点，每一次订约都可能受到这个国家的商业习惯或惯例的挑战，受到该地区的人情风俗的影响和该地区的消费习惯的冲击。因此这些市场因素或者非市场因素的复杂性给我国外贸企业带来了极大的挑战，建立风险信息管理体系就显得非常必要。

1.扩展外商资信调查渠道

最直接的就是建立境外信息情报管理组织或征信机构。境外境外信息情报管理组织可以是多种符合国外法律的形式，可以是单个企业建立的境外企业代表处，也可以是中国外贸企业联合建立的信息情报管理中介，还可以是独立的信息情报管理中介，如信用管理咨询公司，甚至还可以与境外征信平台建立企业资信合作计划。

这些信息情报管理组织负责在自己的服务内搜集市场信息或者认为能够影响订约的非市场信息，进而进行分析评估，实现信息规范化管理，与中国外贸企业进行信息交流与共享，增强企业对国际贸易环境变化的敏感度。当中国外贸企业需要具体某一客户资信情况时，信息情报组织又可以对具体外商进行资信调查和资信评估，为中国外贸易企业提供准备的客户信用情况，在签订贸易合同时，采用什么样的合同形式，就可以相应的参考决策。

其次是以出口信用保险、国际保理和福费廷这些防范风险的有效手段为桥梁，跟踪调查和自己有贸易往来的外商客户的资信状况，建立外贸企业信用管理体系，实行客户信用等级划分管理的办法。不同的信用等级，就对应相应的可控风险合同形式。

2.建立客户信用信息管理平台

外贸企业必须建立独立的客户信用信息管理平台，利用国际征信平台对外贸易客户信息进行监测，控制客户综合信用的运行状态和运行秩序。将客户信用管理体现在贸易中的各个环节中，通过对管理系统安全度的监测，优化客户信用信息管理平台。

在贸易合同方面，要时时监控外商客户履行合同的情况，为企业即时的风险预防提供参考。另外，信用管理部门还应将有关信息与市场销售部门建立即时的信用信息交流机制，为做好以后的出口提供决策依据，从业务流程上控制风险的发生。

(三)灵活应用各种贸易风险转移手段

在世界经济不稳定和高风险的背景下，中国撤回对CISG第11条的保留，这将进一步增大了我国外贸企业的出口贸易风险。我国外贸企业可以积极利用一些有效的风险转移手段来防范和控制这些贸易风险。如出口信用保险、出口保理押汇和福费廷都是当前比较有效的贸易风险转移手段。

出口信用保险能使企业能够采纳灵活的结算方式，特别是当前我国外贸企业还采用商业信用出口方式，如远期交单(D/P after sight or after date)、承兑交单(document against acceptance)、记帐方式赊销(open account)，这些商业信用出口方式风险极高。出口信用保险可用来防范预防和规避应收帐款风险，而赔款权益转让和出口票据保险又可以为融资规避汇率风险。此外，出口信用保险还有利于提高出口企业信用等级，获得银行的打包贷款、托收押汇和保理等金融支持，能加快资金周转，获得融资便利。最后还能得到客户信用调查结果，为建立客户资信管理体系提供条件。

出口保理是另一种规避风险、融通资金的有效手段，是企业对科学管理财务报表上应收账款的有效方法。应收账款的转让标志着企业信用风险与汇率风险的转移，而且还能提高资金周转率。出口保理对于商业信用出口的贸易风险规避同样具有明显效果。以下这几种情况是非常适合运用出口保理来融资规避风险的：当外商客户不能或不愿开出信用证的;准备接受商业信用出口方式，但对国外进口客户的信用存有质疑的;希望解除财务报表中应收账款追收的催收烦恼，避免坏账呆账损失的;外贸企业急需资金周转，增加现金流入，但短时间内又不能向银行办理担保贷款的。⑥http：//www.ifgroup.com/index.php?language=2＆language=2＆action=gen_page＆menu_left=true＆idx=213＆curr_sec= 210，2013年5月2日访问。

福费廷是外贸企业又一种规避风险的有效手段。福费廷(FORFAITING)可以有效规避利率、汇率、票据和信用风险以及国家风险，还可以为企业提供固定利率的中长期贸易融资。福费廷的重要特点之一是无追索权，出口商可以将票据拒付的风险完全转嫁给承接包买商。因此，远期应收帐款可能产生的上述各种风险就不会对出口商产生不利影响了。如今，新的福费廷统一规则(URF 800)已经出台，外贸企业和在中国的十个IFA会员应该积极了解和适应新的规制，灵活应用。⑦国际福费廷协会：http：//www.forfaiters.org/，2013年9月24日访问。

