市场失灵与政府失灵:民间金融监管的“马歇尔困局”

张运书，潘淑娟

(安徽财经大学 金融学院，安徽 蚌埠 233030)

近几年来，频频发生的温州企业家“跑路”现象使民间金融倍受社会各界的广泛关注。民间金融在国外又被称为“非正规金融”，并非我国独有的“金融特产”。在发达经济体，民间金融成为金融自由化的表征，弥补了正规金融市场失灵的空间。反观我国，虽然民间金融与中小企业之间具有难以割舍的“共生关系”[1]，据2011年央行温州市中心支行发布的《温州民间借贷市场报告》显示，高达95.67%的中小企业参与了民间金融活动，民间金融为中小企业的发展做出了重大贡献，但是，从事民间金融行为重则可能涉嫌犯罪。民间金融涉嫌入罪的规范受到张维迎、郎咸平、韩志国、叶檀等众多经济学家和社会知名人士的口诛笔伐。吴英案的一波三折更折射了民间金融法律规范与社会实践的巨大背离。广泛的社会争议导致现有的法律规范适用再也不像以前那么从容。显然，我国关于民间金融规制法律的刚性适用遇到了社会需求的柔性挑战，从而陷入了“马歇尔困局”*马歇尔指出，被正规金融所抛弃的缺乏抵押品但信用良好的中小企业，民间金融就成了其“救命稻草”，对民间金融不监管就可能导致高利贷盛行而将中小企业置于危险境地，而监管又很难把握监管的临界度。这种局面被金融学界学者称为民间金融的“马歇尔困局”。。民间金融规制的广泛争议，让我们不得不反思，到底是我们的社会出了问题还是对其规制的法律规范真的沦落为“恶法”？本文基于民间金融的经济学和社会学特质，深入分析民间金融监管的界限和制度。

一、市场失灵：民间金融监管的应然选择

就经济运行的整体性而言，资源配置包括市场机制和政府机制两种路径。新自由主义经济学者主张市场是“永动机”*弗里德曼、拉弗尔、科斯、加尔布雷斯和布坎南等新自由主义经济学家主张：经济资源只能由市场配置，任何市场以外的力量都不能干预市场的运行，市场具有弥补自身缺陷的机制。，市场的缺陷只能由市场机制自我调适，反对政府干预。但是，这些学者的“市场万能论”观点难以诠释自由资本主义后期所发生的历次经济危机。历次经济危机表明，信息的不充分性和市场的不完全性决定着市场失灵内生于市场机制，经济资源的配置并不是站在政府一边还是站在市场一边的简单问题，而是两者分配方式在不同程度之间的有机结合问题[2]。政府干预市场运行的目标是恢复市场效率，干预的界限受市场失灵所囿，干预方式受市场规律所限。民间金融由于其交易的封闭性，市场更加不完全，因而，市场失灵难以避免。

