论公证员的身份定位

郭 嘉，刘少军

(1.中国人民大学法学院，北京 100872;2.中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

法律是围绕权利义务而构建的规则体系，毫无疑问，公证法的核心是规定公证员与当事人之间的权利义务。决定公证员与当事人之间权利义务的因素主要有两点:一是公证员的身份和地位;二是公证员履行职责的性质和内容。换句话说，公证员是公务员还是普通的民事主体?如果是公务员，则公证员与当事人之间的法律关系首先被视为行政法律关系，公证员享有的权利主要是一种行政权力，当事人则作为行政相对人享有权利并履行义务。而如果公证员是普通民事主体，则公证员与当事人之间的权利义务也是民事权利义务。在此基础上，我们还要考虑公证员履行职责的性质和内容。例如，公证员主要提供一种证明服务。那么，这种服务更类似于律师提供的服务，还是理发师的服务?要知道，律师需要承担比较严格的信义义务，而理发师仅仅承担普通的合同义务。

上述两个问题可以归结为公证员的身份定位，这是公证法制定和公证理论研究的前提。在本文中，笔者将从国内外现有研究和法律规定出发，寻求公证员身份定位的合理答案。

一 中外的法律规定与实践

(一)中国的法律规定与实践

中国对公证法律关系性质的认定是逐渐发展和深化的。1993年党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出，发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构，计量和质量检验认证机构，信息咨询机构，资产和资信评估机构等。发挥行业协会、商会等组织的作用。中介组织要依法通过资格认定，依据市场规则，建立自律性运行机制，承担相应的法律和经济责任，并接受政府有关部门的管理和监督。这一决定为公证体制改革指明了方向。1994年10月，司法部召开了第三次全国公证工作会议，会议肯定了公证处作为市场经济的中介组织的性质，强调还要进一步发挥这种中介组织的服务功能。2000年8月，国务院办公厅批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》进一步明确指出，改制后的公证处应当成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。2002年5月，司法部《关于进一步加强公证改革的若干意见》又再次强调，公证改革的重点是将符合条件的行政体制公证处改制为事业体制。2006年开始施行的《中华人民共和国公证法》第六条明确规定:“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”

从上述公证改革进程中我们可以看出，公证机构的性质从最初“中介组织”发展为“法定证明机构”，从“行政管理模式”改革成“事业单位法人”，目前，全国已有1 200多家公证处由行政体制改为事业体制，部分省(区、市)还进行了合作制试点工作，其中全国共有38家合作制公证处。诸多变化充分说明，对于公证员身份定位的认识正在不断深化。

