民间借贷犯罪化趋势的原因探析及对策建议——以非法吸收公众存款罪为中心的考察

叶 萍，蒋家棣

(北京市朝阳区人民检察院，中国北京100025)

近年来我国非法吸收公众存款犯罪呈现高发态势，但司法机关的刑事打击却往往招致社会的极大非议。有人甚至认为非法吸收公众存款罪是“无妄之罪”［1］。当然，这些反对、批评的声音也促使我们对非法吸收公众存款罪有了更深的认识，故而今天我们有必要对此类犯罪的司法认定重新梳理。

一、此类案件的基本情况:以北京市朝阳区为样本

目前北京市非法吸收公众存款犯罪呈现出高发的态势。以朝阳区为例，2010年至2013年四年间，该区检察机关共受理非法吸收公众存款案件49件267人，涉案金额人民币32.3亿余元。其中2010年5件9人，金额3000万余元;2011年11件17人，金额1亿余元;2012年16件193人，金额30亿余元;2013年17件48人，金额5.5亿元。个案涉案金额最低100余万元，最高25亿余元，平均1亿余元;个案涉案人数最少16人，最多45000人，平均1563人。

(一)北京市非法吸收公众存款案件的特点分析

北京地区的非法吸收公众存款案件呈现出以下特征:

第一，受案数量呈几何倍数增长，涉案人数及金额逐年大幅飙升。(1)积聚资金的数额和速度均呈现高速增长。该院2010年受理的最高涉案金额为1774万元，而2012年则出现3件涉案金额破亿的案件。如朱某某等人组建的巨鑫联盈公司共计非法吸收公众资金26.77亿元，仅案发前一个月就发展了8千余人共计3亿余元资金。(2)涉案投资人呈现逐年递增。2010年涉案人数最多的个案也才99人，而2011年至2012年涉案人数超过100人的案件共有10起，其中巨鑫联盈公司两年半时间内，发展的“加盟商”遍及全国29个省、市、自治区，共计4.3万余人，呈几何倍数增长。

第二，犯罪方法具有明显的欺诈性。行为人以各种投资名目伪装吸收公众存款的事实。这些投资名目要么根本不存在，要么不是融资的目的，而只是吸收存款的诱饵。如近年出现了依托商品销售进行非法吸存的犯罪模式，即以高于市场价格数倍、数十倍的价格销售商品并承诺给予返利。商品销售只是幌子，真正的目的是为了吸收存款。2009年至今，该院共受理4件以销售商品为名非法吸存的案件，主要手段均为借助网络宣传以所谓“电子商务”为噱头，宣传直接连接制造商和消费者，省略了中间环节，节约中间流转成本，同时通过消费者“口口相传”的模式进行业务扩展，节约宣传成本，公司将由此节省的成本返利给消费者。其中以巨鑫联盈公司使用最早，也最成熟。该公司宣称是一种“消费创造价值”的新模式，购买套系后返还积分，加盟商利用积分购买商品并获得高额运营补贴。

第三，融资方式介于直接融资和间接融资之间。一方面，行为人依托的公司只吸收存款而不发放贷款，因此不同于商业银行等金融中介，有别于严格意义上的间接融资。另一方面，其又与发行股票、债券等直接融资方式明显不同。因为直接融资所募集的资金是用于单位生产经营活动，而北京地区发生的非法吸存案件，涉案的公司没有实际的生产经营活动，如果说有的话，那就是以吸收存款为业。这就意味着其与作为间接融资中介机构的商业银行有部分功能重合。所以说其融资方式介于直接融资和间接融资之间。

第四，具有明显的经营性特征。所谓经营，是指以营利为目的的独立、持续、不间断的职业活动［2］。涉案公司唯一的业务就是持续、不间断地吸收存款。为了吸纳存款，必须承诺高额返利，且返利远远高于将资金投资实业或发放贷款所能获得的利润，故这些公司不可能有真正的业务。为了维持自己的“营利”并“兑现”还本付息承诺，只能通过吸收新存款来偿还旧存款的本息。这种经营性特征使得其与商业银行等金融中介类似。

