关键词解读：非法实物证据排除规则的解释与适用

万 毅

(四川大学法学院，四川 成都 610065)

修正后的新刑事诉讼法第54条明确规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此确立了我国的非法证据排除规则。依照该法条之明文规定以及学界通说，新刑诉法第54条确立的非法证据排除规则，可以根据适用对象的不同而分解为两项具体的证据排除规则:一是非法言词证据排除规则，适用于通过刑讯逼供等非法方法获取的被追诉人(犯罪嫌疑人、被告人)供述、被害人陈述、证人证言等言词证据;二是非法实物证据排除规则，适用于违反法定程序收集的物证、书证。两者在适用对象、适用条件 (排除标准)上均存在着较大的差异。

对于非法言词证据排除规则而言，由于刑讯逼供等非法取供行为在我国流毒已久、为害甚巨，学术界和实务界对非法言词证据排除规则的内容给予了高度重视，随着刑诉法修正案的出台以及“两高”司法解释的实施，相关解读性、操作性以及批判性研究成果可以说汗牛充栋。但对于非法实物证据排除规则来说，却又是另外一番景象:从刑诉法修正案草案公开征求意见到修正案正式出台，对于非法实物证据排除条款，学术界和实务界即较少置喙、涉猎不多，专题式、解读性、操作性研究更是缺位，以致新刑诉法实施已逾半年，但对于非法实物证据排除规则的适用对象以及适用条件，理论上仍然缺乏清晰的解释和说明，实务界也感到难以准确把握和操作，实践中对于涉嫌取证程序违法的实物证据是否排除，往往犹豫再三、慎之又慎，迄今鲜有排除非法实物证据的案例见诸于世。若放任这一状况持续恶化，则新刑诉法第54条苦心构建的非法实物证据排除规则，将可能演变为一条不具实用价值的“睡眠条款”，进而违背立法的原意和初衷，丧失其人权保障的程序功能。基于此，笔者在本文中尝试运用法解释学的方法，对非法实物证据排除规则的适用对象和适用条件等进行初步的探讨，以期对司法实务中解释和适用非法实物证据排除规则，提供一种有益的思路和方法。

一、如何把握证据“排除”与“补正或者作出合理解释”的关系

根据新刑诉法第54条的明文规定，排除非法物证、书证必须符合三项构成要件:一是程序违法性，即“收集物证、书证不符合法定程序”;二是违法的严重性，即“可能严重影响司法公正”;三是不可弥补性，即违法收集的物证、书证，应当先予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，才应当对该证据予以排除。这三项构成要件看似层次清楚，实则标准模糊、逻辑混乱，尤其是第三项要件“不可弥补性”(“不能补正或作出合理解释”)，究竟该当如何理解和把握?其与“排除证据”之间究竟是何关系?成为目前理论上最困惑、实务中最难把握的症结所在。因此，本文首先对此予以讨论。

开宗明义，笔者认为，从证据法理上讲，将“不可弥补性”(“不能补正或作出合理解释”)嵌入非法实物证据排除规则之中，将其列为非法实物证据排除规则的适用条件之一，实属本次刑诉法修改的重大失误和败笔之一。因为，这可能会混淆“非法证据”与“瑕疵证据”之间的概念区分，从而造成证据学理论体系上的极大混乱和司法实务中的无所适从。

“瑕疵证据”的概念及其补正规则，为2010年“两高三部”颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下合称“两个《证据规定》”，并分别简称“《死刑案件证据规定》”和“《非法证据排除规定》”)所创设，其在证据学概念体系上的最大学术价值和理论意义就在于，在制度层面上首次提炼出“瑕疵证据”的概念及其补正规则，①需要指出的是，“瑕疵证据”并非“两个《证据规定》”中直接使用的专门术语，但其相关表述中已经提炼出“瑕疵证据”这一概念的基本内涵和外延，如《死刑案件证据规定》第9条明确规定:“物证、书证的收集程序、方式存在下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用……”，该条文中明确使用了“瑕疵”一词，并就其程序处理方式作出了明确区别于“非法证据”的规定。并对“瑕疵证据”和“非法证据”这两个长期以来相互纠缠、混淆不清的概念进行了明确的区分。根据“两个《证据规定》”的分类和界定:所谓“非法证据”，在概念上是指以非法手段或违反法定程序获取的证据，其基本特征是取证手段或取证程序重大违法，侵犯了公民的宪法性基本权利，正因为其违法情节严重，侵犯了公民的宪法性基本权利，法政策上对非法证据不能容忍，程序上则对其径直予以排除(“不得作为定案的根据”)，自始即否定其证据能力;而所谓“瑕疵证据”，在概念上是指取证手段或取证程序等方面存在轻微违法情节 (瑕疵)的证据，其基本特征是取证手段或取证程序轻微违法，因为其存在程序违法情节，故该证据不能直接在刑事诉讼中使用，但因为其违法情节轻微，并未侵犯公民的宪法性基本权利，故法政策上对瑕疵证据采取“容忍”的态度，允许其经补正或作出合理解释后继续使用。②根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第66条第三项的规定，所谓“补正”，是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救;所谓“合理解释”是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。换言之，与非法证据自始即无证据能力不同，瑕疵证据的证据能力处于待定状态，是否具有证据能力，关键是看其“瑕疵”(违法性)最终能否得到“补正”(“修补”其违法性)或“作出合理解释”(“稀释”其违法性)，若能补正或作出合理解释，则赋予其证据能力，允许其作为证据出示并可作为定案根据，若不能补正或作出合理解释，则否定其证据能力，不得作为定案根据。③对“瑕疵证据”与“非法证据”的区分及其理由，请参见万毅:《论瑕疵证据》，《法商研究》2011年第5期。

在概念和程序处理方式上明确区分瑕疵证据与非法证据，本是“两个《证据规定》”在证据法学理论体系上的重要贡献。但由于观念和技术方面的原因，“两个《证据规定》”在设计非法实物证据排除规则时，却又“张冠李戴”将“补正或者作出合理解释”这一瑕疵证据的程序处理方式嵌入非法实物证据排除规则之中，将其列为非法实物证据排除规则的适用条件、先决条件，从而导致在实物证据这一环节上瑕疵证据与非法证据之间再度混淆。如前所述，“补正或者合理解释”本为“两个《证据规定》”为瑕疵证据“量身订做”的程序处理方式，目的是“修补” (“补正”)或“稀释”(“作出合理解释”)瑕疵证据的违法性，使瑕疵证据能够获得证据能力而继续使用。换言之，只有瑕疵证据，才存在补正或者作出合理解释的空间，至于非法证据，则关键是是否排除的问题，根本不存在补正或者作出合理解释的余地。例如，侦查人员对持有重要物证之人使用暴力，以迫使其交出该物证，这种暴力逼取物证的行为，显然属于取证程序重大违法且可能严重影响司法公正的情形，对于该物证，理应直接认定为非法证据而径直予以排除，根本不存在补正或作出合理解释的问题。“两个《证据规定》”将“补正或者作出合理解释”嵌入非法实物证据排除规则之中，作为非法实物证据排除规则的适用条件、先决条件，无疑是套用瑕疵证据的程序处理方式来处理非法证据—— “牛头不对马嘴”，错位的制度安排，不仅使得非法证据与瑕疵证据的概念再度纠缠在一起，更重要的是，可能使得非法证据被当作瑕疵证据处理，应该排除的却没有排除，进而使得非法实物证据排除规则被瑕疵实物证据补正规则所架空。《非法证据排除规定》第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”依据该条规定的字面含义，不能补正或者作出合理解释，成为排除非法物证、书证的前提条件，换言之，违法收集的物证、书证，即使可能影响公正审判，但只要能够补正或者作出合理解释，对该证据就不应当排除;只有在不能补正或作出合理解释的情况下，才应当予以排除。这一规定，与非法实物证据排除规则的内涵、旨趣大相径庭，因为，按照非法实物证据排除规则的要求，只要物证、书证的取得明显违反法律规定，可能严重影响公正审判，就已经构成非法证据，就应当径直予以排除，根本不存在补正或合理解释的余地。但按照这一规定，即使物证、书证的取得明显违反法律规定，可能严重影响公正审判，也不能径直予以排除，而必须先进行补正或者作出解释，这实际上是将非法证据当作瑕疵证据处理了。在这一规定下，实质上已经不存在非法物证、书证的概念了，而只有瑕疵物证、书证的概念，非法实物证据排除规则事实上已经被瑕疵实物证据补正规则所替代和架空。由此可见，《非法证据排除规定》第14条将“不能补正或者作出合理解释”设定为非法实物证据排除规则的适用条件、先决条件，混淆了非法证据与瑕疵证据的概念和程序处理方式，事实上使得非法实物证据排除规则被瑕疵证据补正规则所替代、架空，是一个重大的失误和败笔。