(二)外国的法律规定与实践

将公证员规定为国家公职人员是世界各国的通行做法，虽然拉丁公证体系和英国公证体系存在很大的区别，但两种公证系统均将公证员规定为国家公职人员。例如《牛津法律大辞典》将公证员定义为“在所有西欧国家广为人知的很古老的官吏”。《布莱克法律辞典》中将公证员界定为公职人员。《法国公证机关条例》第1条规定:“公证员是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员。”《意大利公证法》第1条规定:“公证员是为了接受和保管当事人提交的契约、遗嘱等文书，赋予其公证效力，……而设置的公务员。”《德意志联邦共和国公证员法》第1条规定:“公证员是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。”在日本，公证员是国家的公务员，而非行政机关的公务员;在英国，公证员是经过正式任命的官员。［1］美国最高法院在1883年的判决中指出，公证员是世界上商法所确认的官员。［2］纽约上诉法院在1895年的判决中指出，公证员的选任表明一种与国家相关的担任公职的关系。［3］在美国，公证员是经过任命的，并严格按照立法所产生的，①See RICHARD B.HUMPHREY，THE AMERICAN NOTARY MANUAL 209(4th ed.1948)(指出立法是公证员职权的唯一来源).See RAYMOND C.ROTHMAN，NOTARY PUBLIC PRACTICES＆GLOSSARY，at 2(Nat’l Notary Ass’n 1978)(指出“在殖民地时期公证员的选任的方式与每一个殖民地的法官的选任方式相同”。)有无数的案例宣称公证员是公职人员(public official)。②See Britton v.Niccolls，104 U.S.757，765(1881)(宣称公证员是公职人员);State v.Hodges，107 Ark.272(1913)(指出公证员是公职人员);Ashcraft v.Chapman，38 Conn.230(1871)(指出公证员被认为是公职人员);May v.Jones，14 S.E.552，553(Ga.1891)(指出公证员是公职人员，并宣誓正当履行其职责);Pitsch v.Continental＆Commercial Nat’l Bank，137 N.E.198，200(Ill.1922)(将公证员确认为公职人员);Stock v.American Surety Co.，33 So.742，743(La.1903)(宣称公证员是公职人员);State v.Clark，31 P.545，546(Nev.1892)(指出人们通常认为公证员是公职人员);Commercial Union Ins.Co.v.Burt Thomas－ Aitken Constr.Co.，230 A.2d 498，499(N.J.1967)(宣称公证员是公职人员);Werner v.Werner，526 P.2d 370，376(Wash.1974)(认定公证员为公职人员);Harris v.Watsib，201 N.C.661(1931);Clapp v.Miller，56 Okla.29(1916);Commonwealth v.Haines，97 Pa.228(1881).例如，1838年的Alabama最高法院Kirksey v.Bates案判决［4］将公证员称作公职人员，并引用了一部1803年的州公证员法作为典据。［5］重要的是，具有历史性的加盖公证员印章的行为已经给予了某种适当的官方性感觉。［6］每一个州和管辖地区实施了创立和授权公证职务的立法。［7］在阿根廷的布宜诺斯艾利斯1954年召开的拉丁美洲公证员跨美统一联盟(Interamerican Union of Latin American Notary Publics)第一届拉丁美洲公证员会议上，公证员被界定为“负责接受、翻译和对当事人的遗嘱给出合适的法律形式，起草他们所需要的文书，赋予他们证明，保存最初本件和签发反映其内容的副本等公共职责的法律自由职业者”。［8］在拉丁美洲国家，公证的功能将单纯地证明和记录功能转化，公证员被视为是真正的公共信任的寄托者。法律和大多数公众将公证员视为履行公共职责的公职人员，不管是否附属于政府，公证员被比作负有不偏袒的法律顾问任务的自愿管辖法官(voluntary jurisdiction judge)。作为一项法律职业，拉丁美洲公证员有权向非对抗交易中的当事人提出建议和起草适当的法律文件。公证员通常是国家的法律律师协会的会员或者特定的自律组织的成员，并会被登记在最高法院或者政府执行部门的名单上。在大多数国家，公证员通过竞争性的评估程序选任。然而，在一些国家，它仅仅由政府最高部门自由任命。此种情形，公证员是政府的官员，依国家委任给该职务(而不是某人)的权力而行为。在一些国家或者在一个国家的特定地区，公证职责必须由公证员或者行政官员来履行。［9］

由此可知，各国法律一般承认公证员是一种公职人员。③Michael L.Closen，Why Notaries Get Little Respect，NAT’L L.J.，Oct.9，1995，at A23.See also Michael L.Closen ＆ R.Jason Richards，Cyberbusiness Needs Supernotaries，NAT’L L.J.，Aug.25，1997，at A19.

二 学界的纷争与困惑

关于公证权的性质，目前比较有代表性的观点主要有以下几种。

1.司法证明权说

这一学说的论证基础是将公证制度定位为国家司法权的一部分。如柴发邦教授认为，司法权包括司法行政权、司法审批权和司法证明权。［10］而公证制度是一种预防性司法证明制度，属于民事程序法范畴，它与民事诉讼法、仲裁法等共同组成一个预防和解决各种民事纠纷的民事程序规范体系。［11］司法证明权是一种区别于司法行政权和司法审判权的独立的辅助性司法权，［1］因为它不具有行政管理职能，也没有解决诉讼纠纷的功能，其主要作用就是通过证明功能，起到预防纠纷的作用。

2.社会管理权说

在一般社会事务中，国家通过行使立法权、司法权、行政权的方式参与社会公共秩序的管理与维护。公证就具体的法律事务行使证明权，在理论上不属于国家权利。但它又不同于私证，将其划归了公共权利的范畴，属于“小政府、大社会”的一种社会管理理念。［12］

