论我国集体劳动争议行为及其正当性判断标准

刘金祥 高建东

（华东理工大学 法学院，上海 200237）

在我国，劳资群体事件已经成为影响社会稳定的重要因素。集体劳动争议行为是劳动者（工会）行使“劳动三权”之一的集体争议权的重要体现。我国相关法律并未针对争议行为作出明确的规定，对于正当性判断的标准更是无从适用。在劳动者（工会）无法与用人单位通过集体协商等和平的手段解决劳资纠纷的情况下，劳动者（工会）的争议行为易于采取偏激的行动而突破现行的法律秩序，造成严重的社会问题；而政府介入调停争议行为的手段与程序也往往因应社会稳定，在劳资双方博弈的基础上进行利益的衡量，也易于忽视法制的要求与劳动关系自治的环节。本文以规范和完善劳动者（工会）的争议行为为目标，旨在为集体劳动争议行为的立法者与执法者在决策与实践中提供可供参考的法律意见。因此，本文通过集体劳动争议行为正当性理论的探讨，总结我国集体劳动争议行为在正当性判断方面的缺陷，提出我国集体劳动争议行为正当性判断的法律建议，意在指出符合哪些标准的集体劳动争议行为具有正当性。

一、集体劳动争议行为的概念与性质

（一）集体劳动争议行为的概念

在集体劳动关系中，关于“争议行为”的概念，在国际上已经基本成为一种普遍的共识。根据日本《劳动关系调整法》第7条①日本《劳动关系调整法》第7条规定，本法中的对抗行为系指妨碍业务正常执行的行为，即指劳动关系当事人为贯彻其主张而采取的同盟罢业、怠业和关厂等行为或与此相对抗的行为而言。，争议行为是指“劳动者团体为了达到团结的目的，基于统一的意思决定，阻碍雇主的业务正常运营的一切集团行为。”我国大陆学者也有对此加以赞同者。②田思路、贾秀芬：《论日本劳动争议行为的法律构成》，《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期。我国台湾地区《劳资争议处理法》对此做出了类似的规定，即“劳资争议当事人为达成其主张，所为之罢工或其他阻碍事业正常运行及与之对抗之行为。”依据学者间及实务上共同的看法，争议行为系劳资之一方为贯彻其主张，以集体之意思对于他方所采取之阻碍业务正常运行之行为及对抗之行为。③杨通轩：《集体劳工法——理论与实务》，五南图书出版股份有限公司2007年版，第263页。

从上述概念来看，争议行为首先表现在目的和手段两个方面的主要特征：在目的上，为了达成各自的主张；在手段上，阻碍正常业务的运行而采取的对抗行为。而在主体方面，则有不同的认识，争议行为究竟应当为劳资之一方的争议行为，还是仅指劳方的争议行为，本文不作深究。但就一般意义的理解，本文仅以劳方的争议行为作为主要的研究对象。

在我国大陆的司法实践中，“争议行为”一词并不多见，法律法规对此也并未做出任何界定，对此的探讨还主要停留在学术研究中。这主要与我国集体劳动关系不健全有直接关系。在劳动关系市场化发展的进程中，劳动者与用人单位之间在劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉方面，可能会采取组织集体行动抗议的行为作为劳动者维护权益的最终保障。无论法律法规是否对“劳动三权”④“劳动三权”，一般是指团结权（参加和组织工会的权利）、集体谈判权和集体争议权（组织集体行动，例如罢工，抗议而不受惩罚的权利）。1935年美国联邦政府通过的《国家劳动关系法案》（National Labor Relations Act）即是最早包含了这三个权利的法律之一。进行全面而明确的保障，劳资对抗的行为在市场经济国家中都是难以避免的。当前，我国劳动关系的发展正在逐步经由群体化的现象走向集体化的过程。⑤笔者认为，“群体化”现象所体现的主要是个别劳动关系，但不排除存在一定范围的集体劳动关系。而“集体化”现象则主要体现为集体劳动关系。就此劳动关系现状而言，尽管相当一部分劳资冲突在形式上表现为一定人数的群体，但是权利诉求方面仍然是属于个别劳动关系的调整范围，例如仅仅是多数的个别劳动者的工资支付、工伤赔偿等问题而引发了人数众多的劳资冲突。而集体劳动关系的调整范围则主要是“以工会为代表的劳动者一方与雇主或者雇主组织，为了劳动条件、劳动标准以及有关劳资事务的协商交涉而形成的社会关系”⑥常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第80页。，就劳方主体而言，只能是工会或者“由上级工会指导劳动者推举的代表”⑦这主要体现于《劳动合同法》第51条第2款：集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。；就内容而言，目前我国仅在《工会法》、《劳动合同法》、原劳动和社会保障部第22号令《集体合同规定》中做了一般原则性的规定，主要涉及差别待遇、拒绝集体协商、控制干涉工会等雇主的不当劳动行为，以及履行集体合同的争议等内容。这与其他国家和地区劳动关系的法制状况存在很大的不同。