首先，利率形成机制不畅导致高利贷盛行。经历多年的经济发展，民间积聚了大量的闲置资金，已经形成庞大的民间资本供方市场*由于我国实行利率管制，正规金融机构的存款利率没有反映投资人消费的时间偏好率，并且理财产品溃乏，近几年，房产投资和股市投资风险极大，投资者就有动机参与民间金融活动。。由于缺乏制度化出口，这些闲散资金只能游离在非法集资和投机炒作的梵篱内。利率作为闲置资金的交易价格，直接影响投资人的收益状况。按照资产价格理论，只有经过完全市场竞争性交易所形成的价格才是真实价格。我国正规金融机构的贷款利率既不能反映资本的稀缺程度，也不能反映资本的边际生产率，从而导致财产信用度高的国有企业对资本的过度需求，造成其他借款者只能通过民间金融满足其融资需求。而当前民间金融交易的利率缺乏有效竞争机制：(1)从交易关系的视角看，交易双方的市场地位并不平等，贷款人主要是无法证明具有财产信用而被正规金融所排斥的当事人，为了满足融资需求只有求助于民间金融，没有替代性选择，从而缺乏与借款人议价的市场条件，依靠借款人之间的竞争从而形成合理利率的规范贷款市场没有形成。(2)从借款人的成本收益视角看，在贷款人缺乏财产信用和缺乏法律保障的境况下*一方面，借款合同的有效性和高利贷贷款利率上限确认面临着法律障碍；另一方面，最高人民法院1998年11月23日发布的《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》明确规定“对于未经依法批准，向社会不特定对象进行的乱集资活动而引发的纠纷，特别是对其中因非法集资活动而引起的纠纷，一般应由有关部门处理”，这样就使投资者面临着司法救济障碍。，其借款面临着本息无归的风险，这样就必然造成利息内含借款人承担的风险变量*根据调查统计，2011年上半年民间借贷利率已普遍涨至月息6%到8%，即年息高达72%～96%，有的民间借贷公司年息甚至上升到120 %。。按照信贷配给理论，利率选择具有正向效应和反向效应，借款人的收益随着利率的提高而提高称为正向效应，否则为反向效应。随着利率的不断提高，信贷的反向效应越来越大，当接近临界利率时，仍然借贷的贷款人为纯粹的风险偏好人[3]。当前，高利贷的贷款人由于资金链断裂而自杀或者“跑路”的现象频频发生，从而导致借款人很难收回本息。这种局面又催生了专以高利贷催讨谋生的食利群体。这些活动使得民间金融更加复杂化，最终影响到金融秩序和社会秩序的稳定。

其次，民间金融交易具有显著的负外部性。外部性是指市场主体不对自己行为影响他人的后果承担责任或享受补偿，是一种非交易意义上的外部联系。因外部性所造成的损害或受益，不能通过市场的力量对外部联系人进行利益衡平，造成正外部性不能得到激励，负外部性不能得到惩罚。正是由于负外部经济效应的存在使相关市场主体没有因其行为受到否定评价，最终导致社会整体利益受损。正如斯蒂格里茨所说:“只要存在外部性，资源配置就不是有效的。”[4]根据债务人的类型结构，民间金融市场中的融资行为分为对冲性融资、投机性融资和庞氏融资*对冲性融资(hedge finance)，即债务人通过融资合同所产生的预期收益能够覆盖利息和本金，这是最安全的融资行为；投机性融资(speculative finance)，即债务人通过融资合同所产生的预期收益只能覆盖利息，这种融资具有很强的脆弱性；庞氏融资(Ponzi finance)，即债务人通过融资合同所产生的预期收益既不能覆盖本金，也不能覆盖利息，债务人只能靠出售资产或者再进行新的融资来履行债务，这种融资行为的脆弱性最强。。在第二种融资行为中，借贷本金还要继续滚动。在第三种融资行为中，债务人只能期待通过融资所形成的资产升值才能履行债务，一旦资产预期升值空间小于融资成本，则债务人就会存在违约风险，这种违约风险不仅会倒逼资产贬值，还会引发金融动荡，2007年发生的美国次贷危机便是例证。根据金融脆弱性理论，后两种融资都是加剧金融系统脆弱性的重要因素[5]。在高利贷横行的民间金融市场中，高利贷的利率水平远远高于全国规模以上工业行业的平均利润率，从而证明我国民间金融市场的融资行为具有典型的投机性和庞氏融资特征，增加了我国金融体系的脆弱性。按照马克思主义经济学原理，工资、地租和利息是构成商品价格的三大基本要素，在工资和地租变量不变的情况下，利息的上升将带动社会总产品价格的上升，从而引发通货膨胀。同时，民间金融的高息还会吞噬从事实体经营的中小企业的经营成果，迫使这些中小企业转向高投机、高风险行业，从而加剧宏观经济环境的投机性和泡沫化*金融资本通过“钱生钱”的游戏规则使经济形态虚拟化，并最终使虚拟经济脱离了所依附的实体经济，使经济世界变成了“影子世界”。经济泡沫最终必然破灭，建立在泡沫之上的资产大厦必将倒塌，虚拟资产的倒塌将对实体经济产生巨大损害。。正如法经济学家理查德·A．波斯纳在《法律的经济学分析》一书中所言，“如果一个人的周围环境发生变化是以改变他的行为便可增加其满足的方式进行，他就会改变其行为”[6]。另外，民间金融还具有与国家的财政金融宏观调控政策反向操作的特点*当国家实行紧缩性财政政策或从紧的金融调控政策时，民间金融则呈现高速发展势头，2009—2011年温州民间金融的发展可见一斑。，从而部分抵消了国家宏观调控的效果。