3.国家证明权说

该说认为公证权来源于法律的明确授予，不同于传统的立法、行政和司法权，公证权行使的方法和效力都由法律加以规定。我国现行的公证立法实际上已经采纳了这种“独立证明权”观点。［13］《公证法》第2条规定:“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”“证明活动”表明公证权的内容是证明，来源于法律授予，属于公权力，不依附于行政权和司法权。公证是国家行使证明权的专项职能，由公证机关行使，它不具有管理职能的性质。［14］

4.国家行政权说

目前仍有学者主张公证权属于行政权，认为我国公证机构是行政机关，因此，公证权具有鲜明的行政色彩，是行政权的一种。例如，有学者认为，公证行为是通过国家公证机构来确认并宣告相对人的法律地位或权利义务是否存在的活动，是行政确认的重要内容之一。［15］还有人运用国家权力分类排除法认为，公证权不属于立法权和军事权，公证权也不具有居中裁决、解决纠纷的特征，公证权是一种证明权，属于行政执法服务权。［16］

以上关于公证权属于行政权的观点随着我国公证体制改革的深入已经逐渐退出历史舞台，可以说，我国公证体制改革的初衷正是要避免将公证权行政化而带来的弊端。应当说，目前占主流的观点已经认识到，公证权本质上属于一种国家权力，但对其权力属性有所分歧，一些学者认为该权力属于司法权的分支，而另一些学者则认为它属于独立的国家证明权。

但问题是，既然是国家权力?公证员的身份怎样?其与国家公务员有什么区别?公证员享有的权利义务又有什么特点?以上关于公证权性质的争论并没有解决上述所有困惑。

三 公证员的准国家公职人员身份

上述学界主流观点都认同公证权类似于国家公权力。

公证制度改革的趋势是把公证处建成独立的国家证明机关，依法独立履行法定的国家证明职能，该过程同时是公证机关与司法行政机关脱钩的过程，但这并不妨碍将公证员视为准国家公职人员。

传统的政治模式实行立法、行政和司法权的分立，并分别由立法机关、行政机关和司法机关来行使这些国家权力。随着公权力的复杂化和权力分类的细致化，大量非政府社会组织承担了履行特定公共权力的职能，这被称为公权力的社会化。而司法权也可以被分为法定权力和社会权力。履行公共权力的非政府机关的社会组织可以分为行使行政权的社会组织和行使非行政权力的社会组织，前者是由立法把一些行政权授权给社会组织行使;而后者则是把一些不属于行政权的法定权力授权给特定的非营利性社会组织行使，这类组织的特点是依法成立，依照法律的规定自我管理、独立运作，不隶属于立法、行政和司法机关，履行一定公共职能，可以被称为法定机构。而根据《公证法》第6条的规定，公证机构也属于法定机构的一种。所以，公证机构是为社会提供证明服务的机构，是一种特殊的社会中介组织。鉴于公证权的法定权力属性，公证机构不能完全按照市场竞争机制来优胜劣汰，而行使国家的法定证明权则是公证人员的义务和职责。［13］

公证员的身份绝对不能等同于律师这样的“个体户”。从公证员履行职责来分析，公证员实际上起着减少纠纷的司法替代作用。①最典型的是赋予强制效力公证，无需法院审判而可以直接申请强制执行。另一方面，公证员又是以私主体身份来履行这项国家公权力的，因此是一种公权力的私法化。就这一点来看，从国家角度将公证员界定为特殊的国家公职人员，或者准国家公职人员是最为准确的。

四 公证员的受信人身份

将公证员视为准国家公职人员只是分析问题的一个方面，作为一个硬币的另一面，我们还要从私人角度分析公证员与当事人之间关系的性质。

笔者认为，从当事人的私人角度来看，公证员与当事人之间的关系类似于代理，公证员应该负有信义义务(fiduciary duty)。

(一)反对将公证员视为公证当事人代理人的观点

代理人是指同意代表委托人行事，并受委托人控制的人。［17］一般来说，委托人雇佣代理人来完成委托人无法完成或者不愿意自己完成的事情。例如，一个希望起诉的当事人会雇佣一名注册律师。律师可以从事法律实践活动，而非律师通常不能(甚至不能代表自己)。一个可能的文件签字者不能公证自己的签名，所以由公证员来完成该任务。［18］