更令人遗憾的是，2010年《非法证据排除规定》第14条的设计失误，并未引起法学界和立法者的重视和反省，以至于2012年刑诉法修正时，立法者又将该条文之内容略作调整后写入了新刑诉法第54条之中，导致错误的不当延续。其实，立法者似乎曾经注意到这一问题的存在，在2011年8月30日全国人大法工委向全社会公开征求意见的《刑事诉讼法修正案 (草案)》第53条中曾经将其表述为:“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”应当注意的是，在这一规定中，并没有“补正或者作出合理解释”等字样，而是规定只要物证、书证取证程序违法，严重影响司法公正，就应当认定为非法物证、书证而径直予以排除，无需再考量该证据是否能够补正或者作出合理解释。笔者认为，《刑事诉讼法修正案 (草案)》第53条的这一规定和表述方式，其实更符合非法实物证据排除规则的内涵和要求，也更能明确地区分非法实物证据排除规则和瑕疵证据补正规则。但遗憾的是，由于立法者顾虑到实物证据不可能像言词证据一般重新获取，径直排除违法收集的实物证据，可能会造成“打击面过宽”的效果，从而影响到刑事诉讼法打击犯罪的实效性，因而寄望于侦控机关能够对违法收集的实物证据尽量予以补救 (补正或作出合理解释)。于是，在《刑事诉讼法修正案》正式公布时，该法条又被改回到《非法证据排除规定》第14条的表述方式:“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”但这样一来，就造成了“规则竞合”问题，即非法实物证据排除规则和瑕疵证据补正规则这两项证据规则被混淆、杂揉在一个法律条款中，进而导致非法证据排除规则被瑕疵证据补正规则所架空。

遗憾归遗憾、现实归现实。当前最紧迫的问题是，司法实务中如何解释和把握新刑诉法第54条中的“补正或者作出合理解释”这一条款及其与前两项条件的关系。笔者认为，法律的解释，首重文义解释，但在文义解释出现模糊、矛盾之处时，则必须追溯立法原意，以求对法条作出符合立法者原意的妥当解释。在2012年全国人大常委会副委员长王兆国向全国人大所作《关于〈刑事诉讼法修正案〉草案说明》中，曾针对新刑诉法第54条的修法目的明确指出:“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，有必要在法律中对非法证据的排除作出明确规定。”由此可见，新刑诉法第54条的立法原意是要在我国确立非法证据排除规则，包括非法言词证据排除规则和非法实物证据排除规则。而如果将“不能补正或作出合理解释”一语解释为非法实物证据排除规则的适用条件、先决条件，则将违背这一立法原意，因为，这将使得非法实物证据排除规则被瑕疵证据补正规则所替代、架空。基于此，笔者认为，秉承立法者的原意，应当将新刑诉法第54条的非法实物证据排除条款分别解释为两项证据规则:一是非法实物证据排除规则;二是瑕疵实物证据补正规则。即，将该法条规定的“补正或者作出合理解释”与“违反法定程序”、“可能严重影响司法公正”这两项要件割裂开来各自进行解释，将“违反法定程序”、“补正和作出合理解释”解释为瑕疵实物证据补正规则的适用条件，而将“违反法定程序”、“可能严重影响司法公正”解释为非法实物证据排除规则的适用条件。具体而言:

一是非法实物证据排除规则。即回到2011年8月30日全国人大法工委向全社会公开征求意见的《刑事诉讼法修正案 (草案)》第53条的表述方式:“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。”非法实物证据的排除条件是“不符合法定程序”且“可能严重影响司法公正”，只要符合这两项条件，对该证据即应视为非法证据而径直予以排除，毋庸再考量是否予以“补正或者作出合理解释”的问题。

二是瑕疵实物证据补正规则。即“收集物证、书证不符合法定程序的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”意即，收集物证、书证虽不符合法定程序，但并未严重影响司法公正的，属于瑕疵证据，应当允许并要求侦查机关对该证据之瑕疵进行补正或者作出合理解释，若能予以补正或者作出合理解释，则该物证、书证仍可继续使用，若不能补正或者作出合理解释，则该证据将丧失证据能力，而不得作为定案根据。举例而言，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称“高法《解释》”)第73条的规定:“物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用:(一)勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的;(二)物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的;(三)物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的;(四)有其他瑕疵的。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”依据该规定，上述四种情形的物证、书证属于典型的瑕疵实物证据，在司法实务中，若在证据审查中发现证据存在上述情形之一的，应当允许并要求侦查机关对其进行补正或者作出合理解释。若能予以补正或者作出合理解释的，则该证据具有证据能力，仍可继续使用;若不能补正或者作出合理解释的，则该证据丧失证据能力，不得作为定案的根据。

笔者认为，唯有如此解释方能真正实现立法者创设非法实物证据排除规则的原意，而司法实务中也才能真正合理有效地操作、适用该规则，舍此并无它途。

二、仅适用于“物证”、“书证”

依照新刑诉法第54条的文字表述作文义解释，我国的非法实物证据排除规则仅适用于狭义上的“物证”和“书证”，而不包括勘验、检查笔录和辨认笔录等笔录类证据以及视听资料、电子数据等法定证据种类。这究竟是立法者的有意留白，还是违反计划性的法律漏洞?从刑诉法修正案草案的出台到修正案的正式通过，对于这一问题，学术界和实务界似乎都未予以足够的重视，迄今尚未见详细、深入、有力的批判性分析。①实务界也有人注意到了这一问题的存在，认为这是立法表述不严谨所致，并建议将“物证、书证”修改为“实物证据”，以容纳“视听资料、电子数据”。(参见王春蕾:《非法证据排除规则是否适用于电子数据》，《检察日报》2013年4月9日第3版。)但该文仅限于提出问题，批判并不深入，而且所提出的修法目标，对于当前司法实务来说过于遥远甚至可以说有些不切实际。笔者认为，新刑诉法第54条将非法实物证据排除规则的适用对象局限于物证、书证，是一个非常明显的法律漏洞。