通过上述分析，结合我国实际情况，笔者统一将我国的争议行为表述为“集体劳动争议行为”，一是区别于个别劳动关系中的劳动争议；二是区别于群体性的劳动争议。笔者对集体劳动争议行为的概念做一概括：一般是指劳动者团体（工会）为达成其主张，行使集体争议权与雇主进行对抗的行为，既可以表现为罢工（停工），也可以表现为怠工、占据工厂、示威等阻碍业务正常运行的行为。这些行为作为集体劳动争议行为的下位概念，与工会的正常活动是有所区别的，我国现行法中并无明确规范。

（二）集体劳动争议行为的性质

从世界各国及国际劳动法的发展历程看，劳动法对劳动关系的规范，经历了由调整个别劳动关系到调整集体劳动关系的发展阶段，这一变化的基础源于劳动法对“劳动三权”即团结权、集体谈判权和争议权的确认和保障。①程延园：《“劳动三权”：构筑现代劳动法律的基础》，《中国人民大学学报》2005年第2期。“劳动三权”的确立在于通过劳动者团体的力量来保障劳动关系双方的平衡，避免资方在不断扩大生产规模与垄断生产资料之余，片面决定劳动条件。争议权是实现集体谈判的辅助性权利，是保障集体谈判得以开展的最后的压力性手段。顾名思义，争议行为则是劳动者团体行使争议权的集体行动。正是由于争议行为具有阻碍企业正常运行的对抗性，对争议行为应当进行辨别分析，对不具有正当性的争议行为加以禁止，正当性的争议行为应当具有民事或者刑事免责的效果。正当性判断标准的问题上，争议行为在法律上具有何等性质，笔者认为主要体现为如下两方面。

第一，集体劳动争议行为是劳动者团体的自助行为。自助行为本是民法学上的概念，“指为保护自己的权利，而对于他人的自由或财产施与拘束或损毁之行为。自助行为，依法不负赔偿责任。”②梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第269页。集体劳动争议行为正是劳动者集体为其自身的利益诉求，向雇主施加压力，而与雇主对抗的行为。在一定程度上，也对雇主正常事业的运行造成一定的负面影响。因此，集体劳动争议行为具有劳动者团体自助行为的性质。

第二，集体劳动争议行为是劳动团体的正当业务行为。正当业务行为，本是刑法学上的概念，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。日本刑法第35条规定：“依照法令或正当业务所实施的行为，不予处罚”。这一规定的精神，不仅是把合乎法令的行为或正当业务行为作为违法性阻却事由，而且是根据法秩序的整体精神，广泛地把正当行为作为阻却违法性的一般原则，也可以称之为有关阻却违法性的一般规定。③福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第99页。只有业务本身是正当的，而且没有超出业务的范围时，才排除犯罪。劳动者团体的争议行为是劳资自治的重要体现，劳动者通过集体的力量来改善经济上处于弱势的地位，以此来促使与雇主达成集体合同，进行维持或者改善劳动条件。这本身即属于劳动者在劳动关系续存期间的正当行为。

二、集体劳动争议行为正当性的理解与判断

（一）集体劳动争议行为正当性的理解

集体劳动争议行为在缺少明确具体的法律规制以及多元利益的劳动关系现状的状况下，正当性的论证对于完善劳动争议处理机制和充分保障劳动者的“劳动三权”，发挥着越来越重要的作用。但是，“正当性”概念本身正如法律对集体劳动争议行为的规定一般，并非十分清晰而明确。基于不同的研究视角和正当性观念就会产生不同的正当性论证过程。因此，首先要明确作为正当性论证标准的正当性概念，是正当性判断中最具有基础意义的研究课题。

