后吴英案时代中国民间金融法律规制研究

徐世平

（中共甘肃省委党校法学教研部，甘肃兰州 730070）

后吴英案时代中国民间金融法律规制研究

徐世平

（中共甘肃省委党校法学教研部，甘肃兰州 730070）

后吴英案时代中国民间金融需要法治化设计。民间金融的存在，是农村金融机构失衡、金融二元性的重要表现，其积极作用和消极作用都非常突出。规范民间金融的法律规范较为零散，系统性差，操作性不强。法律规制民间金融要体现自由、效率、人权、正义、秩序等价值目标，实现民间金融主体规范化，民间金融形式多样化，借货利率形成市场化和民间金融监管规范化。

民间金融；法治化；理念；路径

吴英案讨论中的理性民意集中体现在对现行法律制度、金融制度改革和社会公平的期盼。市场经济有待发育完善，民间金融功罪交集，经济快速发展推动的对资本渴求和现行资金供给体制之间的冲突已经尖锐化和公开化，这是吴英案成为法治事件的经济背景。民间金融急速膨胀而监管追赶不及是吴英案成为法治事件的制度背景。我国目前相关法律对民间融资的管理主体都没有明确规定，更没有针对民间融资而设立的系统而完善的监管体系。［2］

二、民间金融的基本内涵

（一）民间金融的基本界定

民间金融，其主要形式是民间借贷，相对于国有金融，是指非国有金融。相对于正规金融，是非正规金融。相对于官方金融，是非官方金融。在中国人民银行看来，目前在我国法律体系中没有 “民间借贷”这一概念，民间借贷是相对于正规金融而言，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。［3］

（二）民间金融的表现形式

当前民间借贷的形式呈现出以下六个特点：

二是主体相对集中。民间信贷中的借款人既有种植业、养殖业专业户，也有运输业专业户，还有众多私营企业业主，当然，也不排除社会游荡、赌徒等。

三是贷款利率较高。民间借贷的利率高低取决于不同的借款用途以及资金供求关系。既有不以谋利为目的的低利率借贷，也有高利率的个体经营业主、项目承包人等的借贷，也不排除赌博急需赌资的高利率借贷。中国人民银行温州支行的 《温州民间借贷市场调查报告》显示，2011年上半年，温州社会融资中介的放贷利率为40%左右，一般社会主体之间的普通借贷利率平均为18%，小额贷款公司的放款利率则接近20%。［4］

四是借贷范围扩展。民间借贷的范围从数年前的江浙沿海扩展到内陆地区，从制造业领域扩展至商贸流通甚至普通家庭。

五是参与群体广泛。民间借贷的参与群体涉及到社会的各个群体和行业，新闻媒体的报导称之为 “全民放贷”，甚至有银行资金也充当了民间拆借的 “二传手”。

六是借贷规模较大。尽管难以用准确的数字来描述民间借贷的规模，但是以广东省银监局的估算为例，东莞的民间借贷量大约有2 000～3 000亿元。［3］即使如此，在许多人看来，广东的民间借贷规模还远没有江浙地区庞大。根据中国人民银行的调研，截止2011年5月末全国的民间融资总量大约是3.38万亿，占当时贷款余额6.7%。［4］

（三）民间金融的双重作用

（4）加强技术创新，提升企业核心竞争力。创新是企业能够长久发展的不竭动力，将创新的思想融入企业每位员工的观念，打造企业的核心技术，提升企业的综合竞争力。民营企业要加强外部交流，经常参加行业性会议，追踪行业前沿动态与创新成果，瞄准市场需求来进行生产经营。同时，民营企业应该及时关注国家的创新政策补贴，对本企业的创新成果及时申请知识产权保护，维护企业的合法权益。