一些有关公证方面的权威学者坚定地认为公证员不可能是文件签字者的代理人。［19］在其著作《美国公证员手册》(The American Notary Manual)中，Richard B.Humphrey写道:“在职务上，公证员仅仅是公众的代理人;公证员不是，也不可能在职务上是涉及主体的代理人。”一些早期的案例宣称公证员不是代理人。在履行其职务时，公证员不被认为是雇主的代理人。①See，e.g.，May v.Jones，14 S.E.552，553(Ga.1891)(认定雇主银行对受雇的公证员的疏忽不承担责任，因为公证员是公职人员，应受比私人委托人的控制更大的控制);Cason v.Cason，93 S.W.89，93(Tenn.1905)(认为受雇在不动产交易中代表公司的公证员不是公司的代理人，虽然公证员在该问题上代表他们的利益。)而且，公证员被认为不是公证利益者的代理人。②Cason v.Cason，93 S.W.89，95(Tenn.1905)(认为作为一个法律问题，公证员不可能是任何一方当事人的代理人，包括文件的签字者。)See also Borchers v.Barchers，138 S.W.555，556(Mo.App.1911)(认定公证员在获得经公证的保险政策任务时不是任何一方当事人的代理人);Ely Walker Dry Goods Co.v.Smith，160 P.898，899(Okla.1916)(宣称公证员不是交易任何一方的代理人，包括签字者;公证员被雇佣仅仅是为了作出确认。)有时人们认为公证员不能是公证文件的任何一方当事人的代理人，因为公证员被要求是完全无利害关系的公职人员，而代理人必然是代表和促进委托人利益的主体。

(二)对反对观点的驳斥

MICHAEL L.CLOSEN不同意这些过去案例的观点，并相信公证员是文件签字者有限目的上的代理人。

重要的是，代理人的行为受到委托人的控制，或者至少受到委托人控制权的约束。③See RESTATEMENT(SECOND)OF AGENCY§1(1)(1958)(代理是一种信义关系，其源自一方当事人同意代表另一方当事人利益行事，并受其控制。)大多数认为公证员不是他们履行公证职责的受益主体的代理人的人认为没有能够对公证员进行控制，因为公证员是以公职人员的身份行为的。［20］

上述反对将公证员视为公证当事人的代理人的观点似乎很简单——一个私人当事人不能合法地控制一名公职人员。公职人员对源自他们的公共委任的特权具有独立的基础，有时人们认为公证员在履行公证职责时是作为独立的当事人，但在代理法中这种控制因素并不要求委托人对代理人功能的任何细节拥有绝对的权力。［21］因此，例如，一个律师或者会计师很明显不会仅仅因为客户要求而被强迫违反法律。要求控制的核心因素是委托人必须对代理人的任免拥有某种形式的最终权力，并且有能力决定实施行为的重要细节。④Michael L.Closen＆Mark E.Wojcik，Lawyers Out In The Cold，73 A.B.A.J.，Nov.1987，at 94;See generally Don J.DeBenedicis，Fired In － House Counsel May Sue in California，80 A.B.A.J.，Oct.1994，at 24;John J.Kobus，Jr.，Comment，Establishing Corporate Counsel’s Right To Sue For Retaliatory Discharge，29 VAL.U.L.REV.1343(1996).因此，似乎公证员在有限的目的范围内是文件签字者的代理人。［22］一个有限的或者特殊的代理人是一个拥有很窄权限的人，诸如股票经纪人或者不动产经纪人，［23］这些人通常仅仅为委托人从事一项交易或者一类交易。［24］

而且，存在很多法律确认持有执照的人担任代理人，并受不拥有执照的委托人某种程度的控制的情形。医生和牙医是他们的病人的代理人。律师、注册会计师和不动产经纪人担任客户的代理人。注册私人侦探担任雇佣他们的人的代理人。⑤See FLOYD R.MECHEM，OUTLINES OF THE LAW OF AGENCY，at 5(4thEd.1952)，at 36 － 38.HAROLD G.REUSCHILEN＆WILLIAM A.GREGORY，THE LAW OF AGENCY AND PARTNERSHIP，at 15(2d ed.1990)，at 17.与此相似，公证员也可以是一位代理人。