首先，从证据法理上讲，物证、书证、笔录类证据、视听资料、电子数据，皆可归入广义的“实物证据”的范畴，立法者仅规定排除非法物证、书证，而不扩及于笔录类证据、视听资料和电子数据，这种“厚此薄彼”的立法模式，欠缺逻辑的周延性和合理性，在证据法理上难以成立。所谓“实物证据”，本是与“言词证据”相对而言的。在证据法理上，凡是以人的陈述为存在和表现形式的证据即为言词证据，而凡是以物品或痕迹等客观实在物为其存在状态和表现形式的即为实物证据。②学说上也常见以“人证”、“物证”和“书证”来分类的。所谓“人证”，是指以人的言语陈述其思想内容为证据;所谓“物证”，是指以五官作用的知觉与认识而得物之存在或状态为证据;所谓“书证”，是指以书面之存在或其意义为证据。(参见黄朝义:《刑事诉讼法》，台北:一品文化出版社，2006年，第425页。)其实，后两者就可以合称为“实物证据”。在我国的法定证据种类中，以人的陈述形式表现出来的各种证据，如被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，证人证言，鉴定意见等，均类属于言词证据;而物证、书证、笔录类证据、视听资料、电子数据等则可归入广义的“实物证据”的范畴。

对于实物证据而言，无论是传统实物证据如物证、书证，还是新型实物证据如视听资料、电子数据，侦查机关在收集证据的手段、程序和方法上如出一辙，搜查、扣押 (提取)③实践中常用的“提取”证据，实际上就是扣押，所谓提取笔录，其实是不规范的，应当称为扣押笔录。、勘验、检查等是取证的基本手段，因此，其违法形态往往亦具有同质性和同构性。根据全国人大常委会法工委的解释，非法物证、书证，指的是收集程序不符合法定程序的物证、书证。所谓“不符合法定程序”，包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定，如由不具备办案资格的人员提取的物证、勘验笔录没有见证人签字的物证，未出示搜查证搜查取得的书证等。④郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，北京:法律出版社，2012年，第117－118页。但笔者要指出的是，上述违法取证形态在勘验笔录、检查笔录、辨认笔录等笔录类证据以及视听资料、电子数据的证据收集活动中其实同样存在。例如，由不具备办案资格的人员制作的勘验、检查笔录，⑤根据刑事诉讼法和有关规定，勘验、检查应当由侦查人员进行，必要时也可指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行。相应地，作为证据的勘验、检查笔录，也应当由侦查人员制作，其他人员制作的笔录，属于由不具备办案资格的人员制作的勘验、检查笔录。或供辨认的对象数量不符合规定的辨认笔录，以及未出示搜查、扣押手续而拿走他人的电脑，进而从电脑中提取视听资料和电子数据，等等。这说明，笔录类证据、视听资料以及电子数据，在违法形态上与物证、书证同质同构、并无二致，既然立法上已经将物证、书证的违法形态界定为非法证据，那么，违法收集的笔录类证据、视听资料以及电子数据，同样应当界定为非法证据。立法者区别对待、“厚此薄彼”，将笔录类证据、视听资料、电子数据排斥在非法证据的概念范畴之外，欠缺基本的逻辑合理性，在证据法理上碍难成立。

其次，将非法实物证据排除规则的适用对象限定于物证、书证，与司法实务中的已有经验和做法相悖，可能造成刑诉法立法与司法解释的冲突，更可能造成实务操作上的两难。新刑诉法第54条将勘验、检查笔录等笔录类证据、视听资料以及电子数据等，明确排除在非法实物证据排除规则的适用对象范围之外，这可能在司法实务中造成一个现实而困难的问题:一旦遭遇此类证据材料，究竟应否作为非法实物证据予以排除?若排除，明显缺乏法律依据;若拒不排除，又恐有碍刑诉法人权保障目标的实现。如此，则排除与否皆成问题。不仅如此，我国司法实务中长期以来对于某些证据的证据能力的审查、判断，事实上已经形成了相对成熟和经验化的处理方式，有的更通过司法解释已经制度化，例如《死刑案件证据规定》在总结我国长期司法经验的基础上，针对各类证据都设置了一些比较合理的证据能力规则，2012年12月颁布的高法《解释》更是几乎全面吸收了这些规则。但新刑诉法第54条出台后，事实上就否定了这些做法的合法性，从而可能造成立法与司法解释之间的硬冲突。以辨认笔录为例，高法《解释》第90条规定:“对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法，以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据:(一)辨认不是在侦查人员主持下进行的;(二)辨认前使辨认人见到辨认对象的;(三)辨认活动没有个别进行的;(四)辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的;(五)辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的;(六)违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。”根据上述司法解释的规定，违反法定程序而收集的辨认笔录，是不得作为定案根据的，此处所谓的“不得作为定案根据”，实际上就是否定了非法辨认笔录的证据能力，在程序上主张对其予以排除。类似规定同样可见于视听资料、电子数据的司法解释之中，例如，高法《解释》第92条规定:“对视听资料应当着重审查以下内容:(一)是否附有提取过程的说明，来源是否合法;…… (三)制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形;……”据此，视听资料来源不合法或制作过程中存在威胁、引诱当事人等为法律、有关规定所禁止的情形，该视听资料可能丧失证据能力，不得作为定案根据。这说明，司法实务中对于违反法定程序而收集的辨认笔录等笔录类证据、视听资料、电子数据，已有经验和做法是将其视作非法证据予以排除的。然而，依据新刑诉法第54条的规定，违法收集的笔录类证据、视听资料、电子数据，并不在非法实物证据排除规则的适用对象范围之内，上述司法解释的规定以及实务中的经验性做法，严格地讲，并不符合法律的明文规定，于法无据。如此一来，就将造成立法与司法、应然与实然之间的对立与冲突。

至于立法者为何要将非法实物证据排除规则的适用范围限定在物证、书证，由于我国的立法活动历来缺乏详细、具体的立法理由书，唯一的立法参考资料《关于〈刑事诉讼法修正案〉草案说明》中对此也未予说明，因而，其中的原因不甚明了，私下揣测，可能是基于两点原因:

一是对域外立法例的误读。域外法治国家的立法和司法活动中，往往将非法实物证据的排除范围规定为物证，似乎与我国新刑诉法第54条规定的非法实物证据排除规则的适用对象重合。但必须指出的是，域外立法例中的物证，是广义上的物证，意即实物证据，因而在内涵上完全可以涵括笔录类证据、视听资料以及电子数据。例如，在德国，1960年的“录音带案” (the Recording Tape Case)中，初审法院和联邦最高法院均排除了该录音带并且判决被告人无罪。录音带无疑属于视听资料的范畴，但德国联邦最高法院仍然对其予以排除，①郑旭:《非法证据排除规则》，北京:中国法制出版社，2009年，第54页。说明其证据排除的范围不限于狭义上的物证、书证，而是包括了视听资料在内的广义上的实物证据。因此，如果说立法者是因为借鉴域外立法例，而将非法实物证据的排除范围限定为物证、书证，那就是由于对域外立法例的误读而造成了立法上的漏洞。