再次，民间金融仍然存在信息失灵现象。根据信息经济学理论，从信息行为的角度讲，市场自身存在着矛盾，市场主体根据其收集的信息参与交易博弈，从而使其掌握的信息通过交易价格而显示成公共信息，其他市场参与者将会相信市场而不进行承担私人成本的信息收集和分析活动，这样最终将使交易价格丧失了信息显示功能，这种信息分布的非均衡性，将导致市场交易呈现道德风险(moral hazard)和逆向选择(adverse selection)[7]。与正规金融相比，民间金融具有相对封闭性特征，市场的信息传导功能更加薄弱。从民间金融合约的成立基础看，民间金融是一种人格化合作，在以血缘、地缘和人缘所形成的“圈层社会”中进行博弈，这种圈层化博弈所形成的关于交易对手的私人信息属于“圈层知识”，既难以验证也难以向其他人传递。按照社会网理论，交易对手处于复杂的网络结构中，各个网络结构由于缺乏有效的信息传递机制，交易对手的私人信息难以向其他网络传递，从而使其他网络的交易者难以获得交易对手的私人信息。随着民间金融规模的不断扩大，社会加速异质化，圈层化的交易信息更难以传递和验证[8]。从民间金融合约的执行机制来看，民间金融主要依靠社会声誉机制“自我执行”，社会声誉机制是以信任为要素的社会资本的得失为基础，而交易主体在执行合约时都有其外在的社会结构存在，随着社会变迁、生活方式转变和人际关系变化，交易主体的外在社会结构也在不断变化，从而削弱了民间金融合约的信任关系型执行机制的约束效力，由于交易主体外在社会结构的变化引起社会资本的断层[9]，合约的执行信息对断层的社会资本毫无影响，最终累积了民间金融合约的执行风险。

虽然民间金融是正规金融市场失灵的产物，但不可否认，民间金融同样存在着市场失灵的风险，并且，随着民间金融市场规模的不断扩大，民间金融存在形式的不断增多，市场分工的不断细化，其地缘性、血缘性和人缘性色彩将逐渐变淡，将由低市场化、低组织水平向高市场化、高组织水平方向不断演进，关系型治理的边际成本将不断上升，市场失灵现象将不断加剧，金融风险将不断积聚。因而，民间金融市场亟需以国家干预为表征的正式规则与人际信用为表征的非正式规则共同治理。

二、政府失灵：民间金融监管的历史考察

不管是作为经济事实存在，还是作为法律现象存在，我国政府都对经济运行进行干预，国外有的学者因此称我国属于政府主导型的市场经济。民间金融也不例外，我国政府对民间金融的监管自始存在，只是监管范围以非法集资为重心，监管标准在民间金融的合法与非法之间游离，监管目标以维护金融秩序为单一追求。这种偏离民间金融风险特质、高涨的民间融资需求和投资人法益保护的监管与社会认同之间存在些许罅隙乃至巨大鸿沟，不仅难以实现监管目标，而且使民间金融愈加不稳定，非法集资愈演愈烈，在经济生活中造成严重的法律信任危机*经济学家张维迎认为，将非法集资入罪是一部恶法；经济学家郎咸平也认为，中小企业在国民经济中占居重要地位，民间金融为中小企业发展做出了突出贡献，将其定位为非法集资本身就缺乏法源基础。非法集资现象愈演愈烈，孙大午案和吴英案所引起的广泛争议，就充分说明出现了社会公众的法律信任危机。，致使监管失灵。

