马锡五审判方式：被“发明”的传统

胡永恒

（中国社会科学院近代史研究所，北京100006）

一、引言

当代中国虽然在总体上走向现代法治，但来自革命根据地时期的影响仍不容忽视。有学者将革命根据地法制传统与中国古代法律传统、西方法治传统并列为当代中国法制的三大传统，这一评价大致公允。在革命根据地的法制遗产中，最为人所津津乐道的就是马锡五审判方式。从它诞生的那一天起，就一直在中共的主流意识形态中被作为榜样和典范而不断宣传。在法学研究中，它也被视为革命根据地法制的标志性内容反复加以探讨。不过，随着时代的变化，马锡五审判方式研究也经历了一个较为明显的转向，即革命史话语中众口一词的褒扬到现代化话语中的反思和批判。近些年来，随着司法界“调解热”的兴起，马锡五审判方式作为一种可资借助的历史资源被频频援引；在法学界，伴随对西方现代法治的质疑和对“本土资源”的重视，以及对ADR（替代性纠纷解决机制）表现出来的极大热情，马锡五审判方式更是成为了法学研究中的一个高频词汇。

在所有探讨马锡五审判方式的著述中，几乎都将其视为中共的一个重要法制传统，并以之作为进一步探讨的前提。在现代汉语中，“传统”指世代相传、具有特点的社会因素，如风俗、道德、思想、作风、艺术、制度等[1]210。通常，一个传统的形成，既需要较长时间的积淀，也需要相当数量人群的实践。就此而言，马锡五审判方式很难称得上是一个传统——它既未被长时间地沿用，也没有为大多数司法人员所践行。但是，学界过去对边区推行马锡五审判方式的实证研究甚少①学者多从法理的角度或历史背景的角度去审视马锡五审判方式，而很少从实践的角度去考察其推行的实际状况及效果。不过最近几年开始有学者注意这一问题。刘全娥在其博士论文中，辟专章讨论马锡五审判方式，并利用陕甘宁边区高等法院档案等史料，对马锡五审判方式推行的实际情况作了考察，指出“其推广程度因地而异”，“在司法判决中，所占比例并不大”。，以致很多人想当然地以为它是当时边区广为流行的司法模式，因而很容易就接受了“马锡五审判方式是边区的重要司法传统”这样的说法。

本文则试图说明的是，这一传统在很大程度上是“被发明的传统”，也就是说，是话语建构的结果。考诸史实，马锡五审判方式既不是当时普遍推行的审判方式，也没有取得后来所宣传的那样理想的效果。但是，当时为什么要“发明”这一传统？“发明”的手段和过程如何？这也是本文试图回答的。

本文写作灵感来自霍布斯鲍姆等人的《传统的发明》，作者认为，现代欧洲人所热衷的那些传统，并没有人们所想像的那么古老，至多只能追溯到19世纪末；而那些传统之所以被“发明”，主要是出于建构现代民族国家的需要[2]2。与霍布斯鲍姆等人考察的那些传统不同的是，马锡五审判方式被“发明”出来，并不是靠假扮古老传统而获得权威，而是被宣称为一种全新的传统，从中共的意识形态和治理体系中汲取权威①强世功曾指出：“共产党从来没有将马锡五审判方式与中国传统的调解方式联系起来，尽管这项技术应该说是中国法律传统中最古老、最成熟的一项技术，而是将它完全看做是共产党的一个全新的发明。”强世功：《权力的组织网络与法律的治理化》，《北大法律评论》第3卷第2辑，2000年，第44页。。但是，它的发明无疑是服务于中共的政治需求，归根到底是为了建设一种新型的现代民族国家。笔者无意硬套“被发明的传统”这一概念，其对我们进一步认识中国近现代史颇具启发意义。

