民营银行市场退出法律问题研究

任祥玉

（安徽大学 法学院，安徽 合肥230601）

2013年7月1日，国务院办公厅发布了《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》指出，当前，金融运行总体是稳健的，但资金分布不合理的问题仍然存在，与经济结构调整和转型升级的要求不相适应。《意见》第9条指出，要进一步扩大民间资本进入金融业，尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行。《意见》一出台，众多大型民营上市公司就发布公告，表示计划申请或已经申请建立民营银行。其中包括苏宁云商（002024）申请设立“苏宁银行”、凯乐科技（600260）拟设立注册资本为20亿元的“荆州银行”、红豆股份（600400）的大股东红豆集团筹备建立“苏南银行”等。民间资本大规模进驻金融业，开办民营银行，其中肯定有一部分要顺应经济发展规律而被市场淘汰。这就是民营银行市场退出问题。而在我国，银行业的市场退出机制却并不健全。

一、民营银行和市场退出的概念

（一）民营银行

国外的商业银行基本上都是私有的，并不存在民营银行。民营银行是与国有银行相对应的概念，学界对其定义暂时还没有达成共识。学者们主要是从以下三个方面进行阐释的：一是从产权的角度，将民营银行定义为民间资本独资或控股的银行。二是从资产结构的角度，将民营银行定义为具有现代公司治理结构的银行。三是从资产结构的角度，将民营银行定义为为中小企业融资服务的银行[1]。笔者认为，民营银行是商业银行，具有商业银行的特征。因此，从产权结构的角度定义民营银行更为合理。原因如下：一是我国现存的商业银行都是具有现代公司治理结构的银行，并且大部分已经在国家的号召之下开展了中小企业融资业务；二是应该强调民营银行的“民有”。它不是国家的银行，而是股东的银行，甚至是债权人的银行。民营银行的经营权、收益权、风险承担等都归属于民间和私人，而不是国家或国有资本。因此，民营银行是由民间资本控股或独资设立的风险自担、产权归资本所有者的商业银行（以下分析均基于民营银行是商业银行的观点展开）。民营银行应该在《人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《企业破产法》等法律框架内运行，接受金融监管部门的监督。

（二）市场退出

企业的市场退出要面对退出壁垒，同时会产生退出成本，包括经济成本、社会成本以及成本的外部化。银行业是我国金融体系的核心。因此，商业银行的退出成本较高。其中，相对于经济成本，商业银行市场退出的社会成本以及成本的外部性更高。商业银行的退出会影响投资者对市场的信心、整个金融系统的安全、本国乃至世界经济的发展。为了规制银行市场退出带来的不利影响，政府一般都设立专门机构，在法律框架下组织银行有序退出。我国现行的银行退出方式主要有并购、撤销、解散以及破产四种。但是，除了银行间的并购时有发生以外，其他三种方式在我国银行业中几乎还未发生过。

二、民营银行市场退出方面存在的问题

我国的金融发展类型不是市场自发型，而是政府主导型。虽然法律未禁止民间资本设立银行，但是民间资本若想涉足银行业，就必须经过政府的“同意”。国务院出台《意见》，鼓励民间资本设立民营银行，是非常大的突破。加拿大西安大略大学休伦学院终身教授徐滇庆认为，判断民营银行试点是否成功的标准不在于批准多少家进入，而是在不影响地区和全局金融稳定的前提下，若干年以后能否成功地关掉不合格的银行[2]。笔者也赞同这种观点。既然市场退出如此重要，那么，现行的市场退出机制是否符合实际需要呢？答案是否定的。

（一）现行法律法规缺乏完善的关于银行市场退出的规定

随着金融机构的不断发展，我国相继出台了一系列金融法律法规，对商业银行市场退出的条件、程序、风险承担等作出了初步指导和安排。这些法律法规主要包括《商业银行法》、《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《企业破产法》、《金融机构撤销条例》等。这一系列法律法规虽然对银行市场退出的适用条件、退出办法、程序等作出了规定，但大多是原则性规定。商业银行的市场退出是一个复杂的问题，不是仅凭原则性规定就可以解决的。我国的商业银行破产一般适用《企业破产法》中关于企业破产的规定。但是，《企业破产法》的相关规定也只体现了破产企业的共性，并没有对商业银行的破产作出特殊规定。因此，银行业的破产在实践操作中存在很多技术上的问题。例如，在何种情况下可以启动银行破产程序，哪些主体可以申请银行破产，债权人如何申报债权，债权人会议如何召开，破产银行管理人如何确定，如何界定银行破产财产范围等问题，在现行法律中均找不到答案[3]。

（二）行政机关主导的强制性市场退出占据主要地位

纵观我国银行市场退出发展史，可以发现，行政机关在银行市场退出时处于主动地位。行政机关决定哪家银行需要关闭或撤销、清算管理人由何人担任等事务。这种强制性的市场退出机制，如1998年政府决定关闭海南发展银行案，在我国一直占据主要地位。该退出方式会产生很大的弊端。过度的行政干预背离了优胜劣汰的市场法则，等于变相鼓励金融机构不负责任的风险行为，为更加严重的系统性风险埋下了伏笔。随着金融全球化、自由化的发展，我国这种行政机关主导的强制性市场退出已不能适应银行业的发展趋势。