首先，关于民间金融中介组织存在立法空缺。根据金融中介理论，金融中介基于正式规则进行治理，交易的边际成本低，能够实现规模经济和范围经济。随着民间金融参与人数的不断增多，社会异质化程度不断深化，基于关系治理的边际交易成本较高的诱因，仅能适应同质化社会的松散民间金融形式将被民间金融中介所取代，从而实现规模效应[10]。而现有立法受传统“金融抑制”观念的影响，秉承“重正规、轻非正规”的指导思想，对民间合会、钱庄等民间金融中介的规定几近空白。同时，我国《商业银行法》和《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明确规定，任何组织或个人未经主管部门批准不得设立银行或金融机构，不得经营金融业务。私人钱庄、合会等民间金融中介组织虽然大量存在，所从事业务也基本涵盖正规金融的业务范围，但由于法律地位未能依法确立，从而沦为“地下”组织。主体立法的缺位不仅使其交易缺乏法律保护，而且容易累积和放大金融风险，干扰正常的金融秩序。台湾地区的立法证明，对民间金融中介以“堵”代“疏”的立法并不能有效压缩其民间生存的空间，也不能否定其为中小企业融资服务的现实[11]。通过专门立法规范其业务活动，才是解决之道。

其次，关于法益保护取向不当。我国民间金融立法长期以国家本位主义为主导，以维护金融秩序为“外衣”，通过压制民间金融投资者的财产权和发展权来维护正规金融组织的垄断地位，法益保护取向存在偏差[12]。在这种带有“歧视”色彩的立法取向下，民间金融制度离公平愈加偏远，离民生越发遥远，既不利于民间金融的科学发展，也不利于维护投资者的合法权益，更不利中小企业的长远发展，致使社会公众对现存规范产生信任危机。现存规则禁止非金融企业相互之间发生借贷行为，只允许自然人之间或自然人与企业之间发生借贷行为，并且自然人与企业之间发生的融资行为还可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，从而面临刑法制裁。即便允许自然人之间或自然人与企业之间发生借贷行为，利率最高不能超过银行同类贷款利率的4倍。20年前设定的“4倍红线”，在当前社会和经济背景下，明显过低，按照这一红线标准，民间金融市场中发生的借贷大多属高利贷的范畴，都不受法律保护。并且，自2004年10月29日起，中国人民银行决定人民币贷款利率由市场调节，不再设贷款利率上限，致使“4倍红线”因贷款利率上限的丧失而沦为虚置。此外，更值得关注的是，现存规则未设立非法集资关系中投资方的诉权。最高人民法院1998年11月23日发布的《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》明确规定，因非法集资引发的纠纷由有关部门处理，从而使投资人不仅丧失了实体权利，而且丧失了程序权利*许多地方法院在现阶段一般不受理非法集资清退纠纷案件。如广东省高级人民法院依据最高人民法院作出的《关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》，出台了《关于对非法集资纠纷是否应由人民法院受理问题的批复》，其中明确规定“非法集资纠纷案件，人民法院原则上不予受理”。。对这种既疏远了融资人的融资难的现实，又回避了投资人权益保护的规则，融资关系当事人只有采取规避法律的做法，这不仅增加了监管成本，而且造成公众的守法危机。