二、马锡五审判方式是如何被“发明”的？

1944年3月13日，《解放日报》刊登了一篇题为《马锡五同志的审判方式》的报道。文章介绍了马锡五审判的几个典型案件，并对其审判方式作了这样的总结：“第一，他是深入调查的……第二，他是在坚持原则、坚持执行政府政策法令、又照顾群众生活习惯及维护其基本利益的前提下，合理调解的……第三，他的诉讼手续是简单轻便的，审判方法是座谈式而不是坐堂式的。”[3]这是《解放日报》第一次浓墨重彩地宣传边区司法人员，在边区各界产生了强烈反响，马锡五也由此成为边区司法战线的模范人物。

马锡五，陕西志丹县人，1899年生，1935年入党，文化程度不高，仅“能阅读报纸”（《干部简历表》，陕甘宁边区高等法院档案，陕西省档案馆藏，1 5/1 3 8）。他担任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长只有7个月余的时间，而且，法官并不是他唯一的身份，甚至不是他最重要的身份，其第一身份是陕甘宁边区政府陇东专员公署专员，即陇东地区的行政长官（相当于现在的地级市市长）。一位从事司法工作不到1年的兼职法官，创造了革命根据地最重要的司法经验之一、以其名字命名的司法模式，这绝对是一个耐人寻味的现象。

富有戏剧性的“封捧儿婚姻案”（陕西省档案馆藏，1 5/1 8 6）使马锡五声名远播。此案因汇集了“卖女”、“抢亲”、“有情人终成眷属”等传统戏剧中的惯有情节，对一般民众极具吸引力，在当地引起相当广泛而强烈的影响；马锡五深入民间实地调查，则迎合了乡村民众关于“清官微服私访”的美好想象，为他赢得了“马青天”的美誉。这一案件也由此成了后来阐释“马锡五审判方式”的典型案例。其实，如有学者所指出的，“马锡五所审理的案件，或者说是那些给他带来巨大声誉的案件，大都是案情较为简单，所需要的法律方面的知识并不太多，主要是一些政策性的问题和生活的经验”[4]125。就封捧儿婚姻案而言，案情并不复杂，其解决也不需要什么精深的法律知识和高超的司法技术，关键在于深入调查并顺应民意。华池县司法人员初审判决封捧儿、张柏儿婚姻无效，很可能是因为没有了解封捧儿本人的真实愿望，而凭抢亲的表象和生活的惯常经验作出判断——如双方情投意合，又怎会改许他人而致发生暴力抢亲的情况？另外，初审人员在判决时可能没有了解到封捧儿曾邂逅张柏儿并愿意与之结婚这一细节，因而对案件判决结果将在群众中引起的反应缺乏准确预期。马锡五的二审判决之所以出彩，正是在于满足了群众关于“有情人终成眷属”的心理期待。

有细心的研究者注意到，常被用于举例说明“马锡五审判方式”的几个案件，其实大部分都不是马锡五本人审理的。《解放日报》列举的三个典型案例中，封捧儿与张柏儿婚姻案为马锡五、石静山一同审理，另外两个案件即王治宽与王统一打粮场地基纠纷案及丁丑两家土地纠纷案，均为石静山处理[5]101。石静山是边区高等法院陇东分庭的推事（陕西省档案馆藏，15/138），马锡五为该庭庭长，是其直接领导。另一位被认为“完全符合马锡五审判方式”的司法人员为奥海清[6]。继宣传马锡五事迹后，《解放日报》也宣传过这位被称为“奥青天”的司法人员的审判工作。奥海清为志丹县政府审判员，其审判的经典案例为志丹县袁姓与华池县阎姓地界纠纷案②志丹县袁姓一家和华池县阎姓一家为了地界中间的二十饷熟地问题相互争执，纠纷拖了四年多。在数年中，双方各到对方的县府控告。两县为此书信来往商谈多次，未能妥善解决，以至两县当事干部相互积成意见，相互埋怨。而且，在这四年多时间里，袁阎两家抢耕、抢种，经常发生斗殴。最严重的一次，袁姓一家几口人拿着链架、长矛，阎姓一家拿着火枪，双方各不相让，结果袁家把阎家的头打破，阎家把袁家的肚子戳了个窟窿，冤仇越来越深。到了1940年，奥海清接任区长，受县长委托受理此案。他经过调查了解，召集两县相关区长、乡长及两家当事人约20余人，一起到地界纠纷地点，燃起一堆火，边烤火抽烟，边议论纠纷，边观察地界。同时按照两家各执的一份土地登记证，丈量了土地，并让双方干部各做自己人的思想工作。最后通过协商，以一条水沟为界将土地划开，确定双方土地归属。这个决定一宣布，两县干部、两家当事人都表示满意。双方当时握手言和，冤仇一笔勾销。就这样，一桩拖延数年的地界纠纷案，用了一个上午时间就解决了。此后，两县政府的工作关系也渐趋友好。《奥海清的审判特点》，《解放日报》，1944年4月23日。。奥海清审理这一典型案例，时间为1940年，早在马锡五担任陇东分庭庭长并审理封捧儿婚姻案（1943年）之前。实际上，1944年边区高等法院在拟定上半年工作计划时，打算搜集马锡五和奥海清两个人的审判材料，并分别通知二人写出审判经验，还计划调奥海清来高等法院面谈，以便更了解他的审判方式。由此看来，确如论者所言，“‘马锡五审判方式’不是个人的实践，而是以马锡五为代表的边区基层司法工作者的实践，其最早的摸索者包括马锡五、石静山、奥海清等人”[5]101。