第五，存在重大信用风险。非法吸收公众存款罪的法定犯特性很容易让人认为其“没有很强的违反社会伦理性，而更为突出地体现了对抗政府既定制度的法定违规性”［3］。因此我们往往以为本罪的危害性表现为削弱宏观调控的效果，破坏了社会资源的合理配置，妨害国家的利率政策［4］。但从北京的情况来看，此类犯罪的大量发生并没有对现有商业银行体系造成明显冲击，而是对投资人的权益造成重大损害，即存在严重的信用风险。所谓信用风险，是指交易对方不愿意或者不能够履行契约的责任，导致另一方资产损失的风险［5］，也就是无法按照约定还本付息的风险。涉案企业自有资金极低，又没有存款准备金、资本充足率等制度约束，很容易出现债务违约。且其以高息揽储为业，唯有不间断吸存且规模递增才能保证支付前期的本息和公司日常运行成本，一旦吸存规模无法达到预定数额，资金链就要断裂。

(二)北京市非法吸收公众存款案件高发原因分析

有的学者将非法集资类犯罪高发的原因归结于我国目前的金融体制严重限制了中小企业从正规渠道融资，而中小型企业具有旺盛的融资需求［6］，即“金融抑制”状态下表现出来的不同类型企业受到信贷歧视现象［7］。但在北京，上述原因并非主要原因。以朝阳院受理的49件案件分析，没有一例是企业为了维持正常的生产所需从而从事非吸活动的，几乎全为自然人犯罪，涉案的公司无可依托的实体项目，所吸收的资金除个人挥霍外，基本用于高额返利以维持非吸链条的运转进而吸取更多资金。笔者认为，导致北京市非法吸收公众存款类案件高发的原因主要表现在两个层面:

1.社会层面。该类案件激增的深层原因是民间存在大量闲散资金、社会公众投资理财意识逐步觉醒与缺乏畅通、规范、健全的投资环境之间的矛盾。一方面，人民的生活水平不断提高，且储蓄理念根深蒂固，大量资本闲散在社会公众手中;同时通货膨胀使储蓄变相贬值，加之许多投资理财的方式进入普通公众，民众的投资意识开始觉醒。另一方面，不规范的投资环境误导了民众的投资心态。我国的投资品种、渠道单一，如房产、股票、期货等理财产品相对门槛较高、风险大、耗时长、回报率低，且存在各种限制和不规范。这就造成了民间大量闲散资金急于投资与缺乏畅通、规范、健全的投资渠道之间的矛盾。于是以“短周期、高回报、低风险”为诱饵的非法吸收资金行为就极具吸引力。

2.制度层面。(1)行政监管严重缺失。首先是工商部门对企业资格的审查执法不严，使得非法公司获取合法外衣的成本畸低;其次，金融监管部门对该类公司运作过程的监管力度差，不积极主动出击或者查处不彻底，任其继续壮大发展。这就带来两大危害:一是犯罪分子发现别人使用该种手段迅速牟利而未被执法部门制止后，竞相模仿，导致受害范围扩大;二是普通民众误认为其是在政府认可下的合法正规公司，于是加大投资力度，导致涉案金额激增。(2)刑罚制裁不够严厉，犯罪成本低。非法吸收公众存款罪的最高刑为十年有期徒刑，罚金五十万元，而集资诈骗罪最高可判处死刑，犯罪分子的犯罪成本低而收益高，会促使其铤而走险。多数案件中嫌疑人将大部分资金用于高额返利，难以认定为具有非法占有目的，因而无法将行为定性为集资诈骗。但从投资人的损失角度看，大部分案件案发时均无多余资金扣押在案，投资人的损失也无从追缴，实际危害后果与集资诈骗无异。因此对非法吸收公众存款罪中犯罪嫌疑人无法退赔损失的仅判处十年以下有期徒刑，尚不足以震慑犯罪。(3)社会监管未能形成体系。在法律监管之外，普通民众、投资人、新闻媒体等社会各界均可以对投资环境进行监管，但在我国这一体系并未完全、有效运转。如对证券市场的监管，更多依赖于政府部门的监管，普通投资人面对虚假报表等行为无从获知，虽有各项机制来进行制约，但行之有效的寥寥无几。