再次，关于非法集资的认定标准及入罪要件涵摄过宽。对非法集资关系的认定，不仅事关融资双方当事人的合法权益，还涉及民间金融风险的控制。对于民间金融风险的控制和防范，现有规范性文件没有重点规制民间金融活动，反而通过宽泛界定非法集资的标准及入罪条件，实现对民间金融的过度管制。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，将非法集资界定为“未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。这种对借款人数量和借款金额都没有具体规定的宽泛表达，实践中存在的大多民间金融形式都可能被界定为非法集资，从而丧失法律保护甚至被严历打击。2010年11月22日最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资入刑的条件作出了界定，在出资人数量达到30人以上或者非法吸收公众存款20万元以上的构成非法吸收公众存款罪。这种宽泛的认定标准和极低入罪条件，使社会公众普遍认可的正常民间融资行为都可能构成非法集资或者非法吸收公众存款罪，从而造成监管部门或司法部门无力应付，只好将“规则悬置”而采取选择性执法或司法，这种选择性执法或司法又反向培育了民间所谓“非法集资”的交易习惯。毫无疑问，对民间金融的过度压制，妨害了金融自由。只有保持适度的金融自由，才能形成有序竞争、良性互动的金融市场结构。关于非法集资的宽泛认定，不仅造成“监管不能”的客观现实，还阻碍了金融业的繁荣发展。

最后，关于民间金融风险监管及配套制度不完善。按照金融监管的内在逻辑，金融监管的核心就是通过各种制度安排防范风险，维护金融秩序，从而达致金融安全和市场主体权益维护的目标[13]。我国对民间金融的监管立法采取行政高压管制与刑事打击，配合以正规金融的国家所有权控制和利率管制，以此维护金融秩序，而对民间金融活动的风险管理及相关配套制度鲜有涉及，从而使民间金融的私人秩序更加紊乱。我国现有立法没有按照民间金融种类和性质分别建立市场准入制度、退出制度、信息披露制度、商事性质民间金融经营者的融资制度等与风险管理密切相关的制度。这种残缺的制度生态让本就不规范的民间金融活动的风险更高，加剧了民间金融的市场失灵现象。

综上所述，我国关于民间金融的监管制度与其说是对民间金融的监管，不如说是对非法集资的打击。对非法集资存在“阻吓过度”，对非法集资以外的其他民间金融活动存在“阻吓不足”，法律制度本身的不完备性体现得尤为明显，并且执行这些不完备制度的政府具有巩固正规金融垄断地位的特殊偏好，致使民间金融监管失灵难以避免。

三、失灵矫正：民间金融监管的制度重构

民间金融存在市场失灵现象，预示着对民间金融加强监管是民间金融自身不断深化的内生性需求。民间金融监管存在的“文件很多、秩序很少”的失灵现象，说明对民间金融的监管要兼容宏观金融安全要求与微观合理诉求，实现正式制度资源与本土资源的对接。国外的相关研究也表明，金融结构及其效率与法律起源有关[14]，在经济不发达地区，债权人利益受法律保护水平与经济发展水平呈正相关关系[15]。为了破解民间金融监管的“双重失灵”难题 ，笔者拟从以下五个方面构建民间金融的监管制度。

首先，民间金融监管应以商事性金融交易行为为限。目前，在民间金融监管中导致监管失灵的主要原因，就是监管范围过于宽泛，导致政府的监管资源无力应对。其实，并不是所有的民间金融形式都需要国家干预。一般社会公众不以营利为业而发生的资金借贷行为属于民事行为，这种行为对他人的利益没有影响，交易风险由当事人之间博弈达成的权利义务来确定，不具有溢出性，对宏观金融安全没有影响，这种交易行为由民事法律规范规制即可。对于以营利为业的商事民间金融行为，由于行为具有融通资金的金融行业特征，对金融资源的配置具有重要影响，而金融资源配置具有很强的外部性[16]，一直是各国央行制定货币政策和政府制定宏观调控政策的主要调控对象，因而应当引入国家干预进行有效监管。很多合会、合作基金会已经由互助性质蜕变为盈利性质，因而也应纳入监管范围。对于民间金融交易行为的性质到底是民事性质还是商事性质的判断，不以是否有偿为限，商事行为以盈利为目的，并且具有反复性和职业性。对于以盈利为业经常拆借资金的自然人或其他组织，其融通资金的行为具有商事性质，应当纳入监管范围。