通常，依代理法，代理人不得同时为两个以上委托人服务。代理人被期望完全对委托人忠实。［25］否则双重代理人忠实义务通常会发生冲突。然而，很多代理人通常在为两个或两个以上委托人服务的岗位上工作。律师、医生、注册公共会计师、牙医和不动产经纪人既对他们附属的公司或者诊所服务，也对他们所在的诊所或者病人服务。实际上，律师、医生、注册会计师、牙医和不动产经纪人每一个在同一时间都可能成为成百上千的客户的代理人。因此，公证员也可以成为文件签字人的有限目的的代理人。

类似公证员，一些证人可能被要求证明确认文件签字人、文件签字者的胜任、签字者对所签文件的理解以及/或者文件签字者的意愿。①除了确定的确认文件签字者的责任以外，有关公证员的义务存在很大的不明确之处。有一些权威学者建议公证员应该判断签字者是否胜任理解该文件，并自由签章。See People v.Hyatt，689 A.2d 82，90(Md.1997)(认为公证员有义务确定签字者的意愿、理解和能力);Ely Walker Dry Goods Co.v.Smith，160 P.898，900(Okla.1916)(宣称公证员有义务确保让渡人理解抵押的本质和内容);Preliminary Draft Notary Public Code of Ethics，at Guiding PrincipleⅢ(公证员应该要求每一个签字者出席，并仔细确认每一个人的身份、意愿和是否胜任。)但是，更多的建议主张公证员的唯一功能是正确地确认文件签字者。See Butler v.Encyclopedia Brittanica，Inc.41 F.3d 285，293(7th Cir.1994)(公证员的功能仅仅是确认签字的有效性);STATE OF NEVADA NOTARY HAND BOOK 16(1995)(宣称公证员没有义务确认签字者理解所签章的内容);Michael L.Closen＆Klint L.Bruno，To Judge，Or Not to Judge，Competence and Willingness，AM.NOTARY，First Qtr.1998(指出有 48 个州不要求公证员判断文件签字者的能力和意愿。)但是，即使是证人也可能是文件签字者的有限目的内的代理人。现实世界中大量的证人不是慷慨的为文件签字者担任证人的陌生人。证人，类似于公证员和代理人，可能对于提供的服务获得补偿，或者至少就出差费用和时间获得补偿。［26］而且，证人类似公证员和代理人，可能服务于多种功能。一些证人证明遗嘱，或者证明律师的卫生保健的权力，或者证明合同或其他类型的文件——这些文件要求不同的合法性标准。②See Slorby v.Johnson，530 N.W.2d 307，309－10(N.D.1995)(设定合同能力标准，包括不动产让与。)But see Michael L.Closen＆Klint L.Bruno，To Judge，Or Not to Judge，Competence and Willingness，AM.NOTARY，First Qtr.1998，at 4(主张 48 个州的公证员没有义务确认文件签字者的能力或者意愿。)See generally Lasche v.George W.Lasche Basic Profit Sharing Plan，111 F.3d 863(11th Cir.1997)(认为未能获得配偶对退休金放弃的公证使其不合法。)公证员可能被要求管理文件签字者的誓言。③例如，在伊利诺斯州，最简单的公证是证明签名，或者确认个人的行为能力，这些不需要签字者的宣誓。5 ILCS 312/6－105(a)(d)(West 1996。)公证员、代理人和证人被要求提供有益的服务。在文件签字情形，他们被要求对文件签字者提供有益的行为。最后，公证员和证人服务的期间通常很短。然而，代理的时间短暂并不排除其存在。

在美国，公证员在履行他们的公职职责时，为实现他们的非政府雇主的转承责任之目的，被很多现代法律判决认为是代理人，［27］并被视为是他们所服务的州(或者全体公民)的代理人。因此，公证员应该被确认为特殊的或者有限目的的他们所公证的文件签字者的代理人，因为在这一独特的岗位上，没有丝毫的破坏他们作为政府公职人员和违反代理法原则的特征，而这一特征适当地限制并准确地描述了公证员服务的现实。［28］