二、理论回顾:非法吸收公众存款罪入罪标准的界定

如前所述，北京地区发生的非法吸存犯罪在行为方式、发生原因上都有独特性，因此我们有必要对关于本罪的理论争议进行重新梳理。

(一)非法吸存入罪标准的争议

对非法吸收公众存款是否应当入罪及入罪标准学界主要有三种意见:

第一种意见认为非法吸收公众存款应当去罪。其基本立场是民间非正规金融活动具有合法性，由民商法调整即可，无需刑法介入［8］。

第二种意见认为应当限制入罪。这是主流观点，但在如何限制上又各有不同。有的主张区分直接融资和间接融资，非法吸收公众存款罪的规制对象仅限于间接融资。如有人指出:“处理非法集资的现有制度，将多数非法集资活动都归结为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，实际上混淆了直接融资和间接融资，以间接融资的方式统领了所有非法集资活动。”［9］有的主张以行为的欺诈性和高风险性为入罪的标准，即认为只有在以欺诈手段吸收公众存款或者以超过企业利润比率的高额回报吸纳资金时才能认定为非法吸收公众存款罪［10］。还有的主张以经济损失作为限制入罪的方法，即应以造成相当数额的经济损失作为非法吸收公众存款的构罪标准［11］。

第三种意见也是当前司法实务界的做法，即吸收资金的用途和目的不影响非法吸收公众存款罪的认定。因为“若严格按照现行刑法，不论行为人聚集资金后资金的用途为何，不论是否以信贷为目的，都不影响非法吸收公众存款罪的犯罪构成”［12］。

(二)入罪标准的合理界定：以金融风险的防范为视角

1.入罪的正当化分析

有人认为非法吸收公众存款罪侵害的法益是商业银行的准入制度，［13］这很容易误会为本罪是在不恰当地保护银行垄断。刑法规制非法吸存等非法集资行为其实有着更深层次的目的——有效控制金融风险。这种风险不仅仅是因为资金游离于监管之外削弱国家对金融市场的宏观调控能力所诱发的市场风险，还包括以下两个方面:

一是大规模融资积累的信用风险。国家设置严格的金融中介市场准入制度和监管制度，不仅仅是为了控制市场风险，同时也是为了控制信用风险，保护存款人的权利。北京的非法吸存行为具有明显的营业性特征，扮演了商业银行的部分角色，故而有扰乱宏观金融市场秩序之虞;但更重要的是其仅以吸收存款为业，没有真正的营利业务，要维持还本付息唯有不断扩大吸存规模，但规模的扩大又是不可持续的，几乎是必然会发生信用风险。

二是融资过程和资金运用存在的逆向选择和道德风险。这种现象多发于直接融资过程，根源是信息不对称:逆向选择是由于事前的信息不对称所导致的，而道德风险是由于事后的信息不对称造成的［14］。北京的非法吸存行为介于直接融资和间接融资之间，与资本市场的直接融资活动有近似性，所以也存在逆向选择和道德风险。前者表现为融资者以欺诈宣传和允诺高回报的方式吸收资金，致使资金进入根本没有盈利业务的企业，从而处于高风险之中。后者表现为资金的运用完全不受监管，可能被用于支付完全不合理的高工资，或者被挥霍，甚至被转移藏匿而演变成集资诈骗行为。

犯罪的最本质特征是严重的社会危害性。民间融资有其合理性，但不受监管的民间融资所累积的风险达到一定程度，行为性质就出现了犯罪性异化——唯有动用刑罚手段，才能使非法吸存行为的预期成本高于预期收益，进而有效地抑制该行为所引起的风险。非法吸存之所以犯罪化，根本原因就在于其侵犯了国家对金融业的正常监管秩序［15］——监管的目的不是为了保护银行垄断，而是为了控制风险，防止社会危害性的发生。对于本罪所侵犯的金融秩序，我们不能机械地理解为是商业银行的准入制度，而应理解其更深层次的价值——通过对风险的控制保护群众的财产安全。