其次，合理保护适度的融资自由。金融法制的历史演变表明，金融自由和金融安全一样，都是金融监管的目标。只有维持适度的融资自由才能形成多层次良性互动的金融结构。我国通过打击非法集资和禁止非金融企业之间的借贷举措，不仅导致金融市场结构失衡，而且造成民间金融的制度迷失。在我国对融资自由过度压制的制度生态中，中小企业为了满足融资的刚性需求，规避非法集资之嫌，创设了种类繁多的“灰色金融”形式。前文论及民间金融监管以商事金融行为为限，对于民事金融行为应实行当事人自治原则。对于非金融企业之间发生的融通资金行为，其性质介于民事和商事之间，不宜完全实行契约自由原则，否则将动摇银行存在的基础。将存贷业务集中于银行经营，虽然巩固了银行的垄断地位，但同时也集中了存贷业务的风险，与风险分散于众多社会贷款人相较而言，更便于金融监管，维护金融秩序。我国可借鉴美国纽约州将自然人与企业之间偶然发生的借贷行为不需要准入许可的做法，对关联企业之间的资金融通行为允许当事人意思自治。从法律实施意义来看，现存规则中的“非法集资行为”和“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪” 规定，也属于对当事人金融自由的限制性规定。从行为构成来看，“非法集资行为”和“非法吸收公众存款行为”、“擅自发行股票、公司、企业债券行为”，都属于针对多人实施的集合性行为，从集合角度看，这些行为属于违法行为或犯罪行为，但从单个事实来看，这些行为属于当事人行使金融自由的合法行为，这就造成法律适用上的悖论，例如，2007年吴云水案。在吴云水非法集资案中，惠民县法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效，而检察机关却以非法吸收公众存款罪对吴云水提起公诉。笔者认为，应当将非法集资行为与集合式的民间借贷行为区别开来，应以隐含民间金融适度自由为制度取向对非法集资行为进行界定，对具有正当融资需求且在特定范围内融资的融资主体应赋予充分的融资自由。纵观美国、英国、法国和德国的民间金融立法，这些国家立法的宗旨都不是通过法律吓阻民间金融行为，而是通过立法规制保护适度的金融自由，以期实现政府的市场干预权与市场自治权的协调。其实，在民间金融实务中，我国很多所谓的“非法集资”具有美国证券法中投资合同*投资合同是一种类似股票或债券的投资份额或权益分享的特殊权益凭证，投资者投资于一项共同事业而取得由他人努力实现收益的权益，融资主体向其签发投资合同作为投资者将来实现权益的凭证。的意义，在我国将来的《证券法》修订中可参考美国投资合同相关立法，缩小非法集资的打击范围，扩充民间金融的活动空间。民间金融经营者是否涉嫌非法吸收公众存款罪，应从所筹集资金是否具备资本、货币经营意义的角度进行判断，一般性的生产经营需要不应当认定为非法吸收公众存款罪。只有这样，才能解释清楚民间金融中的资金来源与银行吸收存款的区别[17]。