同样，在中国虽然我们将公证员视为国家公职人员，但并不影响我们同时将公证员视为法律自由职业者。作为自由职业者，公证员与公证当事人之间存在一定的委托代理关系，只不过这种代理关系是受到法律严格控制的代理关系，公证当事人作为委托人对作为代理人的公证员的控制是很狭窄和软弱的，公证员的独立性更强，主要受到法律的强制性约束。但是，这些特征并不影响公证员与公证当事人之间的有限目的代理关系的存在。

(三)公证员负有准信义义务

在英美法上，代理人在法律上承担的义务叫做信义义务(fiduciary duty)。公证员不仅在定位上类似于代理人，也要承担类似于代理人的准信义义务。

信义关系分为“正式”信义关系和“非正式”信义关系。④虽然将潜在的信义关系区分为两类的方法长期存在，但将这两种方法称为“正式的”和“非正式的”却相对较新。第一个使用这些术语的案例似乎是 Apple Records，Inc.v.Capitol Records，Inc.，529 N.Y.S.2d 279，283(N.Y.App.Div.1988)。更为近期的案例包括 Meridian National v.American Commercial Industries，No.L －00－1056，2001 Ohio App.LEXIS 324，at*6(Ohio Ct.App.Feb.2，2001);Railroad Street＆ Co.v.Pilgrim Enterprises，Inc.，No.01 －98 －01429 －01，2001 Tex.App.LEXIS 6349，at*120(Tex.Ct.App.Aug.31，2001)正式信义关系是指经过几百年的历史被本质上认为属于信义关系的法律关系。正式信义关系是那些早已确定的情形——诸如受托人－受益人、监护人－被监护人、合伙人－合伙人、董事－股东和律师－客户之间的关系，信义义务在此类案件中当然适用，①有时法院将这些关系称为“法定”信义关系或作为法律的信义关系。See，e.g.，Davion v.Williams，352 So.2d 804，807(Miss.1977);Cacciatore v.Mobil Oil Corp.，2000 WL 1029168，at*6(N.D.Ill.2000).令人困惑的是，法院还提及非正式信义关系为“法律中所暗含的”。See，e.g.，Reebles，Inc.v.Bank of Am.，N.A.，25 P.3d 871，874(Kan.Ct.App.2001)(描述因为围绕所涉及的交易的事实情况法律中所暗含的关系，以及当事人相互之间的关系以及与该项质疑的交易的关系。)如果能够证明某种关系属于所谓的注定的信义关系种类。因此有学者又将其称为“基于身份”(status－based)的信义关系。而非正式信义关系是指需要进行个案分析，需要从案件事实中所反应的特征来分析是否存在信义关系和信义义务，也有学者将其称为基于事实”(fact－based)的信义关系。［29］这类信义关系一般存在于当事人之间从整体上来看并不存在信义关系，但在某项特定法律关系中，存在一定的信义义务，因此属于范围和权利义务受到限制的信义关系。公证员与公证当事人之间有可能存在这种信义关系。例如，文件签字者将个人信息(诸如姓名、地址和签名以及个性特征)交付给公证员，有时这些信息是有价值的，有时是私人的，特别是对保存公证行为日志的公证员而言更是如此。［30］对此，公证员有保密的义务，并且不得滥用这些个人信息为自己或者他人牟利，这些正是有限目的的信义义务所要求的。［31］

似乎不能质疑公证员最少应该负有一项尊重当事人的秘密和文件的信义义务。事实正是如此，虽然保护文件签字者的机密信息是一项在公证员和文件签字者之间的短暂关系终止后的最为相关且最为重要的义务。毕竟，在公证签名之中公证员最主要的任务涉及评估有关文件签字者和文件的信息。虽然公证员一般不会了解交易所涉及的文件内容的细节(既包括身份文件也包括交易文件)，但每一个公证之间都存在区别。事实上，在涉及签字者为盲人或者不说英语或者非文件语言的案件中，美国各州公证法律通常要求公证员确保文件已向签字者宣读或者解释。［32］公证员被建议“在公证之前浏览文件”，以便确认文件是否不完全，并拒绝公证。［33］在此种情形下，公证员毫无疑问是了解内情的。文件签字者应该有权期待履行公证职责的公职人员不会披露任何有关签字者或者文件的信息，除非委托人许可或者法律强制他们做出披露。公证员甚至不能揭露特定公证的事实。［34］这一保密义务之中包含保护公证日志安全的义务，日志中包含有每一个公证的信息。［35］需要承认的是，为特定文件签字者的公证服务的短暂本质使得该保密义务实际上在公证履行完成之后才开始负担，即在短暂的代理关系终结之后产生。虽然此种情形似乎在代理法和信义义务法中很奇怪，但并非没有听说过，也并非没有先例。