正当性（legitimacy）是伦理哲学的重要概念。移植到法学领域后，正当性与合法性、合理性等概念往往被混淆使用。就概念本身而言，其与“合法性”（legality）存在较为亲密的关系，而往往被混淆使用。

在中文学术文献中，“合法性”一词的使用频率要远高于“正当性”，其用法和含义虽然能为专业人士所理解，却不够严密。④参见刘杨：《正当性与合法性概念辨析》，载《法制与社会发展》2008年第3期。“合法性”的意思是符合法律规定——这个法律是指实在法，与“正当性”显然不同。如果都以“合法”解，“合法性”所合之法为实在法，而“正当性”所合之法为自然法。①参见胡波：《“法的正当性”语义考辨》，载《甘肃政法学院学报》2009年第7期。因此，“正当性”一般被理解为“符合道德原则和规范的行为，也指社会对这一行为的肯定评价。”②《辞海：1999年版缩印本（音序）》，上海辞书出版社2002年版，第2174页。对集体劳动争议行为正当性判断标准的研究，在我国立法对此尚无明确规定的前提下，更大程度对其界定则是在宪法的基础上结合相关法律的规定与历史和现实的传统，使其符合社会与法律的肯定评价。

（二）集体劳动争议行为正当性的判断

争议行为是否具有正当性决定了社会与法律对其评价的肯定与否，因此对争议行为正当性的判断也就成了非常关键的问题。一般来说，对争议行为正当性的判断主要从争议行为的主体、目的、形式以及手续等方面加以判断。

第一，主体的正当性。主体是一个非常重要的法律概念。可以认为，所有的法律问题都是围绕主体而展开的，即都是主体构成性的。所以，主体是一个牵一发而动全身的核心问题。“如果说主体是现代性的能量来源和象征，那么主体的可感知的外形首先出现在法律和道德话语中。作为享有权力的法律主体，现代主体是在法律的历史和实施过程中开始出现的。主体的出现先于法律，主体要服从法律规范，并要在法律的限度内活动。”③[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第196页。因此，研究争议行为正当性的问题，主体的正当性是首要而关键的问题。

第二，目的的正当性。目的是指行为主体根据自身的需要，借助意识、观念的中介作用，预先设想的行为目标和结果。④李翔：《单位自首正当性根据及其认定》，载《法学家》2010年第4期。在犯罪与刑事法律中，目的要素也甚至作为一些犯罪构成的主观要件，例如走私淫秽物品罪；有些虽不要求以特定的目的作为构成的必要要件，但是目的要素无疑也直接关系到正确定罪量刑，例如故意与过失、直接故意与间接故意之间的区分。作为观念形态，目的反映了人对客观事物的实践关系。人的行为是目的活动的实现，目的是行为的本质要素，目的与行为不可分，即行为是主观意志内容与其客观外部表现的统—体。集体劳动争议行为的目的贯穿于该过程的始终，其目的的正当性是争议行为正当性的本质要素。

第三，手段的正当性。手段一般是指为了达成一定的目标或者任务，所采取的一定措施和方法。就概念本身而言，“手段”的价值是中立的，但如果附之以一定的价值判断，那么不同的主体就会因不同的价值观念对“手段”做出不同的区分。对争议行为正当性的判断，也就意味着争议行为过程始末应当使得措施和方法符合正当性的价值标准。

第四，程序的正当性。所谓争议程序之正当性系指实行争议行为时遵守法律之规定程序，若未遵守规定，即在程序上有瑕疵，不具正当性。⑤吴美然：《争议行为民事与刑事免责之研究》，国立政治大学劳工研究所硕士论文，2011年9月，第24页。正当法律程序作为一个重要的法律原则，已经成为现代法治国家的共识。法律程序的价值表明的是程序法律对实践着的社会主体的意义，“程序正义”原则所表达出的理念即是对人的主体性的认知与尊重，也正因此，人们对程序的“正当性”的关注才会经久不衰。人的主体性是把握现代法律程序的“正当性”包含的程序性价值形态的出发点，这种“正当性”包括以下几个不可分割的方面：（1）法律程序对程序主持者的“正当”要求；（2）接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求；（3）程序法律行为的及时终结性；（4）程序法律的公开、透明性。⑥参见李龙、徐亚文：《正当程序与宪法权威》，载《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期。对争议行为正当性的判断，必然需要兼顾这几方面程序的正当性评价。