这三个人都是陕西本地干部，虽文化程度都不高，但熟悉当地民情民意，因而有条件、有能力深入调查研究，并能有效地将当地干部、群众组织协调起来，促成纠纷的解决。不过，这种审判方式何以最终以马锡五的名字而非以奥海清、石静山的名字命名。一个可能的解释是，在三人之中，马锡五的官位最高，资历最深。石静山是高等法院分庭推事，奥海清是区长兼审判员，而马锡五是行署专员兼高等法院分庭庭长。倒不是说在树典型时论资排辈，而应注意到这样一个因素——这种审判方式强调审判者深入调查研究，而像马锡五这样的政府高级干部亲自下乡调查，对一般干部和群众的感召力要大得多，也更能迎合民众对高级官员“微服私访”的想像和期盼。此外，这种审判方式以马锡五的名字命名，可能还存在一个较偶然的因素，即在此前不久的1943年初，马锡五刚刚因为督导陇东运盐工作表现出色，在西北局高干会上作为模范受到表彰，并得到毛泽东亲笔题词“一刻也不要离开群众”的奖状[7]。

“树典型”是中共自延安时期始惯用的宣传动员方式。通过典型传达政治信号一直是国家实施社会动员的重要策略[8]。一般认为，1942年4月30日《解放日报》有关吴满有的报道是中共的首篇典型报道[9]25。特别是在延安大生产运动开展后，通过树立典型和劳动模范来激发干部群众的学习热情，已成为中共运用得较为得心应手的一个动员手段。在各个行业，都涌现出一些这样的典型和模范，如农业生产中的吴满有，工业战线上的赵占魁等。但在司法战线上，此前还没有出现类似的典型人物。“典型”取自“原型”，但现实生活中的原型往往存在不成熟、不完善的地方，因此，“树”这一人为的加工才变得必要。实际上，在边区所树立和宣传的劳动英模中，就有名不副实的情况存在[10]。就马锡五审判方式而言，作为司法人员的典型，马锡五的确离理想的典型形象有一定的差距。如前文所述，他从事司法工作的时间还不长，审判经验并不丰富。因此，高等法院及边区政府在宣传时，不仅将其手下法官审理的案件拿来为之所用，而且把另一位法官奥海清审理的案件也拿来作为例证，多少有一些“树典型”的痕迹。

三、为何要推出马锡五审判方式？

霍布斯鲍姆指出：“在传统被发明的地方，常常并不是由于旧方式已不再有效或是存在，而是因为它们有意不再被使用或是加以调整。”[2]10此时树立马锡五这样一个司法典型并倡导以其命名的审判方式是应时势要求所为。