另一项同样重要的公证员信义义务是不得将他们在履行职务行为时获得的信息用于自我交易或者私人收益。受信人通常对他们的委托人负有忠实义务，该义务禁止与委托人相竞争，并禁止受信人花费委托人的钱进行自我交易。②See generally Funk v.Tifft，515 F.2d 23(9th Cir.1975);Monotronics Corp.v.Baylor，436 N.E.2d 1062(Ill.App.Ct.1982);Desfosses v.Notis，333 A.2d 83(Me.1975)这些义务在信义关系存续期间存在，并通常在信义关系终止之后消失。③See MICHAEL L.CLOSEN，AGENCY，EMPLOYMENT，AND PARTNERSHIP LAW，at 145(1984).See，e.g.，Prudential Ins.Co.v.Crouch，606 F.Supp.464(S.D.Ind.1985)

另一个广泛确认的信义义务是通知委托人在履行信任行为时引起受信人关注的相关信息。［36］公证员应该对文件签字者承担这一责任，因为在法律框架内，公证员应该为文件签字者的公证提供方便。例如，如果一个公证员意识到公证种类或者公证证书存在错误，公证员应该建议为文件签字者修正公证版本。［37］如果文件签字者要求公证员做出何种公证证书，或者使用何种公证语言，则公证员应该回应该问题。如果公证员确认公证了不完全的文件，公证员应该提出该问题，以便签字者可以在公证之前补全文件。［38］如果公证员在公证证书中发现诸如签字者在错误的地方签字，或者标明的签字时间错误等问题，公证员应该提示签字者关注这些错误，并立即修正。［39］受信人应该完全并准确将他们专业范围内的事项向他们的委托人建议，而受信人中包括公证员。［40］

另外，公证员作为履行公证权力的法定机构的组成人员，应该负有更高的道德标准，这些都可以最终归结为要求公证员负有一定的信义义务。在美国，公证员被认为拥有公共信托的地位。［41］认为公证员负有信义标准是良好的商业意识。虽然这种信任究竟是对一般公众所负有的，还是对文件签字者所负有的并不十分清楚。但一些公证员任务的本质特征要求信义标准的适用。

1980年5月美国公证员协会(American Society of Notaries)颁布的《道德法典》宣称公证员必须遵守以下行为标准:不得背叛任何公证员所面对的人。没有适当的授权不得泄露任何文件的内容或者是执行文件的事实。极端谨慎以确保公证记录被保存在安全的地点，并不被他人使用。［42］

相似的还有全国公证协会(National Notary Association)在1997年3月所起草的《公证员道德法典基本草案》也表明了公证人必须保护文件签字者的信任和文件的观点。该草案指出:“公证员应该尊重每一个签字者的私密，并不得泄露在履行公证行为期间获得的个人的或者财产的信息。”［43］

我国《公证法》第二十三条规定，公证员不得毁损、篡改公证文书或者公证档案;不得泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私。第二十七条规定，公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。这些都是有关公证员信义义务的规定，因此在有限目的范围内公证员对公证当事人负有信义义务。

五 结论

从上述分析可知，公证员是准国家公职人员。他既具有类似国家公职人员的身份，又具有类似代理人的双重属性，对公证当事人负有准信义义务。公证员实际上是一种公权力与私权利的混合体，具有公私法的双重身份。公证员要在这两种身份之间不停转换，既要为公证当事人最大利益行为，又不能绝对倒向当事人，要承担维护国家的权威，减少法律纠纷的神圣职责。

［1］庄春应，薛 丹.关于公证制度改革的几个问题［J］.中国法学，1996(6):90－95.

［2］Pierce v.Indaeth，106 U.S.546，549(1883).