三、我国集体劳动争议行为正当性判断存在的问题

国际社会关于争议行为立法的形式，大致有三种类型：一种是直接在宪法中规定集体争议权为公民的基本权利，如日本①日本宪法第28条规定：劳动者的团结权、集体谈判权和集体争议权，应当受到保障（勤労者の団结する権利及び団体交渉その他の団体行动をする権利は、これを保障する）。；一种是在劳动法律中规定罢工权并具体予以规制，如美国②美国国家劳资关系法第8条为“雇主对待劳工的不公平措施”，对于罢工保障作了具体规定。；以上两种都是积极的立法方式。此外还有一种是消极的立法方式，如英国，成文法只是规定了工人的团结权和集体谈判权，对于集体争议权则主要通过判例来对争议行为予以规制。但这种分类并没有绝对的界限，各类立法行使之间并非相互排斥，许多国家的争议行为立法涉及多种立法类型。我国的集体劳动争议行为立法也涉及多种立法类型。因此，争议行为正当性的判断，需要在宪法的基础上，结合我国集体劳动关系法制的整体来分析。

（一）我国集体劳动争议行为相关立法的问题

关于集体劳动争议行为，我国法律并未明确予以认可的规定，也从来没有禁止的规定。在学术讨论中，诸多停留在罢工问题之上，并没有在集体劳动关系之“劳动三权”的基础上以争议行为的角度展开研究。关于我国立法对罢工或者集体劳动争议行为的立场，学者众说纷纭，见仁见智。笔者认为，相对于公民权利而言，依照基本的法理“法无禁止即自由”，只要法律没有明文禁止的行为就是允许的，公权力不应当进行过多干预。因此，尽管没有明确而详尽的法律规定，但是在我国进行的罢工或者争议行为并不必然违法。

首先，宪法层面。在建国后的四部宪法中，关于罢工的争议行为的相关规定是有变化的。③1954年《宪法》关于公民的权利中没有罢工等争议行为的规定。1975年《宪法》规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。1978年《宪法》也规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”1982年通过的新宪法取消了“罢工自由”的规定。有学者认为我国对罢工这种集体劳动争议行为是禁止的。也有学者认为1982年宪法取消罢工，有着当时特定的政治背景，但这并不表明政府禁止罢工。

其次，国际法上的立场。2001年2月，全国人大常委会批准了《经济、社会及文化权利公约》。这一公约的第八条第一款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”在中国批准这一公约同时发表的声明中，并没有对这一内容做作出保留或者其他特别的说明。我国政府在批准这一公约时，对该条该项规定做了保留：根据中国劳动法和工会法的规定处理。而我国现行宪法和法律对罢工的规定很不明确，既没有授权，也没有禁止。尽管这一国际法的规定要在中国具有国内法的效力，还需要通过国内罢工立法的形式来实现，但“有权罢工”这一国际法律原则，则是中国政府所明确认可的。

最后，我国现行法律层面。中国政府对于罢工或者进行争议行为的认可，更直接表现在中国现行的成文法中。1992年《工会法》相对于1950年《工会法》增加了关于“停工、怠工”的相关规定，2001年《工会法》更对于1992年《工会法》中关于“停工、怠工”的规定进行了修改，其背景与全国人大批准《经济、社会及文化权利公约》直接相关。修改后的该法第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”尽管《工会法》中使用的是“停工”一词，但实质上，“停工”与“罢工”的含义是相同的。这一条是我国现行法律中关于罢工问题处理得最集中和最明确的规定。这一规定应该是对待罢工和处理罢工的基本的法律依据。