其一，这是当时引导司法工作转向的需要。1942年，在边区高等法院代院长李木庵、边区审判委员会秘书朱婴等人的推动下，边区进行了一场以司法工作正规化、制度化为主要内容的司法改革[4]。但是，随着边区整风运动、审干运动的开展，李木庵等人的做法遭到了严厉的批判，被认为是犯了方向性的错误，司法改革也由此偃旗息鼓[11]。“破旧”的同时往往需要“立新”，此后，伴随“司法民主”、“群众路线”等话语的兴起，边区逐渐确立一种大众化的司法制度，调解受到前所未有的重视，在司法中所占比例越来越大。马锡五审判方式强调审判与调解相结合，重视深入调查研究，讲究群众路线，与当时的政治话语高度契合。因此，它被树为司法工作中的一面旗帜，绝非偶然。

其二，倡导马锡五审判方式，也是平衡本地干部与外来干部、党政干部与司法干部之间关系的一种手段（这一点常为研究者所忽视）。在边区，外来干部和本地干部之间的矛盾由来已久，司法系统也不例外。在李木庵主政边区高等法院时期，一时之间，边区司法系统的重要职位大多为外来知识分子所占据，本地干部受到压抑，内心多有不满。马锡五审判方式的推出，使本地司法干部走到台前，扬眉吐气。另外，由于边区实行一元化领导，党、政、军与司法不分，容易产生矛盾。在实践中，司法人员屡屡觉得审判工作受到不当干预，反过来，党、政、军方面又往往觉得司法部门“闹独立性”①如边区司法人员贺晓成指出：“司法行政不分，导致处理问题时意见不一致，县委有指示，县政府政务委员会有决议，审判员也有自己的看法等，政府就说司法处要闹独立性。”《边区推事审判员联席会议发言记录》（三）（1945年），陕甘宁边区高等法院档案，陕西省档案馆藏，15/78。。在马锡五审判方式中，司法人员主动召集、会同当地行政干部一起协调解决纠纷，从而避免了司法部门“闹独立性”的问题。

其三，推出马锡五审判方式，也是展示边区司法全新形象的需要。时至1943年，国共统一战线已濒于破裂，双方摩擦不断。这时，边区实际上已经不再自视为“国民政府的一部分”，而是有意区别于国统区。边区一直有意在司法方面创新，但少有创获，而马锡五审判方式的出现，“使摸索数年的新民主主义的司法制度，有了实际内容”（《边区高等法院工作报告》（1 9 4 4年））。它也由此成为批判旧司法、确立新司法的象征，成为共产党的司法制度决裂于国民党的司法制度的标志。国民党仿效西式现代司法，讲求程序，手续不免繁琐；追求“依法审判”，判决常常脱离实际。与之相较，马锡五审判方式不搞“坐堂判案”，不拘形式，注重实地调查研究，追求合乎情理的解决，故它不仅有亲民的良好形象，也是边区民主政治的象征[12]。

总之，在边区开展整风运动、倡行群众路线、树立英雄模范、推进司法转向等各种因素的综合作用下，马锡五审判方式应运而生。马锡五这位刚涉足司法工作不久的革命干部，也从此与司法工作结下不解之缘。1946年，马锡五升任边区高等法院院长。新中国成立后，他担任了最高人民法院副院长的职务。至今，他的名字仍与革命根据地时期的法制紧密相联。