［3］People v.Rathbone，40 N.E.395，396(N.Y.1895).

［4］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 － 1998，651.

［5］7 Port.532(Ala.1838).

［6］Do Use a Notary Seal on Each Document，NOTARY BULL.，Aug.1995，at 11.

［7］CHARLES N.FAERBER，NOTARY SEAL＆CERTIFICATE:VERIFICATION MANUAL(Nat’l Notary Ass’n 1996).

［8］Unión Internacional del Notariado Latino，Primer Congreso，Buenos Aires，1954.

［9］Armando J.Tirado，NOTARIAL AND OTHER REGISTRATION SYSTEMS，11 Fla.J.Int’l L.177，1996 －1997.

［10］柴发邦.公证制度是保障民事流转安全和合法的重要制度［M］//司法部公律司.公证制度研讨会文集.北京:经济科学出版社，1987:15.

［11］郝栓记，邸增旗，刘向东.走出公证体制改革的困惑:我国公证体制改革模式新探［M］//1997年中国司法行政发展研究报告［R］.北京:法律出版社，1998:531.

［12］马宏俊.公证机构的中介组织性质［J］.中国公证，2002(2):37－39.

［13］汤维建.刍议独立的国家证明权［J］.法学家，2006(2):13－18.

［14］卓 萍.公证法学概论［M］.北京:法律出版，1988:9.

［15］海 言.为了解除诉讼性质的困扰［J］.中国公证，2002(6):45.

［16］肖登辉.公证引发纠纷可提起行政诉讼［J］.中国公证，2002(6):48－49.

［17］See RESTATEMENT(SECOND)OF AGENCY §2(2)(1958).

［18］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，656.

［19］See 66 C.J.S.Notaries §6(a)(1950).

［20］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，657.

［21］See FLOYD R.MECHEM，OUTLINES OF THE LAW OF AGENCY，at 5(4th Ed.1952).

［22］See HAROLD G.REUSCHILEN＆WILLIAM A.GREGORY，THE LAW OF AGENCY AND PARTNERSHIP，at 15(2d ed.1990).

［23］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，658.

［24］See RESTATEMENT(SECOND)OF AGENCY §3(2)(1958).

［25］See RESTATEMENT(SECOND)OF AGENCY §387(1958).

［26］See 97 C.J.S.Witnesses §45(1957);Preliminary Draft Notary Public Code of Ethics，atⅡ －E －1.

［27］Kip v.People’s Bank＆Tr.Co.，164 A.253，253 －254(N.J.1933).

［28］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，662.

［29］Robert Flannigan，The Fiduciary Obligation，9 Oxford J.Legal Stud.285，1989，at 301.

［30］Deborah M.Thaw，Journal Thumbprinting Is“The Notary Public’s Strongest Weapon Against Fraud”，NOTARY BULL.，Aug.1995，at 3.

［31］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，667.

［32］See 5 ILCS 312/6－104(e).See also 66 C.J.S.Notaries§6(c).

［33］Incomplete Documents，NAT’L NOTARY MAG.，Jan.1995，at 18.

［34］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，668.

［35］Should Record Books Be Required?A.M.NOTARY，July－ Sept.1997，at 4.Landmark Law Mandates Protection of Journal，Seal，NOTARY BULL.，Oct.1997，at 13.

［36］RESTATEMENT(SECOND)OF AGENCY §381(1958).

［37］See Holsapple v.McGrath，521 N.W.2d 711，712(Iowa 1994).

［38］See Incomplete Documents，NAT’L NOTARY MAG.，Jan.1995，at 18.

［39］Douglass M.Fischer，Cancel a Notarization?，NAT’L NOTARY MAG.，Sept.1995，at 12 －13.

［40］MICHAEL L.CLOSEN，THE PUBLIC OFFICIAL ROLE OF THE NOTARY，31 J.Marshall L.Rev.651，1997 －1998，671.

［41］Gombach v.Department of State，692 A.2d 1127，1132(Pa.Commw.Ct.1997).

［42］CODE OF ETHICS OF THE AMERICAN SOCIETY OF NOTARIES(May 4，1980).

［43］See Preliminary Draft Notary Public Code of Ethics，March 1，1997，at Guiding Principle Ⅸ.