（二）我国集体劳动争议行为正当性判断标准的问题

关于集体劳动争议行为正当性判断的标准，我国立法上从未有过任何明确的规定。但是从相关立法中，我们仍然可以分析其中隐含的正当性判断标准。

第一，工会作为争议行为的法定主体与劳动者的自发行动之间的矛盾。根据《工会法》第27条的规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件”，工会具有实施相应行为的权利。个别劳动者或者职工代表并无相应权利。又根据《劳动合同法》第56条规定：“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”。尽管该条并未规定争议行为的相关内容，但是仍然说明在集体劳动关系中工会的主体地位。

但是在现实中，劳动者自发行动却成为当前我国劳资纠纷案件中的典型现象。例如，2011年5月，广东南海本田汽车零部件制造有限公司（以下简称“南海本田”）工人因不满薪酬而停工，在其过程的始末并未有工会的参与。停工的最终解决则是在劳、资、政三方谈判中，工人委托法律专家作为法律顾问介入的情况下得以圆满解决的。根据我国现行法律规定而言，企业发生停工事件，工会应当作为争议行为主体在其中发挥重要的作用。但实际上，停工事件的整个过程，都是劳动者的自发行动，工会并没有发挥其应有的作用。可以说，这已经成为中国集体劳动争议行为的一个重要特点。关于这种自发行动，基本存在两种不同的意见：一种观点认为是合法的，持此观点的有常凯教授等人，他认为“尽管从我国现行法律规定中无法导出‘罢工违法’和‘罢工有罪’的结论”，“目前的我国的成文法是认可罢工的合法性的。”但是他同时也认为，“自发性的罢工具有不可控的特点，一旦罢工发动后无组织的状况往往使得事件的发展方向难以控制”。①常凯：《关于罢工合法性的法律分析——以南海本田罢工为案例的研究》，《战略与管理》2010年第4期。另一种观点认为劳动者自发行动是非法的，持此观点的有何力律师等人，他认为南海本田的工人违反了《集会游行示威法》和《劳动合同法》，也违反了劳动合同；既是违法行为，也是违约行为。②何力：《一次得到褒奖的集体违法行为——本田罢工事件略评》，盈科律师事务所网站，网址：http://employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html，访问日期：2012 年 12月2日。笔者更加倾向于劳动者自发罢工的违法性。但是，如果认定自发罢工是违法的，就南海本田罢工一案中，罢工的当事人是应当承担相应法律责任的，但事实上，罢工最终得以圆满解决，并未有任何人受到法律制裁。

这种情况的造成，一是由于许多私企和外企没有建立工会组织，工人只有自我行动，如深圳发生的怠工、罢工等集体争议行为的企业，90%以上没有工会。再是由于有些企业虽然有工会，但或由于工会维护职工权益不力、或工会为老板所控制而得不到工人的信任，所以发生罢工时一般都是抛开工会进行。从工会来讲，由于法律并未赋予工会组织罢工的权利，所以当劳动者要求罢工时，工会便处于左右为难的尴尬境地。如若站在工人的对面劝阻罢工，会被工人斥为“工贼”，但如站在工人一方支持和领导罢工，则又担心违反原则而被上级查处。工会只能以“局外人”的身份周旋于劳动者和企业行政之间。而这种处理方法，是与劳动法律所规定的“工会代表和维护劳动者的合法权益的”的要求并不相符的。③常凯：《工潮问题的调查与分析》，《当代工会文丛》第一辑，工人出版社1988年版，第56页。

第二，非对抗性的法定手段与劳动者自发的破坏行为之间的矛盾。《工会法》第27条关于争议行为采取的手段共有两方面，即“停工、怠工”事件发生后，一方面，工会“应当”代表职工与企业协商，反映职工意见要求；另一方面，工会协助做好工作，尽快恢复生产秩序。工会采取的这两种行为，都是非对抗性的行为，更大程度上体现了对企业生产秩序的保护。而争议行为本身就是一种阻碍企业正常运行的与雇主对抗的集体行为。法律对于争议行为采取手段的正当性标准，如果仅仅以企业的生产秩序为目的，对于劳动者（工会）而言，其争议行为无疑是无法保障的。