再次，建立差别化的市场准入制度。国外学者的研究表明，发展初期的中小企业对民间金融具有高度的依存性，并且通过民间金融融资不仅可以降低融资的代理成本，而且可以降低内部人控制和道德风险的发生[18]。我国民间金融和中小企业的发展历程也充分佐证了这一结论*全国工商联2011年5月发表的《我国中小企业发展调查报告》显示，90%以上的中小企业无法从银行融资，中小企业62.3%的融资来自民间借贷。。我国长期通过准入限制将民间金融主体排斥在外明显违背了多数中小企业的融资需求，这些企业为了生存和发展只有通过转入“地下”的民间金融主体融资，这种普遍性“悍不畏法”的行为不得不令人对我国市场准入限制制度的合理性产生质疑。我国监管部门也认识到放松民间资本准入金融体系的必要性*在2010年人民银行提出的《贷款通则》修订稿中规定，对于未经主管部门审批设立为贷款人的非金融企业和个人，在限定总额、笔数和利息的前提下可以从事贷款行为。2012年8月7日，温州中院制定的《关于民间借贷案件审理指导意见》第1条和第4条分别规定，非金融企业之间为生产经营需要而发生的借贷行为未违反法律、行政法规的强制性规定的具有法律效力，企业在单位内部对本单位职工集资并用于本单位生产经营的，只要企业未向社会公开宣传，则认定该借贷行为有效。。结合国外的相关立法实践及我国民间金融的特征，笔者认为，在法律规范中应根据不同类型的商事民间金融主体设立不同的准入条件，并在注册资金、业务种类和范围、申请人资格等方面作出限定。注册资金的门槛不宜过高，应当低于《商业银行法》规定的银行设立标准，高于《公司法》规定的公司设立标准。自然人作为放贷人，应当经过金融监管部门的注册取得放贷人资格，同时建立个人破产制度，否则无法保证自然人具有承担无限责任的能力，破坏金融秩序。在业务种类和范围方面，可借鉴日本、孟加拉等国关于社区银行的规定，禁止从事银行结算、同业拆借、信用卡发行、金融衍生品交易等业务。在申请人资格方面，应重点考察申请人的信用、违法犯罪、社区表现等情况，禁止不适格的主体进入民间金融市场。

第四，建立高利贷刑事入罪制度。实行利率管制成为世界各国的普遍做法，即便在金融自由化程度最高的美国，仍然对利率实行限制。中国香港规定，实际利率超逾年息48%，认定该交易具有敲诈性；美国规定比较复杂，按照贷款用途、种类和放贷人种类各州均作出不同的规定。在我国市场经济并不发达，货币仍然是稀缺资源，有效竞争的贷款市场还未形成，贷款人和借款人的交易地位并不平等，因而，双方之间缺乏公平交易的基础，不仅不能废止利率限制制度，而且还应当在合理界定高利贷标准的基础上，完善高利贷的法律责任制度，建立高利贷刑事入罪制度。有的学者认为，对高利贷设立“四倍红线”标准是对当事人契约自由的背反，理应废除[19]。其实，相关立法的意旨并不在于损害交易双方在规定限度内对利率的意思表示自由，而是防止放贷人利用市场优势地位在借款人急需资金的情况下侵害借款人的正当利益。不可否认，我国20年前设立的“四倍红线”标准过于僵化，难以被社会广泛认可，并且，2004年央行的贷款利率市场化改革使其难以执行。我国应改变过去对高利贷僵化认定的做法，应考虑借款人的合理期待利益的实现风险，以借贷行为发生时社会平均利润率为参照系较为适宜，以上年度社会平均利润率的合理倍数确立高利贷的认定标准，从而实现法律与市场的合理衔接。高利贷的社会危害性不容置疑，但现有立法对高利贷行为没有建立惩罚性责任制度，仅仅以超过“四倍红线”不受法律保护而听之任之，致使高利贷放贷人没有违法成本，肆意发放高利贷，甚至勾结社会黑恶势力催收高利贷。从美国和中国香港的立法来看，高利贷入刑是其共同选择*按照香港《放债人条例》规定，高利贷放贷人可能最高面临10年监禁和500万元港币罚款；按照美国《反犯罪组织侵蚀合法组织法》规定，超过两倍高利贷利率界限放贷并试图收取该“非法债务”的放贷人构成联邦重罪。。我国可借鉴中国香港地区的立法经验，认定高利贷合同无效，同时，按照高利贷放贷人的不同情节设置梯度的刑事责任，只有这样才能扼制高利贷盛行的恶劣风气，维护资金融通的公平、正义。