二是观念上存在认识误区。即认为笔录类证据、视听资料、电子数据的取证方式，与物证、书证的取证方式存在差异，因为其并不直接与侦查机关的侦查取证行为相关，因而不涉及非法取证的问题。学界也有相当部分学者持该种观点。②笔者与部分学者讨论该问题时，他们即持该观点。例如，该观点认为，电子数据的收集，侦查机关仅仅是将存储于计算机、手机等设备中的数据信息导出、提取或复制，这一过程并不涉及通常意义上的侦查取证行为，因而，也就没有必要对其适用非法实物证据排除规则。但笔者认为，这一观点值得商榷。因为，这一观点完全割裂了证据收集行为与证据提取行为之间的整体关联性，可能遮蔽这类证据收集过程中可能存在的非法取证行为及其侵犯人权的危险。实际上，侦查机关要实现对视听资料、电子数据等证据的收集，仍然必须依赖相应的强制性侦查取证行为才可能完成。例如，要导出、提取或复制犯罪嫌疑人所持有的手机中的数据信息，往往需要先行搜查并扣押犯罪嫌疑人的手机，然后才能从手机中导出、提取或复制相关数据信息。在该情形中，对手机的搜查、扣押和从手机中提取数据信息，这两个行为是密切相关、不可分割的一个整体，两者合并，才是一个完整的取证行为，而不能将两者割裂开来分别认识和判断，更不能将对手机的搜查、扣押行为排除在整个证据收集行为之外。这就好比，侦查人员怀疑嫌疑人托运的货物 (洗衣粉)中夹带毒品，遂对该批货物全部进行扣押后，从中甄别、查找出大量毒品。在该情形中，侦查人员的扣押行为和后来的查毒行为，实际上是一个行为，因为，扣押的目的就是查毒，查毒不过是扣押的附属、必然的后续行为，因此，如果侦查人员违法扣押并可能严重影响司法公正，那么该物证 (毒品)就应当构成非法物证而予以排除。其实，实务中收集视听资料、电子数据等证据，真正可能发生违法取证、侵犯人权的“高危环节”恰恰是在搜查、扣押等强制取证阶段。例如，未出具搜查、扣押证而实施扣押，进而提取电子数据，如果将搜查、扣押等强制取证行为排除在证据收集行为之外，就可能遮蔽了该类证据收集过程中可能存在的非法取证行为及其侵犯人权的危险，这显然是不利于人权保障的。因此，如果立法者是秉持前述观点而将非法实物证据的排除范围限定为物证、书证，那就是由于观念上存在认识误区而造成了立法上的漏洞。

基于上述考察，笔者认为，新刑诉法第54条对非法实物证据排除规则适用对象的设定是一个明显的法律漏洞，该漏洞的产生主要是由于立法者在认识上的误区所致。那么，司法实务中该如何应对呢?在法理上，填充法律漏洞最合理的方法是类推。对此，我国澳门地区《刑事诉讼法》第4条(漏洞之填补)的规定可资借鉴，依据该条规定:“如出现未有规定之情况，而本法典之规定亦不能类推适用，则遵守与刑事诉讼程序相协调之民事诉讼程序规定;如无此等规定，则适用刑事诉讼程序之一般原则。”据此，司法实务中若遇违法收集笔录类证据、视听资料、电子数据且可能严重影响司法公正的，可类推适用新刑诉法第54条的规定处理。

三、何谓“不符合法定程序”

依据新刑诉法第54条的明文规定，非法实物证据排除规则适用的前提要件或者说判断标准之一就是收集物证、书证“不符合法定程序”。问题是，何谓“不符合法定程序”?根据全国人大常委会法工委的解释，所谓“不符合法定程序”，包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证方法的规定，如由不具备办案资格的人员提取的物证、勘验笔录没有见证人签字的物证、未出示搜查证搜查取得的书证等。①郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，第117－118页。按照这一解释，所谓“不符合法定程序”，在形式上表现为不符合法律规定的程序，在内容上包括了取证主体不合法、取证手续不合法以及取证方法不合法，在结果上要求违法取证行为与证据之间具有一定的因果联系。但围绕所谓“不符合法定程序”的具体要求和标准，司法实务中仍然可能产生法解释上的诸多问题。

第一，在形式上，所谓“不符合法定程序”之“法”，究竟是狭义上的“法律”，还是包括了广义上的司法解释?笔者认为，在我国现实法治语境下，由于长期以来坚持“宜粗不宜细”的立法指导方针，刑事诉讼法“大框架”、“粗线条”的特征比较突出，诸多法律上和制度上的漏洞需要靠司法解释来予以填补，因此，司法解释虽名为“解释”，实为“二次立法”，事实上已经具备了“法律”的属性和地位。实践中，司法解释创设法律规则以补充法律漏洞甚至修改立法的情况并不鲜见。最高人民法院在2006年修订的《关于司法解释工作的规定》中对此也予以了肯定。因此，在我国现实法治语境下，司法解释规定的程序，就是法定程序，违反司法解释的规定而取证，同样应当视为不符合法定程序的违法取证行为。例如，2012年刑诉法修正后，虽然明确了“辨认笔录”作为一种独立的法定证据种类的地位。但修正后的刑诉法却并未明确规定作为一种侦查取证行为的辨认的相关程序，这就使得我们无法依据刑诉法的明文规定，来具体判断一项辨认程序或行为是否合法，进而无法判断由此形成的辨认笔录的合法性。然而，必须指出的是，刑诉法虽然没有明文规定辨认的具体程序，但最高人民检察院的司法解释《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称“高检《规则》”)第九章第九节对辨认的程序进行了详细的规定，实务中对于自侦案件辨认笔录的合法性问题，实际上完全是依据该司法解释的内容来判断和认定的。

然而，成问题的是，公安部针对刑事诉讼法的适用也制定了部门规定《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称“公安部《规定》”)，其中大量内容均涉及对侦查取证程序的操作与规范。例如，同样就辨认而言，公安部《规定》第八章第九节也作了详细而具体的规定。这就带来一个突出的现实问题:若侦查机关违反公安部《规定》而取证，是否属于新刑诉法第54条规定的“不符合法定程序”的情形?众所周知，从理论上讲，公安机关本身并非司法机关，而属行政机关序列，公安部针对刑事诉讼法的适用而制定的《规定》，仅仅属于警察部门的内部性规定，而非司法解释。在域外，警察部门的内部性规定，往往仅构成行政执法的依据，而非刑事诉讼的依据，因此，即使侦查机关违背警察部门的内部性规定而取证，所获取的证据也不构成非法证据。例如，在美国，理论上和实务中均主张，如果“搜查行为仅抵牾警察之内部规则并未违反宪法规定时，所采取之证据具有容许性。盖因对警察内部规则之违反并未构成对联邦宪法所规定之基本的公正形成侵害。”如警察机构内部规则规定“饮酒驾驶的嫌疑者拒绝接受血液中酒精浓度的测试检查时，警察人员必须对其警告，拒绝测试的事实在法庭上可能被用作不利证据加以使用。”对于这一规定，即使警察未加以警告，证据也未必排除。①黄朝义:《论证据排除法则》，《刑事诉讼之运作》，台湾五南图书出版公司，1997年，第129页。但是，在我国法制框架下，公、检、法三机关在刑事诉讼领域是分工负责、互相配合、互相制约的关系，这种法律关系影响到司法解释的制定和内容。具体而言，在我国现行法制框架下，检、法两机关所作司法解释，仅仅只能就本部门职权范围内的事项作出规定，而不能涉及公安机关职权范围内的事项。高检《规则》对辨认程序所作司法解释，仅仅只能适用于自侦案件，其他一般刑事案件的辨认程序，则应由公安部制定的《规则》来规范。这种体制使得公安部的《规定》在一般刑事案件的侦查事项上事实上发挥着类似两高司法解释的作用。因此，虽然我们在理论上可以否定公安部《规定》的司法解释性质，但在实务层面上却不得不接受其“准司法解释”的地位和事实。实际上，司法实践中长期以来判断一般刑事案件侦查程序的合法性，都是以公安部的《规定》为基准的。因此，从实务的角度讲，只能承认公安部《规定》的“准司法解释”地位，对于违反公安部《规定》之程序而取证的，应当认定为是新刑诉法第54条规定的“不符合法定程序”之情形。

第二，“取证主体不合法”的物证、书证是否即构成非法物证、书证?笔者在实践中收集到一起真实案件颇能说明该问题。该案案情如下:一个50多岁的保姆 (女)被雇主聘请，照顾家中一名生活不能自理的80岁老人 (女)，二人共居一住处，分别睡在客厅放置的两张床上。因为老人生活不能自理，常年的照顾令保姆时感心烦，常有打骂老人的情况。某日，老人的亲属回家探望，发现老人手有异常，便带其到医院检查，结果发现几处骨折。后家人又通过安装在客厅的摄像头拍摄的视频，发现保姆殴打老人的情况，遂报案。经过鉴定，老人的伤已达轻伤标准，公安机关遂立案侦查并刑拘报捕。但实务中关于老人亲属私下拍摄的视频能否作为证据使用产生了争议。有观点认为，该视频是由私人所拍摄并主动提供给公安机关的，并非国家侦查机关依法定程序收集，因此，属于取证主体不合法的证据，按照前述全国人大常委会法工委的解释，这种由“不具备办案资格的人员提取的物证”，应当作为非法物证予以排除，而不能作为诉讼证据使用。这一观点的逻辑前提和理论基础是“取证主体合法性”理论，即取证主体不合法，所获证据也不具合法性。但问题在于，这一理论(“取证主体合法性”理论)在证据法理上能否成立?取证主体不合法，是否一定导致所获证据不合法?