在现实中，劳动者的自发行动存在较大破坏性的现象比较常见。例如，2011年12月，LG旗下显示面板生产商LG Display在南京的生产工厂（以下简称“南京LG”）发生罢工事件，起因为工人不满年终奖发放。在争议行为过程中，南京LG工厂的食堂等部分公共场所已经被破坏，门前的圣诞树也被掀翻，公司人事部办公室也被砸，场面异常混乱。①《南京LG八千员工不满年终奖打砸食堂推倒圣诞树》，人民网，网址：http://mnc.people.com.cn/GB/16741402.html，访问日期：2012年12月2日。

在规范的劳动法制下，劳动者的集体争议权应通过工会来具体行使，但由于中国法律没有明确工人或工会享有罢工权，而罢工问题又是一个无可避免的事实，所以，这才出现了中国的罢工的“自发”和“无序”的特点。而这种自发罢工或者其他的自发行为，具有突发性和不可控力，一旦处理不当，如政府动用强力压制工人，便会激化矛盾，并将原本为劳资关系的内部事务问题，转化为工人与政府的矛盾，扩大为整个社会的问题，并使之具有了政治性。由此可见，回避集体劳动争议行为立法，不但不是解决争议行为的办法，而且会使矛盾更加复杂。

四、我国集体劳动争议行为正当性判断一般标准的认定

结合我国法律环境与实践经验，笔者对我国集体劳动争议行为正当性判断的一般标准，在主体、目的、手段与程序四方面论述如下。

（一）争议行为的主体

争议行为的主体是属于个别劳动者还是属于劳动者结合而成的工会？工会会员将个别权利委任于工会，使工会具有劳动者集体实力的力量。因此，只要是劳动者集体得以多数决议的争议行为即具正当性。原则上，争议行为的主体由工会领导，然而部分行业有工会但不能行使罢工权，其主体正当性受到限制。例如我国《公务员法》第53条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：……组织或者参加罢工……。”公务员的罢工在其他国家一般也是禁止的。争议行为属于集体行动的一个环节，因此劳动者无法以个人形式进行争议。也就是说，争议权虽然是属于个人的权利，然而却具有必须以集体形式行使的特征。同时，未依工会意思或工会领导的个人行动、非工会或劳工团体所实施的争议行为，不能认定为是争议行为。就违法集体争议行为，工会负责人或该次争议行为的主导者，为该争议行为责任的主体。

再者，无论该争议行为整体违法与否，当特定的违法行为可确定为特定的个别劳动者所为时，该特定劳动者就应当承担法律责任。而前述工会干部或主导者，还应当承担连带责任。不过，当工会干部与主导者已经尽到制止的责任时，不在此限。个别争议行为违法时，全体的争议行为本身亦不失其正当性。个别的争议事件则应排除劳资争议行为之外，才能合乎劳动法中集体与个别分类的体系，因此个别劳动者与其他劳动者结合的团体或学生团体并不属于争议行为的主体。原则上只有集体协商的主体，才具备争议行为的正当性。②董保华：《劳动者自发罢工的机理及合法限度》，《甘肃社会科学》2012年第1期。我国《劳动法》第33条第2款规定：“集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”这说明，集体协商的主体有两种，即工会和职工推举的代表。但是对于“职工推举的代表”这一主体产生的程序性要件，在之后的《劳动合同法》中予以进一步明确，该法第51条规定：“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”其中附加了“上级工会指导”作为劳动者推举代表的程序性要件，同样没有脱离工会在集体协商中的主体地位。因此，我国的现行立法可以理解为，所有集体劳动的争议行为只有以工会为主体才能获得正当性的评价。

（二）争议行为的目的

争议行为的目的在于集体劳动条件的形成，即订立集体合同。除此之外，涉及调整事项多数的劳动合同、不当劳动行为的劳动争议（侵害团结权）或是违反诚信协商原则的不当劳动行为，经裁决后也可以进行劳资争议，其均符合争议行为的目的。

我国《劳动法》第84条将集体纠纷分为两类，一是因签订集体合同发生的争议，一是因履行集体合同发生的争议。该条第1款规定，因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。在集体协商环节，采取的争议行为目的在于形成集体劳动条件，订立集体合同。此类争议行为无明确的司法途径可循，更大程度上体现为“利益诉求”的范畴，通过劳资自治得以实现。因此，以此为目的的争议行为具有正当性。该条第2款规定，因履行集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。根据该款法律规定，履行集体合同发生的争议应当通过司法途径予以解决，而不具备实施争议行为的法律条件。