我国民间金融发育层次低，运作极不规范，其积极作用和消极作用都非常突出。

1、民间金融的发展空间与积极意义

民间金融的存在，是农村金融机构失衡、金融二元性的重要表现。当前我国大型商业银行、股份制商业银行在农村金融领域内功能相对弱化，农村信用社不能完全满足农村经济发展的需要，新型农村金融机构正在初步发展阶段，涉及农业金融服务的风险和交易成本相对较高，金融机构对 “三农”资金供给的动力明显不足。农村居民的资金需求得不到满足，只能通过民间金融渠道实现，民间借贷自发形成，游离于现行金融法律制度的边缘。农户借贷行为有相当比例是通过民间借贷发生的，而农户放款行为的绝大多数都是在亲朋好友之间进行。正规金融机构的供给不足和整体功能缺陷导致其不能满足农村发展的资金需求，这为民间金融发展提供了空间。在体制上，金融体制改革滞后于民营经济发展，金融领域民营化、市场化滞后于产业领域民营化、市场化。在供求关系上，民间资金市场供需两旺，这是民间金融存在发展的内在原因，民间私人财富的不断增长为民间金融资金提供源头，各类中小企业以及农户的迅速发展形成强大需求。而地方政府的默许则为部分地区民间金融创造了相对宽松的环境。

民间金融作为一种调节资金短缺的形式，对解决部分生产、经营、生活中的特殊需求起到了一定的作用，对于经济的互动发展，有着重要的价值和实际意义。民间借贷的优势在于其运行的市场化和信息的透明化，灵活方便，操作简单，体现了市场的需求，优化了资金的配置，提高了配置资源的效率，为民营经济、农村地区经济发展提供资金支持，推动了解决 “三农”问题和农村城镇化的进程，为正规金融注入市场因素和竞争因素，客观上与正规金融形成了互补关系和竞争关系。

2、民间金融存在的问题与可能风险

民间金融存在的问题与可能风险主要表现在三个方面：

一是高风险。民间金融的高效率与高风险同时存在。由于金融交易本身就具有高度的信息不对称和责任不对等的特点，容易产生逆向选择和道德风险，民间借贷自身并不具备银行业成熟的风险控制体系，借贷行为大多缺少正规合同，往往以借条协议、口头协议为主，这些非正式合同一般不够完备，只是双方当事人口头约定各自的权利和义务，是完全不受法律保护的，因此民间金融的风险非常高。

二是低信用。民间资金借贷的信用保证完全依赖于资金供求双方的个人信用，缺乏正式的具有法律效力的文件，贷款条件十分简单，大多时候都是以借据和收条的形式出现，甚至没有任何书面文书，仅凭口头约定生效。在民间金融交易中，对抵押物的要求不严格，在一些关系较好的人员之间发生的金融交易甚至不用提供任何抵押，一方面，这是由于民间金融是基于血缘、亲缘等社会纽带关系建立，双方相对了解，有社会关系作为潜在约束。另一方面，也埋下了违约后的风险，一旦发生纠纷，双方利益均难以得到有效的保障，风险非常大，易于引起民事纠纷和刑事案件，易于引发群体纠纷。

三是扰乱金融秩序及社会秩序。民间金融活动中的债权人常常通过暴力形式催收借款，导致大量违法行为出现。举借高利贷的家庭可能会被沉重的债务压垮，甚至家破人亡。这些无疑增加了社会的不稳定因素，也给国家的宏观经济调控增加了难度，扰乱了国家建立的正常金融秩序，更无法促进农村经济和金融的健康有序发展。我国民间资金体制外循环的份额十分巨大，规模巨大的民间资本游离在正规金融体系之外，这对金融市场、宏观经济以及整个社会的影响都是不可小视，特别是当民间金融与地下经济紧密结合时，它将变得十分危险。由于国家的利率管制导致的信贷市场产生了套利空间，部分银行资金为了追逐高额收益，采取各种方法，或明或暗地流入民间资本市场。正规金融市场和非正规金融市场的连带效应正在增强，民间资本市场的波动必将使正规金融体系受到冲击。民间借贷崩盘导致的群体事件并不罕见。2008年，湖南省吉首市由房地产集资所产生的虚假繁华终止于地产商资金链断裂，数千名债权人因为向房地产商索要本金无望，先去附近的州政府静坐抗议，导致吉首交通瘫痪。转头又到火车站聚集，堵住了怀化开往北京的火车，和众多武警形成对峙。该事件最终通过互联网而被全国公众熟知，被称为 “吉首事件”。