“取证主体合法”理论，是我国证据法理论和实务中长期以来所坚持的、具有中国特色的证据法理论之一。根据笔者的考证，该理论有广义和狭义两层含义和要求，广义上的取证主体合法性理论，要求刑事诉讼证据，必须是由公安、司法机关等法定取证主体在正式立案后依据法定程序所收集，非法定取证主体收集的证据材料 (如行政执法证据、纪检监察证据)或者在正式立案前收集的证据材料 (初查证据)，都不具有证据能力，不能直接在刑事诉讼中作为证据使用，而必须经过“转化”才能在刑事诉讼中使用。而狭义上的取证主体合法性理论，则是针对具体的法定证据种类而言的，它指的是某些种类的证据只能由具备特定资格的主体收集或提供，例如，鉴定意见依法只能由具有鉴定人资格的人出具，勘验、检查笔录只能由具有办案资格的侦查人员制作，等等。正因为“取证主体合法性”理论的指引和支配，我国传统证据法理论和实务长期以来一直坚持认为，取证主体不合法的证据，构成非法证据。前述全国人大常委会法工委对新刑诉法第54条“不符合法定程序”在内容上的解释，之所以坚持将“取证主体不合法”界定为“不符合法定程序”的内涵之一，正是这种理论的体现和反映。

但是，笔者认为，对于这一理论本身及其与非法证据排除规则的关系必须审慎对待。首先，就广义的“取证主体合法性”理论而言，该理论本身在证据法理上是非常荒唐的。因为，证据的证据能力，并不应当取决于取证主体，而应当取决于取证手段或取证程序，换言之，判断一项证据是不是非法证据，关键不是谁取证，而在于怎么取证。例如，同样是一份物证 (如带血的凶刀)，并不会因为取证主体的不同而在证据能力上产生差别。你不能说，该物证如果是由侦查人员提取的，它就是合法证据，如果是由普通公民捡到后交给侦查机关的，它就是非法证据。相反，即便是侦查机关取证，如果取证手段或程序违法，同样可能导致该证据成为非法证据。同理，即使是普通公民所提取的证据，只要手段合法，我们就不应该否定该证据的合法性。尤其值得注意的是新刑诉法的修法动向，根据新刑诉法第52条第二款的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，由此在立法层面上明确肯定了行政执法证据的证据能力。依据传统的广义上的“取证主体合法性”理论，行政执法证据，亦属于非法定取证主体所收集的证据，原本是不能作为刑事诉讼证据使用的，但新刑诉法第52条第二款却突破传统，明确赋予其证据能力，这表明立法者实际上已经摒弃了广义上的“取证主体合法性”理论。换言之，证据的证据能力 (资格)问题，不再取决于取证主体是否合法，即使是公、检、法机关之外的其他主体包括普通公民，所收集的证据，只要取证手段或程序合法，同样具有证据能力，可以在刑事诉讼中作为证据使用。因此，在前述案例中，虽然系私人取证，但该视频的证据能力并不因此而受影响，不能仅仅因为取证主体不合法就径直将其视作非法证据予以排除。基于此，笔者进一步认为，全国人大常委会法工委在新刑诉法第52条第二款已经明确摒弃了取证主体合法性理论的情况下，仍然坚持将“取证主体不合法”解释为“不符合法定程序”的情形，这一观点是不能成立的。

其次，就狭义上的取证主体合法性理论而言，我国刑事诉讼法确实对部分证据的制作主体有特别的资格或资质要求，如鉴定意见必须由具备法定资质的鉴定机构和具备法定资质的出具，该鉴定意见方具有证据能力，反之，如果鉴定机构或鉴定人不具备法定资质，则该鉴定意见将不具有证据能力，不得作为定案的根据，对此，高法《解释》第85条有明确规定:“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据:(一)鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(二)鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的;……”据此，当法律对于取证主体的资格或资质有特定要求时，取证主体合法即成为证据合法性的构成要件，而一旦出现取证主体不合法如前述鉴定机构或鉴定人不具备法定资质的情形，该证据即无证据能力，应属无证据能力的证据。理论上对此其实并无异议，问题在于，该类证据是否即构成非法证据?笔者认为，非法证据排除规则的创设有其特定目的，即主要旨在吓阻警察的不法取证行为，因此，其关注的主要是侦查机关的取证手段合法与否，并不涉及取证主体是否合法的问题，亦因此，所谓非法证据，特指取证手段违法或取证程序违法的证据，而不涵括狭义上的取证主体不合法的证据。司法实务中尤其要注意的是，不能将所有不具有证据能力的证据，皆归入非法证据的范畴，从而导致非法证据排除规则的适用范围不当扩张。实际上，在司法实务中导致证据丧失证据能力的原因是多种多样的，并不限于非法证据，切勿将非法证据与证据能力划等号，误以为所有不具有证据能力的证据都构成非法证据。例如，根据新刑诉法第187条第三款的规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。据此，通知鉴定人出庭、鉴定人拒不出庭的，将导致其所作鉴定意见丧失证据能力(“不得作为定案的根据”)。依据该法条之规定，鉴定人拒不出庭，鉴定意见将丧失证据能力而沦为无证据能力的证据。但该鉴定意见之所以丧失证据能力，并非因为其系非法证据的缘故，而是传闻证据排除规则要求所致。由此可见，狭义上的取证主体合法性理论，虽基本符合我国立法现实，有其合理性，但却与非法证据排除规则无关，在这个意义上，全国人大常委会法工委将“取证主体不合法”解释为刑诉法第54条规定的“不符合法定程序”的情形之一，完全是对非法证据排除规则性质和功能的误读，其后果将导致实务中非法实物证据排除规则适用范围的不当扩张。

不得不指出的是，笔者之所以在前文中不厌其烦地讨论取证主体不合法的证据是否构成非法证据，还有一个重要的现实原因就是，是否构成非法证据可能引发完全不同的程序后果。根据新刑诉法第56条的规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。同时，第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。据此，一旦当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请，并能提供线索或证据的，法庭就必须启动非法证据调查证据程序，且要实行举证责任倒置。但当事人一方提出排除非法证据的申请，必须以该证据在非法证据的范畴之内为前提。如果当事人一方申请排除的证据，明显不在非法证据的范畴之内，如取证不合法的证据，那么，法庭将不会启动非法证据调查程序，也不会对举证责任实行倒置。由此可见，是否属于非法证据，可能引发完全不同的程序后果。在我国司法实务中，经常会遇到当事人一方以取证主体不合法为由申请排除证据的情形。根据本文的观点，取证主体不合法的证据，并不属于非法证据的范畴，不适用新刑诉法第54条的非法实物证据排除规则，因而，实务中对于该类申请，无需启动非法证据调查程序予以调查，法庭只需按正常庭审程序质证，查明取证主体的资格或资质，对其证据能力作出认定即可。