（三）争议行为的手段

鉴于争议行为形态繁多，应当明确争议行为是指劳资争议当事人为达成其主张，所采取的罢工或其他阻碍事业正常运行而与其对抗的行为。而选择争议行为的手段时，往往要斟酌于“争议实效的考虑”与“合法性的判断风险”。我国的劳资纠纷的实际情况，本文将争议行为的主要手段分为罢工（停工）与怠工两种形式进行论述。但是，争议行为的手段并不局限于此，而只是较为典型的手段形态而已。但究其实质而言，对其正当性判断的标准则是基本一致的，即非暴力的、未直接对雇主生产资料等进行破坏的。

1.罢工（停工）。罢工是最典型、最主要的集体劳动争议行为。它是以工会为主体，为达成主张的经济性目的，通过集体拒绝暂时提供劳动的方式，向雇主施加压力，促使其接受主张。我国立法中并未对罢工作出直接的表述，而是使用了所谓相对柔和的同义词——“停工”，例如《工会法》第27条的表述。“各国宪法之所以要保障罢工的权益，是作为提升劳工条件，平衡劳动关系的手段，这样的立法目的决定了罢工应当确立非暴力的和平原则，劳动者作为享有‘妨害劳动契约的特权’的一方要承担和谐义务，这也是各国罢工理论中达成的共识。”①董保华：《劳动者自发罢工的机理及合法限度》，《甘肃社会科学》2012年第1期。合法的罢工行为不影响劳动合同的存续，而是暂时中止争议双方当事人的主要权利义务的给付。若个别劳动者单独拒绝提供劳务之意思表示，该行为非为合法之争议手段。

2.怠工。怠工是指劳动者集体以减缓工作效率或仅从事最低限度工作的方法，使生产效率低落，而向雇主施加压力，以期望维持或者改善劳动条件，或者获取一定经济利益的争议手段。日本法院的判例认为，如果怠工目的在于减少产量，而不是在降低产品质量或破坏机器、原料，则该怠工仅属消极行为，为正当的争议行为。因此，笔者认为，如果在保证最低限度工作的条件下，仅仅采取降低工作效率的措施，未有其他违反法律或者损害雇主生产资料的情形，则此类怠工的行为应当受到正当性的法律评价。

（四）争议行为的程序

所谓争议行为程序的正当性是指实行争议行为时遵守法律的规定程序，若未遵守规定，即在程序上存在瑕疵，而不具正当性。争议权以团体交涉为具体折冲，进而保障权利。根据前文所述及我国《劳动法》第34条、《工会法》第27条的规定，在采取争议行为之前，须先经过协商、调解或者仲裁的程序，有相当充分的程序性要件。显然，任何无理由拒绝协商、调解等直接采取争议行为的，其程序正当性存在瑕疵。

争议行为在程序上也应当予以必要的限制。例如，劳资争议在调解、仲裁或裁决期间不得罢工或为其他争议行为；影响公众生命安全、国家安全或重大公共利益的事业，劳资双方应约定必要服务条款，工会才能够采取争议行为。重大灾害发生或有发生的潜在可能性时，政府为执行救灾工作或有应变处置的必要，应当在该期间内禁止、限制或停止罢工。除此之外，争议行为的当事人双方应维持工作场所安全。

五、结语

我国近年来劳动意识逐渐高涨，行使争议权成为向雇主抗争的主要手段。争议行为的形态虽不及欧美国家多样化，但我国近年来劳动关系的实践经验已经经过群体事件的处理实践缓慢形成规范。由于我国争议行为的法律规范尚在探索阶段，未来做法仍然需要设计出一套适合我国法律实践的正当性判断标准。我国的集体劳动关系刚刚起步，仍然有很长一段路要走。本文对集体劳动争议行为正当性判断标准的研究，或许可以为当前政府处置群体性劳资纠纷提供一个视角的借鉴，或许也可以为我国研究集体劳动争议行为的学者提供一个新的思路。