值得指出的是，将马锡五等人的工作经验升华为“马锡五审判方式”，谢觉哉功不可没。在延安，谢觉哉是著名的“延安五老”之一，德高望重。他曾短暂出任边区高等法院院长[13]，之后一段时间虽不担任司法方面的实职，“但他却以自己出色的工作，不仅确定了陕甘宁边区司法制度的大政方针，亲自参与了部分法律法规的起草，甚至还经常亲自审理案件，草创了边区新型的人民司法制度”[14]。无论是雷经天还是李木庵主政边区高等法院，都经常向谢觉哉汇报和请教司法工作问题。谢觉哉本人也一直对边区司法工作保持高度的关注，这从他的日记中可以看得非常清楚。可以说，若论对边区司法工作的熟悉程度以及思考的深入程度，在当时的中共高层中尚无出其右者。实际上，谢觉哉对先后主持边区司法工作的雷经天和李木庵，从总体上讲都不太满意。雷经天强调司法为政治服务，在工作中追求司法简捷和便民；李木庵则强调司法的专业化、正规化和制度化，追求司法的相对独立。在谢觉哉看来，二者都没有摸索出真正符合边区实际的理想路径。1943年，当整风运动尚在进行时，谢觉哉在日记中写道：“边区司法干部有旧的教条主义——国内外法律专门学校毕业的；也有新的教条主义——内战时的司法经验。”[15]468～469这里的新旧两种教条主义显然各有所指——雷经天为“新的教条主义”，李木庵为“旧的教条主义”。直到数年之后，他仍在日记中抱怨：“高等法院搞了八年，总结不出什么……不只是负责人弱，上面帮助与领导也差……边区高等法院成立至现在没有根据经验写好一个能用的东西（条例）。”[16]822

正是在这种对边区司法工作长期不满的情况下，马锡五的出现，让谢觉哉看到了一抹亮色。1943年10月20日下午，马锡五找谢觉哉谈，详细介绍了办案经验，受到谢的高度赞扬：“你为司法工作创造了经验，我们干什么都离不开群众路线的。”[17]318当日，谢觉哉在日记中感慨：“司法人员要在工作中训练，外来法律学生在没和边区实际结合之前，是教条；在未总结边区司法经验之前办司法培训班，也是教条。”[15]5491944年4月12日晚，谢觉哉与马锡五等人座谈司法，直到深夜12点才散会[15]601。半个月之后，谢觉哉到毛泽东处吃饭，席间谈到司法问题，毛泽东说：“司法也该靠大家动手，不要只靠专问案子的推事裁判员”，“一条规律，任何事都要通过群众造成‘群众运动’才能搞好”[15]612。谢觉哉说：“马锡五同志的审判方式正是如此，召集群众，大家评理，政府和人民共同断案，真正实现了民主，人民懂得了道理，又学会了调解，争讼就会减少。”[17]320同年5月11日，谢觉哉为边区政府代拟了《关于普及调解、总结判例、清理监所的指示信》。号召各县、各司法机关大力推行调解，包括群众自己即马锡五审判方式。信中指出：马锡五等人审理的几个典型案例，“都是负审判责任的人亲到争讼地点，召集群众，大家评理，定出双方都愿接受也不能不接受的法子。是审判也是调解……要发扬这方式，重大又复杂的案，定要这么做”[15]621～622。自此，马锡五审判方式正式出现在官方发布的文件中，成为边区司法战线的一面旗帜。马锡五与谢觉哉也逐渐形成了深厚的革命友谊。1962年4月10日，马锡五在北京逝世。时任最高人民法院院长的谢觉哉为之写了一首情真意切的悼诗。4月14日，在最高人民法院干部会上做了题为《我对马锡五同志的认识》的讲话，号召全体司法干部向马锡五学习。之后数日，他还不顾劳顿，夜以继日地编成一本关于马锡五审判方式的小册子[18]69～70。谢觉哉内心对马锡五这位司法模范的珍视，由此可见一斑。