第三，在结果上，违法取证行为与证据之间的因果联系，究竟是指直接因果关系，还是包括间接因果关系?在前文例举的偷录视频案例中，也有人提出，虽然该证据系私人所收集，属取证主体不合法之证据，但只要侦查机关依法定程序予以提取 (扣押)，即可将非法证据“转化”为合法证据使用。按照这一观点，即使原证据是以违法手段获取的非法证据，但只要经合法程序转化即可“漂白”为合法证据。这一观点的潜在逻辑是，我国刑诉法第54条确立的非法实物证据排除规则，仅适用于通过违法手段直接获取的实物证据，至于间接获取的实物证据即“毒树之果”，则不在新刑诉法第54条的射程之内。据此，在前述案例中，虽然该证据最初是由不具办案资格的主体所收集，但因为侦查机关重新依法提取 (扣押)，转变为了侦查机关提取的证据，事实上已经中断了该证据与原先违法行为之间的因果联系，而侦查机关的提取 (扣押)行为是完全依法进行的，因此，该证据也转化为合法证据。该观点貌似能自圆其说，但问题是，这一观点在法解释上和证据法理上能否成立?

首先，从法解释的角度讲，对于程序违法性与证据之间究竟是指直接因果关系，还是包括了间接因果关系，即非法实物证据排除规则是否扩及“毒树之果”的问题，新刑诉法第54条并未作出明确的规定，从该法条的表述来看，仅要求所排除的物证、书证是以“不符合法定程序”的方式所收集，至于该物证、书证究竟是以违法行为直接收集，还是间接通过违法行为所收集，立法规定并不明确，因此，主张我国的非法实物证据排除规则，仅适用于通过违法手段直接获取的证据，其实并没有法律依据。笔者认为，刑事诉讼立法上对此没有明文规定，实际上为法解释预留了空间。

不仅如此，新刑诉法关于违法诱惑侦查行为的规定，实际上已经为我们在司法实务中解决这一问题提供了一定的思路和方向。从诱惑侦查行为与其收集的证据之间的关系来讲，诱惑侦查作为一种侦查行为，其目的在于引诱犯罪人实施特定犯罪行为，而并不以直接获取证据为目的，因此，侦查人员往往是在实施诱惑侦查行为后，待犯罪人实施犯罪行为之际，再通过合法的搜查、扣押等强制侦查行为来提取物证、书证，这就使得诱惑侦查行为与其所收集的证据之间呈现为一种典型的间接因果关系，其所获证据应属“毒树之果”。如果根据前述观点，我国新刑诉法第54条确立的非法实物证据排除规则，仅适用于通过违法手段直接获取的实物证据，那么，上述通过犯意引诱等违法诱惑侦查行为所收集的物证、书证等实物证据，就不能予以排除。然而，新刑诉法第151条明确规定:“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”据此，立法在肯定“机会引诱型”诱惑侦查方式的合法性的同时又否定了“犯意引诱型”(“诱使他人犯罪”)诱惑侦查方式的合法性。换言之，在新刑诉法实施后，“犯意引诱型”诱惑侦查方式，不再具有合法性，而将被认为违法侦查行为。同时，新刑诉法第152条又规定:“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”对该法条作反向解释，意味着违反法定程序，采取“诱使他人犯罪”的方式实施犯意引诱型诱惑侦查取证的，所收集的材料不得在刑事诉讼中作为证据使用，这实际上就否定了采取“犯意引诱型”诱惑侦查方式所收集的材料的证据能力。①至于立法者为何如此规定，自有基本法理上的考量，因为，犯意引诱型诱惑侦查，本身带有诱人犯罪的性质，属于国家教唆公民犯罪、国家“栽赃”公民、国家“制造”(而非“打击”)犯罪，侦查人员通过这种方式侦查取证，已经严重违背司法公正、戕害公民人权，如果再允许其所获证据用来指控被告人 (也是被害人)，无疑是“雪上加霜”，将对司法的形象和声誉以及司法机关的权威性和公信力，造成不可挽回的损失。如前所述，违法诱惑侦查行为与其所收集的证据材料之间是一种典型的间接因果关系，其所获证据应属“毒树之果”。既然新刑诉法对通过违法诱惑侦查行为收集的证据材料规定应作为非法证据予以排除，那么，这就意味着新刑诉法实际上已经在一定程度上承认了“毒树之果”排除规则。

其次，从证据法理上讲，若只排除非法证据，而不排除“毒树之果”，那么，非法证据排除规则将可能被架空，正如美国联邦最高法院在其判决书中所指出的:“对于非法取得之证据，若仅禁止直接使用，不禁止间接使用，等于邀诱执法人员以违反法律及侵害人权的方式取得证据。”这是因为，实践中侦查人员完全可能借此规避非法证据排除规则的适用，就如同前述案例中所揭示的一样，你说该视频是不具有办案资格的人提供的，取证主体不合法，那么，我就让具有办案资格的侦查人员重新依法提取，将其转换为形式上合法的证据。如果允许这种证据“转化”，那么非法证据排除规则尤其是非法实物证据排除规则实际上已经没有存在的必要了，因为，所有的非法证据实际上都可以经此转化而“漂白”为合法证据。正是在这个意义上，可以说，“有证据排除法则后，必须同时附带承认‘毒树果实原则’，否则不足以贯彻证据排除法则的目的。”②王兆鹏:《论新法之证据排除法则》，《新刑诉、新思维》，台北:元照出版社，2005年。

再次，从比较法的角度讲，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，实际上都在一定程度上要求排除“毒树之果”，除众所周知的美国要求排除“毒树之果”之外，大陆法系国家如德国也有所谓“证据禁止的放射效力”理论，用以排除非法证据的衍生证据(“毒树之果”)。①林钰雄:《刑事诉讼法 (上册)》，北京:中国人民大学出版社，2005年，第443页。特别应当注意的是，从域外的做法来看，即使明确肯定非法证据排除规则的国家，在其立法上往往也不直接明文规定“毒树之果”的效力问题，而是采取司法裁量的方式，由司法实务中采取法解释的方式、通过判例来确立“毒树之果”排除规则。因此，我国刑诉法未明确规定“毒树之果”排除规则，并非孤例，也不能成为反对司法实务中通过法解释的方式确立“毒树之果”排除规则的充分理由。

正基于上述因素的考虑，笔者主张司法实务中应当在一定程度上承认“毒树之果”排除规则，从而将非法实物证据排除规则的“射程”(适用范围)解释为扩及“毒树之果”。但不加限制地承认“毒树之果”排除规则，有可能对刑事诉讼法打击犯罪的目标造成冲击。因此，为平衡打击犯罪与人权保障的关系，在承认“毒树之果”排除规则的同时，必须为其设置若干例外情形，为此，应当考虑借鉴美国、德国等国的判例和做法，通过司法解释的方式明确规定排除“毒树之果”的若干例外，如“善意”的例外、“独立来源”的例外、“稀释”的例外等等。而司法实务中，对于“毒树之果”是否排除，必须全面、综合考虑违法取证行为与证据之间的因果联系程度，对于那些因果联系紧密的“毒树之果”如违法诱惑侦查行为收集的物证、书证等实物证据，坚决予以排除。

四、何谓“可能严重影响司法公正”

