我国检察机关自由裁量权制度之完善

荀晓阳

（浙江省人民检察院，浙江杭州310012）

我国检察机关自由裁量权制度之完善

荀晓阳

（浙江省人民检察院，浙江杭州310012）

检察官自由裁量权对于实现个案公正、节约诉讼成本、提高诉讼效率、实现程序公正等均具有积极而重要的意义。我国现行《刑事诉讼法》只明确了检察机关相对不起诉的自由裁量权，与其他国家相比存在权限过小、相对不起诉的效力不确定、制约不够等问题，极大地妨碍了检察机关自由裁量权目的的实现。应逐步扩大检察机关自由裁量权的权限并完善制约机制。

自由裁量权；相对不起诉；附条件不起诉；辩诉协商；公诉转自诉

1996年我国《刑事诉讼法》废除了免予起诉制度，但保留了该制度的合理内核，赋予检察机关一定的自由裁量权，建立了相对不起诉制度。这一制度一直延续到2012年《刑事诉讼法》。我国长期以来形成的“重打击、轻保护”的传统使得检察机关自由裁量权并没有引起学界和实务界足够的重视。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要确保依法、独立、公正行使检察权。在我国努力建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的背景下，如何既充分发挥检察机关自由裁量权应有的积极作用，又确保其得到正确行使，是目前迫切需要解决的问题。

一、检察机关自由裁量权的起源及概念

（一）检察机关自由裁量权的起源

检察机关自由裁量权（the prosecutor's discretionary power）发端于英国，与英美法系的法律传统、当事人诉讼理念等息息相关。其经历了由严格管控检察机关到赋予检察机关一定裁量权的转变。

在中世纪欧洲，检察机关行使起诉权基本不受制约，为保证公诉活动的严肃性，维护法律的权威，起诉法定主义应运而生。起诉法定主义要求检察机关严格依照法律规定行使公诉权，排斥检察机关的自由裁量。

时过境迁，由于轻刑化和非犯罪化刑事政策的刑罚个别化思想的滥觞，“一刀切”式的起诉法定主义越来越不合时宜。自上世纪60年代起，各国对检察机关乃至检察官不断放权，不起诉裁量权、附条件不起诉权、辩诉交易权等先后得以确立，起诉便宜主义蔚然成风。起诉便宜主义不要求检察机关对所有的犯罪案件都提起公诉，而是可以根据案件的具体情况决定起诉与否。这就是自由裁量的体现。可见，检察机关自由裁量权对于现代诉讼程序而言是不可或缺的。

（二）检察机关自由裁量权的概念

根据《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权指根据具体情况作出决定和裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的”。[1]根据《布莱克法律词典》，检察机关自由裁量权是指检察机关对刑事案件选择适用指控、起诉、不起诉、辩诉交易和量刑建议的权力。[2]

我国学界对检察机关自由裁量权存在不同的认识。综合各家观点，笔者认为，检察机关自由裁量权是指检察机关在行使检察权的过程中，为了兼顾公平与效率，依法享有的就具体案件酌情作出合理决定的灵活权力。

二、检察机关自由裁量权的价值分析

在刑事诉讼发展过程中，立法者的追求经历了从实体真实向程序正义、从真理原则向真理与价值统一原则转变的过程。检察机关自由裁量权的价值也在其权力运行中逐渐彰显，并在相关制度中得以实现。[3]

（一）正义与效率的合理调和

在诉讼过程中，公正与效率这两种价值相生相克。不公正的效率没有意义，低效的正义也非正义。检察机关自由裁量权体现了正义与效率的兼容。它克服了起诉法定主义片面追求实体正义而忽视效率的弊端，以牺牲部分可容忍的正义为成本，收获了诉讼的高效，实现了正义与效率的共存共荣。而且，基于社会转型期各类刑事案件的高发，有限的刑事司法资源捉襟见肘，不可能对所有犯罪均实行严格、复杂的刑事诉讼程序。从这点来看，赋予检察机关自由裁量权，放弃追究或从轻发落部分犯罪，这种可容忍的正义牺牲既具有一定的合理性，也具有很大的必然性。总而言之，检察机关自由裁量权可以对正义价值与效率价值的冲突进行有效调和，实行二者的平衡与和谐。

（二）报应论刑罚观与预防论刑罚观的平衡

关于刑罚的理念经历了报应论、预防论、一体论的演变过程。报应论主张有罪必罚、罪罚相当，反对检察机关自由裁量权。而预防论主张刑罚的目的应着眼于未来，刑罚的轻重取决于预防犯罪的需要。这要求我们根据实际情况酌量刑罚，从而为检察机关自由裁量权提供了理论支持。由于报应论和预防论都有其片面性，兼容二者的一体论开始流行。一体论主张检察机关自由裁量权不应被禁止，但也不应随意而为，而应合理、适当地行使。检察机关自由裁量权的运行应吸收报应论刑罚观与预防论刑罚观的合理内核，促进二者的平衡。