因此，当前我国农村非正规金融的这种制度变迁无法克服自身的缺陷，给整个农村金融制度带来的积极作用非常有限，也没有形成本应有的与农村正规金融制度的良性互补。［5］

三、民间金融法律规制的整体设计

（一）民间金融法律规制的现实意义

民间金融法律规制，就是国家允许民间金融存在，并对其进行法律规范，肯定合法，遏制非法，实现民间金融的法治化。

民间金融法律规制，可以摆脱基于传统血缘、地缘、业缘关系的信用系统，重新建构由法律调整和规范的民间金融信用系统，实现 “从身份到契约”的转变。民间金融法律规制，可以建立法定的风险转移通道，通过建立常规的风险转移机制，进行审慎经营，降低经营风险。民间金融法律规制，可以实现民间金融健康发展和制度创新。制度调控下的民间金融可以扩大规模，稳定收益，明确预期，寻求制度创新。规范的民间金融可以优化金融体系结构，促进民营经济健康发展，提高社会资源配置效率，通过金融资源配置的公平化促进全社会收入分配的公平化。

（二）民间金融法律规制的制度基础

民间金融广泛存在，但相关的法律制度缺乏比较统一、集中而清晰的规定，散见于各个法律、法规、规章和司法解释中。与之相关的法律主要是 《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》等。合同法的规定，主要是指合同法中关于借款合同的相关规范，如合同形式、内容、利息、生效时间等。民法通则的规定，主要是指诉讼时效等。行政法规主要是1998年7月国务院的 《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》。部门规章主要是1997年9月中国人民银行的 《关于严禁擅自批设金融机构、非法办理金融业务的紧急通知》。此外，还有最高人民法院 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等司法解释。

民间借贷的法律规范较为零散，系统性差，操作性不强。这些法律规范主要分布在 《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的 《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等。这些法律规范之间协调性不够，各种规定相互之间缺乏衔接甚至存在冲突。比如，运用自有资金放贷可能是符合 《民法通则》、 《合同法》的民间融资行为，但是按照《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》和《贷款通则》，就可能被认定为非法金融业务而遭到制裁。民间借贷产生纠纷的民事责任与非法集资导致的刑事责任往往重叠在一起，民间借贷行为人时常难以预见自身行为是否合法，如果违法，可能承担何种责任。

（三）民间金融法律规制的基本思路

1、民间金融法律规制的目标理念

法律规制民间金融的基本理念是实现对自由、效率、人权、正义、秩序等价值目标的追求，这也是完善民间金融法律制度的基础。［6］

民间借贷法律的自由价值意味着民间借贷主体具有交易自由与营业自由的权利，这种权利不应受到非法的阻碍，特别是公权力的不当干预。经济效率价值指通过法律所提供的稳定规则，可以减少交易费用，提高效率。社会效率价值指通过对合法权利的界定与公权力运行的限定能够打破垄断，实现公平竞争。秩序价值的意义在于理顺借贷双方的权利义务关系、设定公权力在民间借贷市场中的权力与责任以及维护金融活动的稳定有序。正义意味着要给予民间借贷与正规金融同等的对待，消除歧视，赋予民间借贷与正规金融同样的权利，以实现对正义的初次分配。在民间借贷受到不公平遭遇时，能够获得法律救济，以实现对正义的再次分配。［6］

民间金融的法律制度既要维护国家金融秩序，更要保护和引导公民意志，运用法律手段减少对民间金融限制的随意性，进而增强其自由的安全性，降低金融风险，优化资源配置。民间金融法律规制的目标不是打击限制、禁止消除，而是纳入管理、规范引导、防范风险，实现健康有序发展。