2.入罪标准的合理界定

主张将非法吸收公众存款罪限制于间接融资的观点没有认识到立法的实质。其本意应该是指非法吸收公众存款罪仅限于以放贷为目的吸收公众存款的行为，也就是行为人应当具有执行商业银行吸收存款、发放贷款两大基本职能的意图。如有人指出，“法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止个人或单位吸收资金，而是禁止他们未经批准从事金融业务，像金融机构那样用所吸收的资金去放贷，从事资本和货币经营”［16］。这种观点曲解了非法吸收公众存款罪所危害的金融秩序的内涵，认为只有意图经营与商业银行相同的业务才算扰乱金融秩序。但实际上国家监管银行业，乃至使用刑罚手段规制的根本目的在于控制信用风险，保护存款人的利益;而信用风险并非只有用于放贷时才存在，像北京这种以吸养吸的行为，信用风险甚至更加严重。而且，在风险相当的情况下，认为意图用于放贷就是犯罪，而意图用于实业就不构成犯罪，显然是不合理的。特别是，当行为人以极少的自有资金大量吸收公众存款，甚至是空手套白狼时，即使资金运用于实业，仍然是以极不负责任的态度将吸纳的资金置于高风险中，也不能认为就不是犯罪。

我们认为对于以下几类行为，数额达到立案标准的，应当按照非法吸收公众存款罪定罪处罚:一是吸收公众存款用于发放贷款的行为或者意图用于发放贷款的行为。这已经是学界大多数人的共识。二是以吸收公众存款为业的行为。这是北京较为典型的非法吸存行为。行为人以非法吸存为业，具有明显的经营性特征，扮演了商业银行的部分功能，存在重大的信用风险，同时又极易发生逆向选择和道德风险，故而社会危害性极大，应当按非法吸收公众存款罪论处。三是虽然意图将资金运用于实业，但没有自有资金或者自有资金极少，不足以防止发生信用风险，或者将资金运用于高风险行业，致使还本付息存在重大风险的行为。特别是在新公司法取消了注册资本最低限额制度的情况下，更应当防止部分人在没有任何资金支持偿债的情况下大量吸收公众存款开展经营。

三、司法适用:非法吸收公众存款罪的法律规制

打击非法吸存犯罪，除了要平息认识上的争论，还需要扫清司法适用上的障碍。从北京的情况来看，打击非法吸存犯罪还存在以下难题:

1.取证难。一是投资人抗拒司法机关，不报案、不配合。与一般案件被害人受到财产损失急于配合不同，非法吸收公众存款中投资人分为两类:一类属于前期投入后获得超额利益;另一类是虽为后期投入者，但对预期利益抱有幻想。该二类投资人都将介入的司法机关视为切断其财路的“程咬金”，拒绝报案及作证。二是记账凭证混搭，或无凭无证，司法审计难。有的公司利用员工姓名开设多个账户，并配有现金记账簿、电子数据等多种记账凭证;有的案件，犯罪分子基于朋友、同事等熟人关系聚集资金，无付款返利的合同、收支账目等物证。司法审计基础数据不足，出入账名目模糊，造成司法审计难度大、精准度有限。

2.定性难。其中最为典型的是巨鑫联盈案，该案创造出“购物返利”新模式，其首先通过二层人员的结构，与三级以上的传销结构划清界限;二是自成立以来按期返利，规避集资诈骗;三是办理正规营业执照并依托商品销售这一载体，绕开非法经营。因刑法对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”没有明确规定，对两者的区别也没有界定，至今未出台司法解释，导致该罪名主观要件及客观表现含义不明确。该案虽最终定性为非法吸收公众存款，但办理过程中因定性问题多次组织专家论证。

3.追赃难。涉案的款项有的被犯罪分子挥霍，无法追回;有的用于前期的返利活动，但让获利的投资人返还获利难度极大;有的被犯罪分子转移，但财产线索难以发现或者家庭成员名下财产是其个人财产、家庭共有财产还是犯罪所得难以界定。而此类案件的社会效果往往体现在追赃上，若追赃不利，极易引发大规模集体访活动，影响社会稳定。这一问题的妥善解决绝非检察机关一家能够胜任。