（三）一般正义与个别正义的协调

正义是法律恒久追求的价值，而“法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情况”。[4]因此，法律只能实现抽象的一般正义，亦使社会上绝大多数人获得公平公正，至于某些特殊的个体，则无法单纯依靠法律实现其合理诉求，而需要藉由法律之外的他物来实现个别正义。

检察机关自由裁量权要求在遵循法律理性的前提下，注意具体案件的特质，充分考虑案件及当事人的实际情况，有针对性地予以处理，从而实现个别正义。法条虽然在形式上符合“法律面前人人平等”的普遍性要求，但极有可能因规则的僵化或异化而引致实质上的不平等。因此，社会正义的实现不能完全依靠规则本身，而根据规则“具体情况具体分析”的检察机关自由裁量权可能更符合法律“实质合理性”的要求，从而在实现一般正义的基础上，对个体作到公平公正合理的对待。

三、我国检察机关自由裁量权的实施现状

（一）适用条件过于严苛

按照现行法律规定，人民检察院作出相对不起诉的决定，必须同时具备两个条件，即“犯罪情节轻微”和“依法无需判刑或免予刑罚”。如此严苛的要求对检察机关自由裁量权的作用空间进行了过分的压缩。司法实践中，同时具备这两个条件的案件并不常见，因此，检察机关自由裁量权的积极作用难以充分发挥。这与外国对于大多数轻微犯罪案件，检察机关均可使用自由裁量权的情况大相径庭，也说明我国检察机关自由裁量权的行使仍然过于谨慎。

（二）适用程序不尽合理

按照《人民检察院刑事诉讼规则》第289条，检察机关作相对不起诉决定需要遵循以下程序：首先须取得承办检察官、公诉部门领导、主管检察长、检察长对犯罪嫌疑人可予以相对不起诉的共识，其次由检察长提请检察委员会批准，最后由检察委员会集体讨论决定是否批准不起诉。如此严密的控制流程可以大幅减少错案的发生，但也会使检察官望而却步，其主动、积极适用相对不起诉的意愿降低，最终导致不起诉的适用率明显偏低。

（三）我国检察官不享有独立的自由裁量权

我国宪法和法律只承认检察机关集体行使检察权的合法性，检察官个人是不能独立行使自由裁量权的。这与国外很多国家检察官相对独立，有权以个人名义作出决定并承担相应责任的情况存在很大的差别。尽管我国开始改革主诉检察官制度，意图不断提升检察官的独立地位，但检察官只能决定如何起诉，仍然不能自行决定是否起诉。

（四）对检察机关自由裁量权的限制不够

法律赋予检察机关自由裁量权，对检察权的依法合理行使具有重要的意义。然而，自由裁量权是一把“双刃剑”，用之不当，非但不能实现公平正义、提高效率效益，反而会损害司法公正和法治权威。所以，必须有效控制自由裁量权，以防止滥用。在“宜粗不宜细”的立法精神指导下，我国法律存在规则简陋、体系混乱、弹性过大的弊端，可操作性不高。加之我国检察官的业务水平、职业道德等还有待提高，使得我们的检察机关自由裁量权存在被滥用的可能性。

四、我国检察机关自由裁量权制度的完善措施

（一）逐步扩大检察机关自由裁量权的权限

1.扩大附条件不起诉制度的适用范围

纵观检察机关自由裁量权在两大法系国家的发展，检察机关不但拥有法定不起诉、证据不足不起诉以及微罪不起诉的决定权，还拥有辩诉交易、附条件不起诉以及程序分流的权力。在美国，辩诉交易制度不仅常见于司法判例中，而且被纳入了成文立法。德国于2007年进行《刑事诉讼法》的修订，在第153条a款增补了附条件不起诉制度。法国、荷兰、日本等国的立法也体现出不断扩大检察机关自由裁量权的趋势。[5]

反观我国，《刑事诉讼法》只对起诉和不起诉以及对未成年人的附条件不起诉进行了规定。笔者认为，附条件不起诉的适用对象应当是可塑性比较强且主观恶性不大的犯罪嫌疑人。可将初次犯罪、有自首或者立功情节等情形的犯罪嫌疑人纳入附条件不起诉的适用范围，以体现惩办与宽大相结合的刑事政策，及时化解社会消极因素，维护社会稳定，同时节约司法资源，使司法机关集中力量去打击更严重的犯罪。

2.增强检察官的独立性

按照《检察官法》的要求，我国多年来严格执行公开招考和国家统一司法考试制度，严把进人关，确保具备较高法律专业能力和职业道德素质的人员进入检察部门。在此前提下，我们应该逐步提高检察官的独立地位，赋予其更多的决定权，简化检察机关行使自由裁量权的程序。如此可以充分发挥程序分流的作用，节省司法资源，提升司法效能。不容回避的是，更大的自由裁量空间也有可能会产生权力滥用、权力寻租等不良影响，但这些可以通过系统的控权机制和严格的法律责任制度加以消弭。