2、民间金融法律规制的若干路径

民间金融法律规制的基本思路，就是要明确民间金融的组织形式、准入门槛、运作范围、主体各方的权利义务、交易方式、合同要件、期限利率、税务征收、违约责任和权利救济，还要明确民间金融的管理主体、职责和内容，对民间融资的用途、期限、利率等方面作出指导性的规定，逐步把民间融资纳入正常的金融监管体系，区分非法集资与合法民间借贷之间的界限，为民间融资构建一个合法的活动平台。具体来说，要在以下几个方面有所创新：

一是民间金融主体规范化。要降低民间金融准入门槛，使部分达到要求的民间融资机构阳光化、正规化。允许那些股东人数、资本金、经营者资格及其他条件达到法律规定的较大地下钱庄、金融合会等民间融资机构逐步由 “地下”转到 “地上”，借款人必须抵押、担保，合法经营，鼓励民间资本进入正式金融市场。要从法律上明确民间融资和社会集资的界限，以加强对社会集资的规范管理。社会集资由于规模大、涉及面广、资金出借人的不特定性，应作为行政管理的重点与民间融资区分开来。从融资行为主体的融资规模、融资对象的特定性等方面对民间融资与社会集资加以区别。严格限定社会集资的条件、范围和操作流程，明确社会集资活动中集资者、监管者的行为规范，确保社会集资申报和审批渠道的畅通，促进其规范健康发展。明确银行业监管部门在非法集资的认定、查处、取缔等方面的职责，引导广大中小企业依法合规地向社会筹集资金，达到有关条件和要求的，则应当给予批准。民间中介借贷要建立健全现代公司制治理结构，通过合理分配公司权力资源，不断完善公司管理运营与监督控制的权力配置，促使其良性运转，以实现公司的经营目标并最终实现股东利益最大化。完善民间融资组织治理结构的要求应当包括：健全的组织结构，明确权责划分界限、提高决策效率；完备的规章制度，约束业务行为；有效的内部风险资产评级，揭示和控制信用风险；独立的内部审计机构，评价内控系统的完善程度、有效性和效率。法律将其内部运行机制规范化，民间金融机构能真正按公司治理结构来建立及营运，使投资者成为法律意义上的股东，督促经营者建立规范的内部控制制度、财务管理、审计稽核和风险防范抵御制度。

二是民间金融形式多样化。对民间亲戚朋友之间的借贷行为法律不能禁止，而且也无法禁止，不可能都在专门的组织机构内进行。从某种程度上讲，组织形式的非正规化和借贷行为的隐蔽性，正是民间融资的优势和灵活性所在。在亲戚朋友之间的借贷，只要借贷对象在亲戚朋友等特定对象之间、只借不存、借款用途合法、利率高低适当、手续完备，就应允许其存在。融资内容上，应当依据民间融资在金融资源配置中所起的作用，鼓励民间借贷、贷款经纪人、农村地区融资组织等多种融资方式规范化发展，同时允许创新形式。政府一方面要加大法律法规的宣传力度，努力树立良好的法律意识和风险意识，规范民间直接融资行为，避免产生不必要的纠纷；另一方面要加大对非法民间融资活动的打击力度，严厉打击非法个人集资、地下钱庄，更为重要的是要有相应制度进行明确指引。

三是借贷利率形成市场化。现行法律法规和司法解释规定民间借贷的利率不能超过国家规定的银行同期贷款利率的4倍。这体现了国家机关特别是政府机关和司法机关的意志，在社会主义市场经济体制建立健全、不断完善的时代背景下，审视民间借贷的利率，其利率高低不宜由政府规定，更宜由市场决定。民间借贷利息率的最高限额，应以行业平均利润率为标准来制定。法律规制与政府管理应积极推进利率市场化改革，逐步取消利率的行政管理，形成以市场为导向的利率形成机制。