第五，完善民间金融风险监管及配套制度。商事民间金融经营者的资金来源、经营区域、信息披露等都影响民间金融风险的隐匿、累积和传播，因而，应加强监管。目前，我国民间金融主体的经营规模比较小，主要依靠人格信用维系交易契约的执行，信用风险管理能力比较弱，而人格信用是在地缘、亲缘关系的基础上建立起来，因而，具有典型的区域特征，这种信用维系和交易对手分布的区域特征，同样决定了其风险集中度的区域性。为了避免区域风险的集中爆发，维护其可持续发展，应当允许民间金融主体跨区域交易。然而，与跨区域交易随之而来的便是维系交易合约执行的人格信用的断裂，因而，在制度信用未充分建立之前，监管部门应限制其跨区域交易的规模。同时，商事民间金融经营者作为资金流转中介，其经营资金来源应当受到限制。我国应借鉴美国的立法经验，一般不允许民间金融经营者吸收公众存款，针对吸收公众存款的经营者，应当参照商业银行进行监管，否则，在我国没有建立强制存款保险制度的情况下，就容易侵害存款人的合法权益。在小额贷款公司试点积累经验的基础上，可逐步放开民间金融经营者向商业银行、保险公司的融资率上限，拓展民间金融融入资金的来源[17]。另外，对吸收公众存款的民间金融经营者，还应当建立强制信息披露制度，并且将信息披露责任模式由目前单一的行政责任转变为行政责任与对利害关系人民事赔偿责任相协调的模式。

[参考文献]

[1]李元华. 共生视角下民间金融研究——基于共生经济视角的机理解释和对策建议[J].经济学动态，2012(4)：47-50.

[2]拉费·勒卡荣.混合经济[M].宇泉，译.北京：商务印书馆，1995：20-21.

[3]吴易风.当代西方经济学流派与思潮[M].北京：首都经济贸易大学出版社，2005：81-82.

[4]约瑟夫·E·斯蒂格里茨．政府经济学[M]．曾强，等，译．北京：春秋出版社，1988：206.

[5]雷鹏.中国非正规金融的庞氏融资特征[J].社会科学，2012(5)：69-76.

[6]张乃根．西方法哲学史纲[M]．北京：中国政法大学出版社，2008：398.

[7]F.A. Hayek. The Use of Knowledge in Society[J]. The American Economic Review, 1945, 35(4): 519-530.

[8]李学兰.信任与秩序——对当代民间合会的法理分析[J].山东大学学报：哲学社会科学版，2008(4)：41-50.

[9]Doulgass C. North. Institutions, Institutional Change and Economic Performance[M].New York: Cambridge University Press,1990：41-42.

[10]姜旭朝,丁昌锋. 民间金融理论分析：范畴、比较与制度变迁[J].金融研究，2004(8)：100-111.

[11]Levenson, A. r. & Besley, T.. The Anatomy of an Informal Financial Market: BOSCA Participation in Taiwan[J]. Journal of Development Economics, 1996, 511(4): 45-68.

[12]岳彩申.民间借货监管制度的创新与完善——以农村金融制度改革为中心的研究[J].经济法论坛，2009(6)：189-204.

[13]刘燕.发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评[J].法学家，2004(3)：130-137.

[14]R. L. Porta, F. Lopez-de-Silanes & A. Shleifer, et al.. Legal Determinants of External Finance[J].Journal of Finance, 1997, 52(3): 1131-1150.

[15]A.Shleifer & D. Wolfenzon. Investor Protection and Equity Markets[J]. Journal of Financial Economics, 2002, 66(1):3-27.

[16]李健.金融学[M].北京：高等教育出版社，2010:497-498.

[17]岳彩申. 民间借贷规制的重点及立法建议[J]. 中国法学，2011(5)：84-96.

[18]冯霞，李刚. 民间金融的制度经济学分析[J].理论探索，2006(6)：83-85.

[19]朱大旗，张牧君. 论民间金融活动的法律规制[J].郑州大学学报：哲学社会科学版，2014，47(3)：54-58.