3.建立辩诉协商制度

辩诉协商是与辩诉交易既相互联系又存在差别的概念，是我国学者对辩诉交易进行中国式改造后的称谓。国外的辩诉交易制度主要是为了获得犯罪嫌疑人“自认”这一证据，从而减轻检察机关的证明责任，达到对犯罪嫌疑人定罪量刑的目的。该制度的产生与国外的刑事诉讼证明标准及沉默权有关。但是，由于我国的诉讼理念与国外存在较大差异，大多数学者认为我国不能全盘照搬国外的辩诉交易制度，应当结合我国的司法实际，适当引进辩诉交易制度，建立辩诉协商制度。

笔者认为，首先应通过立法规定能够进行辩诉协商的案件范围，即仅限于事实清楚、证据确凿的犯罪案件；其次应明确可以进行辩诉协商的事项；最后，结合我国的司法实践，辩诉双方可就能否适用简易程序以及检察部门是否向法院提出减刑建议两个方面进行协商。辩诉协商可以在实现相对正义的同时提高司法效率，是发挥检察机关自由裁量权的途径之一。

（二）完善制约机制

1.强化相对不起诉中相关主体的程序权利

权力不被监督则易被滥用，这是亘古不变的至理名言，而以权利来制约权力亦是各国的常见做法。由于我国刑事诉讼采用职权主义模式，公、检、法在刑事诉讼中权力过于强大，极易侵犯犯罪嫌疑人、被告人、被害人等相关主体的合法权益。随着公民人权意识的觉醒，我国应顺应国际社会重视人权保障的趋势，赋予犯罪嫌疑人，被告人、被害人等相关主体更多的程序权利。笔者认为，检察机关在作出相对不起诉的决定时，应当赋予相关主体一定的程序权利，如律师帮助权、知情权、申诉权等。这不仅可以实现相关主体的合法权益，还能通过强化的权利对抗强大的权力，从而对检察机关自由裁量权的行使起到一定的制约作用。

2.完善公诉转自诉制度

为有效控制检察机关滥用自由裁量权，更为被害人的人权保护计，我国《刑事诉讼法》第176条规定了公诉转自诉制度：如被害人对检察机关的不起诉决定不服，可以向上一级人民检察院申诉，请求其复查，亦可不经申诉直接向法院提起自诉。该规定的积极意义不言而喻，但是却与世界各国强化公诉、弱化甚至取消自诉的潮流相悖。况且以自诉制约公诉难免损害国家公诉权威，也容易导致被害人滥诉而徒增法院讼累。[6]

基于上述理由，再结合我国的刑事司法状况，笔者认为，不可全盘否定公诉转自诉制度，而应在保留其合理内核的基础上加以改良。被害人在不服检察机关作出的不起诉决定时，可提请法院对该决定进行审查。法院应当接受该申请并进行严格审查。如发现有误，检察机关应当起诉而未提起诉讼的，法院应建议检察机关对犯罪嫌疑人提起公诉。若检察机关执意不为，法院可直接受理被害人的自诉。这样既避免了公诉转自诉制度的不足，使检察机关的司法权威和公信力不致受损，也实现了对检察机关自由裁量权的合理控制，更好地维护了相关主体的合法权益。

3.增强外部制约监督

检察机关是我国专门的法律监督机关，有权监督其他机关的行为，但其自身却缺乏必要的适度的监督。近年来，我国积极施行人民监督员制度。根据《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定（试行）》第3条，人民监督员发现其他人民检察院的有关部门及检察人员有五种情形的，可以通过其担任人民监督员的人民检察院向有管辖权的人民检察院提出监督意见，有管辖权的人民检察院应当按照本规定启动监督程序。设立人民监督员制度的初衷主要是为了监督检察机关侦查职务犯罪的行为，对制约检察机关的权力发挥了积极的作用。我们可以逐步扩大人民监督员制度的监督范围，将其延伸到检察机关自由裁量权的运用方面，以防止检察机关滥用自由裁量权。

此外，我国公民有监督国家权力的权利，检察权自然也要接受公民的监督和制约。一方面，宪法和法律赋予公民广泛的实体权利，如举报权、控告申诉权，使之与权力结构相平衡。另一方面，社会舆论、新闻媒体、社会团体等社会集体力量也应对检察机关自由裁量权进行监督。

[1][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].李双元等译.北京:法律出版社,2003:329.

[2]Bryan A.Garner.Black's Law Dictionary(Seventh Edition)[Z].MN US:West Publishing Company,2004.

[3]钟箐.相对不起诉制度的借鉴与完善——兼谈检察官自由裁量权的运用与法律控制[A].中国检察（五）[C].北京:中国检察出版社,2004:297.

[4][美]博登海默.法理学：法律哲学和法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999:128.

[5]蔡巍.自由裁量权比较研究[D].北京:中国政法大学,2009.

[6]陈岚.论检察官的自由裁量权——兼析起诉便宜原则的确立及其适用[J].中国法学,2000(1):129.

D926.3

A

1673―2391(2014)04―0153―03

2014-02-27 责任编校：王欢