上述难题的解决，一方面依赖于社会公众正确、理智的投资理念的形成以及对非法吸收公众存款行为的准确认识;另一方面，加强和提高司法人员审查该类案件的能力也不可或缺。笔者认为，要保障该类案件刑事打击的法律效果、社会效果相统一，应当从以下方面着手:第一，司法层面:一是应探求多方联动机制，深化公诉引导侦查机制。针对重大、敏感、复杂的非法吸存案件，公安机关应在办案初期便积极向检察机关侦监、公诉部门通报案件情况，由检察机关提前介入侦查，指导侦查思路和策略、取证方向和重点，确定侦查时间推进表，以提高办案质量和效率。二是与金融管理部门加强配合、积极沟通。该类案件涉案金额巨大，账目繁多，加强与之合作，可以及时监察相关账户的钱款流动情况，在冻结、续冻、查扣等环节顺利推进。三是加强与法院的合作，着重解决案件后期的报案人报案、投资人赔偿等问题，预防和化解集体访的发生。第二，综合治理层面:在加强刑事打击之外，还需要完善民法对民间借贷的规范、金融法对金融市场的规范、行政机关对企业设立、市场监管的规范以及社会层面对非法融资行为的监管，以形成全方位、多角度的打击合力。

四、结语:金融松绑还是法律松绑

刑法的功能决定了打击不是目的，如何通过刑事制裁的手段调整社会、市场秩序正常、规范运转才是我们需要正视的命题。滋生非法吸收公众存款行为的真正原因不是金融抑制所导致的信贷歧视现象，而是金融抑制所引发的另一个现象——大量的闲散资金缺乏有效的保值升值渠道。脱离监管的吸存行为潜藏着重大金融风险，对社会具有严重的危害性，因而需要刑法介入调整。刑法中所谓的金融秩序其实就是国家对金融风险进行管控的秩序。主张非法吸收公众存款去罪化的观点不仅无益于解决融资难的困境，反而使金融风险大量累积，实际上是把金融压抑所造成的不利后果转嫁给民众。同样，简单地认为直接融资行为或者有正常需求的融资不应列入非法吸收公众存款罪的规制对象也不利于金融风险的防范，因而入罪标准也不能太严苛。一方面，像北京地区的非法吸存行为很难直接归入直接融资或间接融资，但其危害性却是显而易见的;另一方面，即使是有正常需求的融资，也可能有重大风险。所以，解决问题的关键只能是金融松绑，而非法律松绑。正如经济学界的研究者指出的，就中国的金融发展而言，改革银行体制，尤其是使利率市场化所带来的收益可能远远超过改善法治的收益［17］。

［1］刘新民.“非法吸收公众存款罪”去罪论——兼评《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2010］18号)第一条［J］.江西社会科学，2012，(3).

［2］(德)托马斯·莱塞尔.德国商法典的最新变革［J］.法学家，1998，(4).

［3］刘媛媛.论非法吸收公众存款罪的立法完善——以刑法对民间融资的规制为视角［J］.浙江金融，2007，(9).

［4］彭少辉.非法集资的刑法规制与金融对策［J］.中国刑事法杂志，2011，(2).

［5］黄达.金融学［M］.北京:中国人民大学出版社，2003:243.

［6］刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思［J］.法商研究，2012，(4).

［7］黄桂田，何时军.结构扭曲与中国货币之谜——基于转型经济金融抑制视角［J］.金融研究，2011，(7).

［8］刘新民.“非法吸收公众存款罪”去罪论——兼评《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2010］18 号)第一条［J］.江西社会科学，2012，(3).

［9］彭冰.非法集资活动规制研究［J］.中国法学，2008，(4).

［10］姜涛.非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径:以欺诈和高风险为标准［J］.政治与法律，2013，(4).

［11］彭少辉.非法集资的刑法规制与金融对策［J］.中国刑事法杂志，2011，(2).

［12］彭少辉.非法集资的刑法规制与金融对策［J］.中国刑事法杂志，2011，(2).

［13］王韬，李孟娣.论非法吸收公众存款罪［J］.河北法学，2013，(6).

［14］黄达.金融学［M］.北京:中国人民大学出版社，2003:243.

［15］刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩［J］.政治与法律，2012，(11).

［16］谢望原，张开骏.非法吸收公众存款罪疑难问题研究［J］.法学评论，2011，(6).

［17］卢峰，姚洋.金融压抑下的法治、金融发展和经济增长［J］.中国社会科学，2004，(1).