新刑诉法第54条规定的非法实物证据排除规则的适用条件还包括“后果严重性”，即要求违法收集物证、书证的行为“可能严重影响司法公正。”按照新刑诉法第54条的规定以及全国人大常委会法工委的解释，我国的非法实物证据排除规则在立法模式上采取的并非绝对排除而是相对排除、裁量排除的“权衡模式”，即对于非法取得实物证据，不是绝对予以排除，而是区分情况作不同的处理，是否排除，最终交由司法裁量。②郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，第118页。在立法上采“权衡模式”的背景下，司法实务中依据何种标准进行权衡、裁量，就成为至关重要的因素。而在新刑诉法第54条确立的非法实物证据排除规则的两个适用条件中，“不符合法定程序”是“硬件”，本身不存在裁量的空间，唯有“可能严重影响司法公正”这一要件立法用语模糊，存在较大的解释空间，因而成为司法实务中权衡、裁量非法实物证据是否排除的关键因素。由此一来，如何正确地解释“可能严重影响司法公正”这一要件，就成为当前司法实务工作的一个重要命题。

按照全国人大常委会法工委的解释，所谓“可能严重影响司法公正”，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法，或者情节严重可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害。③郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，第118页。但这一解释仍然过于抽象，具体办案实践中仍然需要进一步明确。对此，高法《解释》第95条第二款进一步作了规定，要求认定新刑事诉讼法第54条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。至于司法实务中具体应当如何把握，最高人民法院研究室在其所编著的《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》一书中对此进行了明确的阐释:“一般而言，可以考量以下情节:

(1)收集物证、书证行为违反法定程序的程度。非法收集物证、书证的行为，可能是违反法律规定的违法行为，也可能是涉嫌或者构成刑讯逼供罪、暴力取证罪或者其他犯罪的犯罪行为。因此，可以从收集物证、书证行为的非法性程度判断该收集行为是否可能严重影响司法公正。通常而言，收集物证、书证行为涉嫌或者构成犯罪的，该违反法定程序收集物证、书证的行为可以认定为‘可能严重影响司法公正’。

(2)违反法定程序收集物证、书证手段所侵害的法益及其程度。违反法律规定收集物证、书证可能有多种手段，有直接针对生命、健康的侵害，也有针对其他人身权利的侵害，还有仅仅是采用威胁、欺骗等手段;程度也可能有多种，有严重的侵害，也有较为轻微的侵害。一般而言，非法收集物证、书证的手段对于生命、健康造成严重侵害的，应认定为‘可能严重影响司法公正’。

(3)违反法定程序收集物证、书证的司法工作人员的主观罪过。司法工作人员在非法收集物证、书证的过程中，既可能存在故意，也可能存在过失。对于违反法定程序收集物证、书证的行为，主观罪过程度轻，且没有其他严重情节的，一般不宜认定为‘可能严重影响司法公正’。

(4)违反法定程序收集的物证、书证的重要性程度。非法收集物证、书证的情况较为复杂，可能是整个案件的关键性证据，也可能是一般证据，甚至是一些无关紧要的证据。如果关键性证据系违反法律规定收集的，则‘可能严重影响司法公正’。”①张军、胡云腾主编，最高人民法院研究室编著:《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，北京:人民法院出版社，2013年，第113－115页。

笔者认为，最高人民法院的上述规定试图为司法实务中解释和把握“可能严重影响司法公正”这一要件建立若干方向性基本原则和技术操作标准，但部分原则和标准的设定并不尽合理:

一是分类逻辑不清晰。第一项原则和标准即“收集物证、书证行为违反法定程序的程度”与第二项原则和标准即“违反法定程序收集物证、书证手段所侵害的法益及其程度”，在内涵、外延上基本重合、区别不大。这是因为，法理上我们判断一项行为的违法性质和程度，很大程度上正是以该违法行为所侵害的法益的重要程度以及该法益的受损程度为标准的，将两者并列，逻辑混乱，实无必要。

二是内容悖逆证据法理。第四项原则和标准即“违反法定程序收集物证、书证的重要性程度”的设置欠缺基本的法理合理性。所谓“关键性证据”、“一般证据”、“无关紧要的证据”的区分，主要反映的是证据的证明力的大小不同。②司法实务中，如何准确地区分“关键性证据”和“一般证据”，也是一个难题。既有办案人主观认识方面的原因，例如，有的证据，你认为不关键，换一个人可能认为很关键，也有办案思路方面的原因，例如，一个证据，可能在定A罪时，并非关键性证据，但如果考虑定B罪，则可能成为关键性证据。但在证据法理上，证据的合法性问题，主要是证据的证据能力问题，与证据的证明力大小无关，不应当以证据的证明力大小来作为判断证据合法性的标准，我们既不能因为一个证据在证明力上属于“一般证据”，就认为该证据即使违法取得也不会严重影响司法公正，也不能因为一个证据在证明力上属于“关键证据”，就认为该证据可能严重影响司法公正，应当予以排除。否则，若按该观点操作，即使违法取证行为的违法程度较高，如以暴力逼取物证，但只要该物证不是案件的关键性证据，那么，该物证就不“可能严重影响司法公正”，因而也就不构成非法证据，无需排除。这既与第一项原则和标准相冲突，也不利于人权保障。

三是形式逻辑不周延。从理论上讲，可能严重影响司法公正的情形，并不限于上述规定列举的四种情形，司法实务中解释和适用“可能严重影响司法公正”，还必须参考、斟酌其他重要因素，例如，程序违法时的情况、程序违法的频率、程序违法与证据取得之间的因果联系程度，等等。

那么，我们究竟应该从哪几个方面着手把握“可能严重影响司法公正”的具体判断标准呢?《非法证据排除规定》第14条将违法取证行为的后果严重性在文字上表述为“可能影响公正审判”，但在《非法证据排除规定》出台后不久，该表述即被学界批评为“重实体、轻程序”，因为“影响公正审判”很容易被人理解为“影响实体上的公正审判”，而不包括“影响程序上的公正”。因此，刑事诉讼法修正案通过后，将新刑诉法第54条的表述修改为“严重影响司法公正”，意即既包括影响实体上的公正，也包括影响程序上的公正，即使非法取得的物证、书证本身不影响实体公正，但取证手段严重损害司法公正的，也应当予以排除。①王尚新、李寿伟主编:《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，北京:人民法院出版社，2012年，第53页。回顾该用语在立法前后的变化，有利于我们从历史解释的角度更准确地把握该用语的目的和旨趣。

正是从该用语在立法前后的变化的背景出发，笔者主张，从实体和程序两个层面着手把握“可能严重影响司法公正”的具体判断标准:

一是从实体层面而言，侦查机关的违法取证行为是否足以影响到证据的客观性和真实性，进而可能妨害实体公正的实现。下面结合具体案例来予以阐明:

例如，2010年8月10日晚，南京市建邺警方得到线索:黎某经营的一个棋牌室有多人吸毒。警方立即行动，破门而入，发现室内有三名可疑人员。为防止相互串供，公安人员用头套将三名可疑人员的头套住，然后开始搜查，搜查时的见证人为参与抓捕行动的派出所保安。警方在黎某办公桌抽屉内一个铁盒中起获毒品海洛因47余克。搜查完毕将黎某带至派出所后才将头套取下，并开具扣押清单，黎某虽然在扣押清单上签字，但是仅在扣押的其随身物品上捺手印，对于扣押清单上列明的47余克毒品海洛因则坚持不捺手印，并在扣押清单下端写了一行小字“捺手印的是我的东西，没捺手印的不是我的东西”。在该案中，犯罪嫌疑人的头被套住，形同不在场;见证人是参与抓捕的派出所保安，见证无效;扣押清单也非当场开具，明显违反法律规定。该案侦查人员的取证行为是确凿无疑的，但问题是，该案所获物证即47余克海洛因是否应当作为非法物证予以排除?笔者认为，由于该案中侦查人员的取证程序重大违法，已经使得我们对该物证 (47余克海洛因)的客观性、真实性产生了合理怀疑，不能完全排除该47克海洛因系侦查人员栽赃嫁祸的可能，在这样的情形下，如果坚持用这一证据定案，可能妨害实体公正的实现，甚至导致冤假错案。因此，对该物证应当视为“可能严重影响司法公正”的非法证据予以排除。②崔洁、肖水金、王丽丽、李勇:《非法证据争议 期待修法破题》，《检察日报》2011年8月10日，第5版。同理，在另外一起涉毒案件中，侦查机关在立案之后，根据证人交代，从犯罪嫌疑人租住地的卫生间天花板中起获了犯罪嫌疑人藏匿的360余克麻果，但侦查人员并没有出具搜查证、扣押清单，也没有无利害关系的在场人签名，仅对此过程进行了拍照固定，在公诉机关提出补正要求后，侦查机关也仅出具了一份情况说明。该份证据在庭审中引起了控辩双方的激辩，最终该证据因为程序不规范，未被法庭采纳。③张倩:《新刑事诉讼法语境下审查起诉环节排除非法物证、书证之探究》，2013年5月29日，武汉市人民检察院江城公正正义网，http:∥www.wuhan.jcy.gov.cn/llysw/，2014年3月12日。在该案中，法庭之所以未采纳该物证(360余克麻果)，正是因为侦查机关的违法取证行为，已经严重影响到所收集证据的客观性和真实性，用这样的证据定案，可能妨害实体公正的实现，甚至导致冤假错案的产生。因此，对于该证据，理应视为“可能严重影响司法公正”的非法证据予以排除。

二是从程序层面而言，侦查机关的违法取证行为明显违法或者情节严重，可能严重损害程序的公正性，进而可能对司法机关的权威性和司法的公信力造成严重损害。

其实，域外法治国家的立法和司法活动已经就这一标准构建、形成了若干比较成熟的操作经验，我国应当在比较和借鉴上述经验的基础上，根据我国的实际情况和司法经验，筛选、提炼、总结形成一系列具有共识性的一般原则和标准，用以指导司法实务。具体而言，实务操作中应当侧重考量以下因素:

(1)程序违法的程度。包括违法取证行为侵害的法益的重要性 (如是否属于当事人的宪法性基本权利)以及损害的程度、方式 (如是否使用暴力)等。

(2)程序违法时的情况。这主要是指侦查人员在违反程序时，情况是否处于紧急状态，要求严格遵守法律程序是否相当困难。

(3)程序违法的主观意思。这主要是指侦查人员在违法取证时主观上是否有“预谋”以及违法性认识。如果侦查人员在主观上有违法性认识且系“恶意”违法取证，那么，该证据应当予以排除。因为，当国家追诉机关及其工作人员明知故犯、不惜以违法手段为代价而取证时，已经严重违背了刑事诉讼的目的，使用这类证据定案，将对司法机关的声誉造成损害，并严重影响司法机关的权威性和司法的公信力，因此，对这类证据应当坚决予以排除。但是，如果侦查人员对于违法行为并无认识，而是因为“善意”导致认识失误、行为失当，那么，该违法取证行为，就属于事发偶然、情有可原，其所获证据不应当排除。

(4)程序违法的频率。即由该违法取证行为的性质出发，判断有无导致侦查人员反复违法之虞，如果该违法取证行为有导致侦查人员群起效仿、反复违法之虞的，则应当排除该证据，因为，非法证据排除规则的目的之一即在于吓阻、抑制违法侦查的发生，如果该违法取证行为有导致侦查人员群起效仿的可能，以致违法取证行为可能频繁、反复发生时，从抑制违法侦查的角度讲，就应当对该证据予以排除。

(5)程序违法与证据取得之间的因果联系程度。即着重考虑除了非法取证这一途径外，是否还有其他合法的程序可供侦查人员使用、侦查人员依照该合法程序能否顺利获取该证据。如果除非法手段之外，尚有合法的程序可供侦查人员使用，而且侦查人员能够利用该程序合法、顺利地获取证据，那么，该证据就无需排除。例如，侦查人员在犯罪嫌疑人进行手术后，未经法定程序即从护士处直接取得了嫌疑人的血液样本。虽然侦查人员的行为是违法的，但该血液样本却无需排除，因为，刑诉法本身规定侦查人员可以通过强制性身体检查的方式提取嫌疑人的血液样本，即使该案中侦查人员不采用违反法定程序的方式取得该证据，也可以依据刑诉法的规定通过强制性身体检查，得到嫌疑人的另一份血液样本。既然如此，排除现在的血液样本就是一种形式主义的做法，并无必要。

理论上比较具有争议的是，在对上述因素进行权衡、裁量之外，是否需要考量证据的重要性和案件的重大性?所谓“证据的重要性”，是指该非法获取的证据对案件的证明具有何种程度的重要性;所谓“案件的重大性”，是指案件可能被判处的法定刑的程度与罪责，此外，案件的特殊性与社会关注的强弱等情况也包含在内。在德、日等国司法实践中，这一因素是权衡是否排除实物证据最为关键和最为重要的因素。实践中对这一因素的运用和考量，甚至直接决定了非法实物证据排除规则的“生死”。因为按照德、日等国实践中的作法，即使上述其他所有排除条件都满足了，如果根据案件的具体情况，查明真相的重要性远远大于被告人的利益时，证据仍然将被采纳，此即所谓“证据的排除不能与根据‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突”的原则。①托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，北京:中国政法大学出版社，2004年，第197页。但是，笔者认为，这一做法其实是对非法实物证据排除规则的最大伤害，在决定是否排除非法实物证据时，确实应当重点考虑证据的重要性和案件的重大性，这也是“权衡”模式的本质要求，但是，如果将这一要素拔至至高无上的地位，一味地强调证据的重要性和案件的重大性，进而轻易地忽略掉程序的重要性，那么，非法实物证据排除规则实际上也就没有存在的意义了，正因为如此，日本学者铃木茂嗣先生才感叹:根据对这一要素的解释和把握，非法证据排除规则既可以生，也可以死。②铃木茂嗣:《日本刑事诉讼法的特色及解释上的诸问题》，载西园春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》，北京:中国法律出版社、日本国成文堂联合出版，1997年，第48页。也正基于此，从抑制违法侦查和保障人权的角度出发，以及考虑到我国的不同国情，③德、日和我国非法实物证据规则解决不同问题:在德国、日本，警员违法的情况较少，如果个案过份强调该规则，不利于打击犯罪和实体真实的发现;在我国，侦查部门作业不规范、侦查人员违法取证的情况较为普遍，需要非法实物证据规则来“吓阻”侦查人员的违法行为。笔者主张，我国司法实务上最好是能够通过司法解释的方式对所谓的“案件的重大性”和“证据的重要性”进行必要的限制。具体而言，建议将所谓的“案件的重大性”的范围控制在可能判处无期徒刑、死刑的案件;将所谓的“证据的重要性”界定为用于证明关键事实的关键证据;所谓“关键证据”，可反向解释为“如果没有这一证据，就无法认定该事实”;至于“关键事实”，具体范围可参考《死刑案件证据规定》第5条第二款的规定，将其界定为用于证明以下事实的证据:(1)被指控的犯罪事实的发生;(2)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(3)影响被告人定罪的身份情况;(4)被告人有刑事责任能力;(5)被告人的罪过;(6)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(7)对被告人从重处罚的事实。据此，只有在可能判处死刑、无期徒刑的案件中，对于用于证明上述关键事实的关键证据，才能允许以“证据的重要性”和“案件的重大性”为由，对违法收集的实物证据，不予排除，而其他案件则毋庸亦不能考量这一因素，否则，会极大地冲击非法实物证据排除规则的实效性。