四是民间金融监管规范化。金融监管的目的，在于使金融业务活动纳入正轨，建立一个安全健全的金融体系，公正有效地为金融客户提供服务。对民间融资的监管要实现稳定性、有效性和公正性。建立金融监管制度，对民间融资实施监管，可以有效地控制金融风险，防范金融危机出现，保证金融体系的稳定。可以保护民间融资市场上存款人和投资者的利益，维护社会公共利益。对新成立的金融机构的市场准入的审查包括：最低资本额要求、经营的业务范围、管理人员的资格审查以及内部的组织机构和管理规章制度。在监管方式上，要实现由静态监管向动态监管的转变、由事后处罚向事前防范的转变、由机构监管向功能监管的转变，时刻关注、控制、防范和化解民间金融机构的风险。通过现场审核和间接监管等方式实现对民间融资市场的多元化的监督。此外，还应该包括对从业人员的培训，加强他们的风险意识和从业水准。就内部监督而言，民间金融机构要建立规范的内部控制制度，通过严格的财务管理及审计稽核制度，对每笔贷款贷前、贷中、贷后严格的调查和审核，降低民间金融的风险系数。

［1］李蕾.央行重申民间借贷合法性：对正规金融有益补充［EB／OL］.（2011-11-11）［2013-04-19］.http：／／finance.people. com.cn／bank／h／2011／1111／c227925-3156010290.html.2011-11-12.

［2］周振华.民间借贷危机：温州老板被监视防逃跑［J］.中国新闻周刊，2011（38）：26-27.

［3］李青.业内人士预计借贷风险或在今年底集中爆发［N］.羊城晚报，2011-09-20（A6）.

［4］经济之声《央广财经评论》.央行调研称民间借贷问题夸大，造成经济形势被误读［EB／OL］.（2011-11-20）［2013-04-19］.http：／／finance.cnr.cn／jjpl／201110／t20111021_508659468.shtml.

［5］游新宇.民间借贷应步入法制化运作轨道［N］.河南日报，2011-07-18（3）.

［6］张书清.民间借贷法律价值体系的重构［J］.上海金融，2009（2）：69-73.

（编辑：佘小宁）

Research on Legak Regukation of the Fokk Finance in China After Wu ying Case

XU Shi-ping
（Law Teaching&Researching Department，Party School of CPC Gansu Provincial Committee，Lanzhou Gansu 730070，China）

In China，the folk finance needs legislation after the Wu Ying Case.The existence of the folk finance is an important manifestation of the imbalance of the rural financial institutions and the duality of finance，and both of its positive and negative role are prominent.The laws and regulations of the folk finance are unsystematic or impracticable.Legal regulation of folk finance should reflect its goal of values，such as freedom，efficiency，human rights，justice and order. Only in this way，can And standardization of the folk financial subject，diversity of the folk financial forms，marketization of the debit and credit interest rate and standardization of the folk financial supervision be achieved.

Folk finance；The rule of law；Ideas；Path

D912.28

A

1671-816X（2014）02-0109-05

近年来，理论界与实务界对民间金融的关注在持续升温，吴英案则使民间金融的讨论更加热烈。通过研究中国民间金融的存在空间和现实需要，梳理已有的制度，反思存在的问题，探索其顶层设计和基本思路。

一、吴英案及其现实意义

吴英，女，1981年5月20日出生，原浙江本色控股集团有限公司法人代表，2007年3月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。2009年12月，被金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处死刑。2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。该案因涉及中国民间借贷诸多法律问题而引发社会广泛关注，人们对社会公平、死刑改革、民间资本出路、金融垄断、价值观标准等一系列问题展开一场罕见讨论，一个普通案件迅速演变为一起法治事件。［1］关注吴英命运者饱含着对中国民间金融合法化的担忧，历经2011年江浙一带中小企业的再度大规模倒闭、民间高利贷举国疯狂以及温州商人“跑路”的风波之后，理论与实践迫切需要民间金融的法治化设计。

2013-10-06

徐世平 （1975-），男 （汉），甘肃会宁人，副教授，硕士，主要从事农业法学方面的研究。

国家社会科学基金项目（07XFX017）