四、马锡五审判方式是否曾广为推行？

1944年1月6日，边区政府主席林伯渠在工作总结报告中，提出普及调解及提倡马锡五审判方式[19]169～170。在这一精神指导下，边区高等法院及各地方法院纷纷开展相关活动。边区高等法院在1944年上半年的工作计划中，提出要调查模范村的民刑事件调解经验，搜集马锡五和奥海清的审判材料，通知马、奥二人写出审判经验，并调奥来高等法院面谈（《边区高等法院1 9 4 4年上半年工作计划具体执行方案》，陕西省档案馆藏，1 5/2 0 3）。各地则多以召开会议形式，学习领会文件精神，反思和检讨过去的工作，然后在司法实践中大力推行调解及马锡五审判方式。以关中分区为例，该区于1944年7月16日召开了各县司法人员联席会议，随后建立调解组织，开展调解工作（《关中高等分庭1 9 4 4年一至十月司法工作月报、总结》陕西省档案馆藏，1 5/2 6 0）。但各地推行调解及马锡五审判方式的程度不一，效果也有所差异。陇东地区因是马锡五审判方式的产生地，工作开展得较好。高等法院在派人去陇东调查后，认为当地司法干部一般都掌握马锡五审判方式（《高等法院陇东分区工作报告和民间调查材料》陕西省档案馆藏，1 5/2 1 8）。但是，即便在陇东分区，运用马锡五审判方式来审理的案件所占比例也不大。该庭在1944年至1945年上半年处理案件47件，其中法庭判决的14件，调解的20件，在群众中公开判决的4件，经过群众判决的9件，其中运用马锡五审判方式处理的案件约占同期案件总数的19%①《陇东分庭1945年司法工作总结材料》（1945年9月24日），陕甘宁边区高等法院档案，陕西省档案馆藏，15／278。该庭将马锡五审判方式与法庭判决、调解并列作为办案的三种方式之一。。在边区其他地方，运用马锡五审判方式处理案件的比例更低。.如延安市地方法院1944运用马锡五审判方式审理案件4件，1945年上半年3件，而同期判决案件总数分别为111、113件，只约占 3 .6%、2.7%（《延安市地方法院1 9 4 3年至1 9 4 4年司法工作报告》，陕西省档案馆藏，1 5/2 3 2）。边区高等法院派审判员叶映宣②叶映宣，1908年生，1935年山西大学毕业，曾任太原地方法院书记官，1940年11月到延安，1941年6月调到边区高等法院当秘书，1942年9月任推事。见《干部简历表》，陕甘宁边区高等法院档案，陕西省档案馆藏，15/138。前往绥德搜集材料并试行马锡五审判方式，结果没有一个案件是完全运用马锡五审判方式处理的。叶映宣汇报说：“我们带的六个案件，三个是当地调查回到绥德分庭宣判，一个是宣判，在群众大会上宣判。群众没有讲话，一个是宣判以后，让参加会的人发言。把道理向群众解释说明，这还是经过一翻组织之后才做到的，再一个是用审判与调解同时进行的。”（陕西省档案馆藏，1 5/8 4）综合各地情况，边区高等法院在工作报告中指出：一般的审判员还是坐在窑洞里审判，只凭当事人的口供，缺少实地调查；县上办案主要靠区乡供给材料，只有个别案件能实行马锡五审判方式（陕西省档案馆藏，1 5/1 9 3）。

为什么各地虽能认识到马锡五审判方式的优点，却没有在实际司法工作中广泛运用这一方式呢？

首要的原因在于，马锡五审判方式虽然对当事人来说非常便利且成本低廉，但对于审判者来说，却要付出高昂的时间、精力以及物质的成本。在这一审判方式中，审判者要“送法下乡”，在交通不便的边区，意味着要耗费很多时间在路上。此外，它要求审判者深入调查研究，主动承担绝大部分的举证责任，这也要耗去相当多的时间精力。而在边区，司法系统人员不足、经费不足乃是常态，司法资源非常有限，又怎能承受如此昂贵的审判方式？在1945年边区推事审判员联席会议上，审判员就反映了不少工作中的困难，如司法人员不足，案件处理时没有详尽材料，无瑕调查，文书工作占去太多时间，没有法警传案，侦讯技术差等[5]117。由此可见，边区司法系统在人、才、物方面的匮乏，严重制约了马锡五审判方式的推广。