(四)熟悉电子订约法规

国际贸易环境电子化趋势下，电子商务已经在国际贸易中领域圈占了很大一块领地，外贸企业不得不去踏入这片新领地。电子商务中最基础的也是所有业务得以继续进行的前提的环节便是电子订约。电子订约中，企业要特别注意订约的规范化和电子数据信息的保留，注意电子合同超文本的法律效力，清楚熟悉合同双方关于电子错误法律规制和电子合同认证法律规制。如就关于电子错误及其责任承担方面，就要求外贸企业或其法务人员以及其顾问律师熟悉美国的《统一电子交易法》、《统一计算机信息交易法》、《统一商法典》，加拿大的《统一电子商务法》，欧盟的《电子商务指令》，联合国贸法委制定的《国际合同使用电子通信公约》、《电子商务示范法》，国际商会的《国际商事合同统一通则》;另外还要求熟悉不同法系在司法中对电子错误的惯常做法。

(五)积极适应电子可转让记录贸易

电子可转让记录是贸易环境电子化形势下新出现的贸易形式，其基本特征是贸易过程所有权凭证电子化和结算票据电子化。世界各国纷纷以规范性文件的形式对电子可转让记录表示出积极接受态度，中国也不例外，2009年通过了《电子商业汇票业务管理办法》和《电子商业汇票系统管理办法》，⑧《中华人民共和国中央人民银行2009年年度报告》第62、68、78页，http：//www.pbc.gov.cn/image_public/ UserFiles/english/upload/File/Annual%20Report%202009.pdf。2009年10月，中国人民银行开始使用该系统，用以支持发展商业汇票业务，减少处理成本和风险。2012年10月，联合国国际贸易法委员会第四工作组(电子商务)第四十六届会议拟定了电子可转让记录的条文草案，现第四小组秘书处正在为推进电子可转让记录统一规则做积极的说明与解释。虽然现阶段还未形成一部统一规则，但这种种迹象表明：电子可转让记录业已成为国际贸易中一个非常值得关注的话题了。在全球贸易环境电子化形势下，中国外贸企业也应该有发展战略眼光，积极接受应用电子可转让记录，加入世界统一规则制定中去。

四、结语

中国撤回对CISG第11条的保留，使得中国外贸企业赤裸裸地曝晒在电子化贸易环境之下，使得缺乏外贸经验的中国外贸企业面临的合同风险倍增。在全球金融危机的阴霾尚未消散的形势下，中国外贸企业只有以积极的态度去迎接挑战。从企业内部管理出发，建立合同风险管理机制、风险信息管理体系，灵活利用各种贸易风险转移手段，注重电子订约的风险管理，熟悉电子订约法规，以及积极去适应电子可转让记录贸易。如此才有可能适应这种新的贸易环境，才有可能在电子化贸易环境下取得主动权。

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On Contract Risks of Foreign Trade Companies in the E－Environment and the Counter Measures

Zeng Wenge;Tan Tian;Song Zibo

China withdrew the reservation relating to the form of contract under the CISG in January，2013.On one hand，it is conducive to the integration of our foreign trade into the international practice and the improvement of our foreign trade efficiency.On the other hand，it inevitably deteriorates the trade environment and increases the trade risks that Chinese foreign traders are currently faced with before the retreat of the shadow of the global financial crisis against the trend of the digitalization of the global trade，which are posing great challenges to Chinese foreign traders.In order to adapt to the change of the trade environment，Chinese foreign traders must，starting from the change of internal behaviors，take a series of measures including establishing contractual legal risk management mechanism and risk information management system，flexibly utilizing different kinds of risk transfer instruments，emphasizing the risk management of electronic order，and familiarizing themselves with the related regulations of signing electronic contracts，and proactively utilizing electronic transferable records trade.

electronic trade environment，contract risk，electronic contracting，electronic transferrable records.

(责任编辑 赵世璐)

曾文革，重庆大学法学院，教授，博士生导师，主要研究方向为国际经济法;谭添，重庆大学法学院，法学硕士，主要研究方向为国际经济法;宋子博，重庆大学法学院，法律硕士，主要研究方向为国际贸易。