（三）缺乏有效的银行市场退出风险分担制度

风险分担制度主要指的是存款保险制度。在商业银行市场退出时，存款保险制度可以给予存款人最大限度的保护。作为商业银行，民营银行应具有吸收存款的功能。金融机构市场退出的风险补偿机制本身就带有很强的政策性安排的意味，一般都是由专业的机构来处理的。我国尚未建立这种显性的存款保险制度。而在隐性的担保机制下，居民的全部存款风险均由国家“买单”，政府给予个人银行存款隐性的全额担保。2004年10月的《个人债权及各户证券业务交易结算资金收购意见》就规定对个人储蓄存款合法本息全额收购。这种由政府全额“买单”的风险负担机制会加重财政负担，进而可能引发更大的金融风险。

（四）银行市场退出之前的救助机制不健全

银行是为实体经济服务的。银行一旦出现问题，就会直接影响实体经济的发展。在银行出现危机后、退出市场前，应该建立救助机制。而我国尚未建立完善的救助制度。一旦银行出现危机，我国的处理办法主要是由政府指定一家稳健经营的银行托管，或者合并存在危机的银行，或者将危机银行关闭。这些处理办法并不能完全消除风险，还很可能会将风险转移给其他银行，从而威胁实体经济的发展。

三、完善民营银行市场退出法律机制的建议

（一）完善民营银行市场退出法律法规

较之国有银行，民营银行更应该遵从市场优胜劣汰的规律。其市场退出的方式应当以破产和并购退出为主，而不是政府主导的关闭或撤销的强制性退出。纵观世界各国，关于银行破产的立法模式主要有三种：一是银行破产适用一般企业的破产法，如日本、英国、德国等；二是制定专门的银行破产法，如瑞士、挪威等；三是一般法与专门银行破产法并用，如澳大利亚。我国关于银行破产的条文散见于《企业破产法》、《商业银行法》等法律法规中，并未形成系统的框架。我国可以采取一般法和特殊法并存的立法模式。对于现行法律法规未细化规定的银行破产内容，如破产前置程序、托管、接管、破产原因、申请人范围、破产管理人、破产重整、破产清算等，应当制定金融机构破产条例，形成系统的银行市场退出法律框架。

（二）加快建立存款保险制度

存款保险制度是保护存款人利益、维护金融安全的事后补救措施。当银行破产不能支付存款时，由存款保险机构代为支付法定数额的保险金。对民营银行而言，存款保险制度可以增强民众的信心，方便业务的开展。对国家而言，该制度可以使国家从组织清算中解脱出来，由专门的存款保险机构作为银行市场退出的清算人，化解银行非主动性市场退出带来的金融风险，并且可以减少国家的财政负担。目前，世界上已有80多个国家和地区建立了这一制度。存款保险制度主要有两种模式：一是以美国存款保险公司（FDIC）为代表的多种职能的存款保险制度；二是以日本存款保险公司（DICJ）为代表的单一职责的存款保险制度。这两种模式的主要区别在于存款保险公司是否拥有资产处置权。鉴于此，1999年，IMF发布了《关于常态下存款保险具体制度的最佳实践准则报告》。该报告指出：“监管当局须确保能迅速处置倒闭金融机构，以保证金融秩序的快速恢复。因此，由存款保险机构内设专门的资产处置组织，充当问题金融机构的清算人，才能保证金融机构资产处置的迅速和高效。”[4]对中国来说，问题不在于我们是否要引进存款保险制度，而是在现今已存在隐性存款担保机制的条件下，如何将其转化为显性的、法律化的、基于市场竞争的存款保险制度。在管理机构上，应该建立独立核算、自主经营的存款保险公司；在资金来源上，应该由政府和银行共同出资；在投保方式和对象上，应该强制我国境内的所有银行参加存款保险；在投保标的和保险金额上，应该包括个人存款和企业存款，但是存款保险应有一个最高赔付限制。

（三）健全民营银行市场退出前的救助体系

相较国有银行，民营银行应对危机的能力更差。一方面，为了避免风险的产生，应该借鉴美国，对银行进行评级并建立预警制度。美国从资产充足率（capital adequacy）、资产品质（asset quality）、管理能力（management）、获利能力（earnings）、流动性（liquidity）、对市场风险的敏感度（sensitivity to market risk）等方面将银行分为五级：一是“坚稳、显然优于平均值”（strong,significantly better than average）；二是“尚佳”（satisfactory）；三是“低于平均值”（below average）；四是“近于不被接受、显然低于平均值”（marginal,well below average）；五是“不被接受、有严重缺失”（unsatisfactory,critically deficient）。我国也可以从银行风险承受能力等方面对银行进行评级管理，对那些资质优良的民营银行可以放松监管，而将监管重点放在那些级别较低的民营银行身上。另一方面，对于出现危机的民营银行，应该采取救助措施。国外关于问题金融机构的救助办法主要有控制管理（controlled management）、临时管理（provisional administration）、接管（receivership）、资助继续经营（open bank assistance）、购买与承受交易（purchase and acquisitiontransaction）等。我国目前主要的救助措施是接管。应该借鉴外国，针对不同情况的问题民营银行采取不同的救助办法；在救助不成功时，应采取司法主导的破产清算市场退出程序。这样有利于银行业的健康发展和我国金融安全的维护。

[1]高菲.中国民营银行准入——退出机制研究[D].长春:吉林大学,2010.

[2]刘艾琳.监管层问计——民营银行如何开放？[N].21世纪经济报道,2013-08-19.

[3]冯杨.我国商业银行市场退出破产机制构建[D].成都:四川省社会科学院,2012.

[4]Garcia,Gillian G.H.Deposit Insurance:A Survey of Actual and Best Practices[Z]. IMF Working Paper 99/54,1999(April):129-132.