另一个重要原因是，马锡五审判方式看似不要求高深的法律知识和专业的司法技能，但它对审判者自身的素质实际上要求相当高。这里所讲的素质主要包括这么几个方面：一是审判者要熟悉当地语言及风俗人情，否则很难进行深度的调查研究；二是审判者要有足够的行政、司法权力，这样他才能在当事人面前有足够的权威，才能顺利召集当地干部会同审理案件；三是审判者要有较强的个人魅力，尤其是较好的口才和正直、真诚的气质，这样才能说服纠纷双方，使其心折。马锡五、奥海清之所以能成为马锡五审判方式的代表人物，正是因为它们具备了这些素质。首先，他们都是陕西本地人，没有语言的障碍，对当地风土人情也了若指掌。而上文提到的叶映宣之所以不能顺畅地运用马锡五审判方式，就很可能跟他不是本地人有直接关系（叶是山西人）。其次，他们都是较高级别的官员，马锡五是行署专员，奥海清是区长，在老百姓眼中是说了能算的人物，在召集当地干部会同审理时，也具备足够的行政权威。马锡五还曾拥有另一个身份，是当地哥老会的红帮大爷。这使他在民间拥有非同寻常的个人威信，也是他出面调解格外有效的原因之一。再次，他们也拥有较强的个人魅力，如马锡五给封捧儿留下的印象是“对人热情，没官架子，办事细心，处理问题果断，在群众中威信也很高”[18]72，奥海清则被认为“懂得道理很多，句句话出口都能讲在道理上，让人听了顺耳、在理，处理调解的事情，让人听了口服心服，是个人才”[6]。

除了以上两个方面的原因外，还存在一些其他方面的因素。当时的一些审判员指出，这一审判方式受诸多因素的影响，而且形式比较随便，不适于处理刑事案件尤其是重要案件（边区推事审判员联席会议发言记录》（三）），陕西省档案馆藏，1 5/7 8）。因此，边区高等法院院长王子宜对这一审判方式并非完全推崇，而是认为当时“对调解有些过分强调”，认为“调解为主，审判为辅”和“调解是诉讼的必经程序”以及“将调解数字，作干部考核标准”等等，“更是不适合的”。基于这种认识，他转而强调其精神价值：“我们提倡马锡五审判方式，是要求学习他的群众观点和联系群众的精神，这是一切司法人员都应该学得的；而不是要求机械的搬用他的就地审判的形式。因为任何形式是要依具体情况和具体需要来选择的。”（《王子宜院长在边区推事审判员联席会议上的总结报告》，陕西省档案馆藏，1 5/7 0）

五、马锡五审判方式的创新何在？

1946年，马锡五在回答来自国民党地区一位法律学者时说：“我们的司法工作还（做得）很不够，不敢说有什么大的成就。我自己更不是一个什么‘创造者’。”[18]24～25这一回答，一方面体现了他的谦逊，另一方面也体现了他的诚实。

所谓的马锡五审判方式，创新的成份并不多。我们不妨来逐一审视它那些被认为是创新的要素。一是“审判与调解”相结合并非一种新颖方式。在1943年调解逐渐在边区盛行后，几乎所有的法官在工作中都是将调解与审判结合，而且是“调解为主，审判为辅”；在此之前，大部分法官（尤其是基层法院法官）也相当重视调解工作[20]。其实，不仅是强调中国国情的中共推崇调解，即便是积极仿效西式法治、追求法律专业化的国民党，也相当重视调解的作用。1930年3月20日，国民政府颁布《民事调解法》，1931年1月1日开始实施；同年6月3日，司法院公布《民事调解法施行细则》；1933年12月15日，又颁布《修正民事调解施行规则》。《民事调解法》的最突出特点就是通过法院组织来进行民事调解，也就是说，由司法人员主持调解；尤其是在基层法院，所有民事纠纷必须先行调解，待调解不成之后，方可起诉[21]。这何尝不是“调解为主，审判为辅”？其实，调解可以说是中国古代司法最重要也最具特色的传统，对这份法制遗产，无论是共产党和国民党，都是非常珍视的；尤其是在移植的西式审判水土不服时，调解更是被奉若至宝。从这一角度来说，马锡五审判方式所强调的“审判与调解”相结合，不过是新瓶装旧酒而已。

二是巡回审判和就地审判，这也并非马锡五等人的创造。早在中央苏区时期，为方便群众参与诉讼，各级裁判部组织流动的巡回法庭到案发地点及群众聚集的地方审理案件。中央司法人民委员部还曾在工作计划中强调，应注意法律教育工作，首要的方法是“多组织巡回法庭到出事地点去审判案件”[22]243。另外，在抗日战争爆发后，国民政府也推行了战时巡回审判制度。1938年12月15日，颁布《战区巡回审判办法》；1939年8月16日，司法院颁布《战区巡回审判民刑诉讼暂行办法》。此后，巡回审判制度长期推行于湖北、广东等9省，直至抗战结束[23]。即使在边区，马锡五等人也不是巡回审判和就地审判的首创者。1942年拟定的《边区民事诉讼条例草案》第四条就曾规定：“司法机关必须派司法人员流赴于案件发生的地点，就地审案与流动审案的时候，审判人员应该注意当地群众对于案情意见的反映，作为处理结果的参考。”因此，巡回审判和就地审判也不能算作马锡五审判方式的创新。

三是群众参与司法。较之中国古代司法和国民政府的司法，这一司法方式确有一定的创新。实际上，当时边区高等法院的法官们认为“马锡五审判方式”不同于其他审判方式的关键，就在于群众是否参与判决[5]106。但就中共的司法实践而言，它也不能算是一种新生事物。事实上，早在中央苏区时期，群众参与司法就被作为推行民主、顺应民意、宣传党的方针政策的重要手段而反复加以强调，并通过公开审判、巡回审判、人民陪审、群众法庭等多种方式来实现。特别是人民陪审和群众法庭，群众直接参与案件的审理和判决[24]。因此，群众参与司法也不能视为马锡五审判方式的独特所在。

通过以上分析，可见马锡五审判方式并非是一种全新的审判方式。它更多地是一种因顺应时势而被树立、被突出的典范，一种为实现特定政治目标而被倡导的司法模式。这一司法模式虽然与中共的意识形态高度契合，也在很大程度上满足了民众对司法的想像与期待，“看上去很美”；但是，由于它对审判者的素质要求很高，对司法资源的耗费也相当大，因而并非一种适于推广的模式。不过，这一被树为典范的模式在流传的过程中不断被层累建构，以致逐渐成为革命话语体系中的一个传家宝式的传统。

六、结语

与产生和推行马锡五审判方式的年代相比，今日之社会已然发生天翻地覆的变迁。当今中国的法制，也在整体上朝着专业化的方向走去。有学者早就指出，抗战时期的陕甘宁边区巡回审判制度作为当时的一种审判模式，和当今的审判模式在逻辑上是不相兼容的[25]。以法制现代化的眼光对马锡五审判方式进行批判检视的研究以及对其产生的特殊历史环境进行辨析的研究，也层出不穷。但是，挟“传统”之威，马锡五审判方式仍在各种场合被颂扬、被提倡、被祭为法宝。近年来，随着所谓的“大调解机制”风靡全国，以及随着司法民主的呼声日高，马锡五审判方式又作为一种重要的历史资源而被反复征引和宣扬。如霍布斯鲍姆所言，被发明的传统“具有一种仪式或象征特性，试图通过重复来灌输一定的价值和行为规范，而且必然暗含与过去的连续性”[2]2。在这样一种语境下，即使是那些认为它已经不符合时代需求的研究者，也不得不小心翼翼地强调还应继续学习其司法为民等精神实质。其实，“皮之不存，毛将焉附”，作为一种司法制度，如果其基本形式已丧失了现实价值，一再强调其蕴含的精神又有多大的意义？市场经济的发展，城镇化的蔓延，陌生人社会的扩张，所有这一切已汇合成一股无法抗拒的时代潮流。在这一潮流之下，无论人们多么希望马锡五审判方式这一“传统”能发扬光大，究竟会无可奈何花落去。有学者提出，在今日中国，许多农村、边远地区、经济欠发达的地方仍缺乏足够的司法资源，马锡五审判方式仍可发挥作用。本文的考察则显示，马锡五审判方式虽然是边区特定的历史情境之下产生的一种司法经验，但它在当时也并没有广为推行，能否在今日沿用推行，也是值得认真思索的。

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