农户土地征收补偿机制公平性缺失与变革

宋怡欣，张炳达

(1.上海电机学院商学院，上海 201306；2.同济大学经济与管理学院，上海 200092)

世代耕种土地的农户是否应该享有土地商业开发后的商业价值？耕地保护的逻辑起点是明确农户的土地权利。近年来随着征地矛盾频繁发生，关于农户土地权益的讨论日渐深入。主要有三种观点：一是主张根据土地权利的特点将土地权利重新类型化，如生存权、保障权等[1]，以此抽象出新的权利体系；二是认为应从现有法规出发明确土地权利的属性，例如认为土地权利为成员权，即欲明确土地权利，应先明确成员身份[2]；三是强调对现有权利重新建立保障机制，明确各方主体对土地权利的有关义务，提出了“抑公扬私”等新的权利救济原则[3]。在当下征地实践中农户土地权益的侵害主要来自两方面：一是政府在决定征地时受到房地产商的影响，因土地财政而不适当地做出征地决定，使农户丧失收入来源[4]；二是村委会作为农村土地所有权代表人，替代农户签署土地出让合同，使农户无法得到公平补偿[5]。市场机制在促使农户土地权益向市场流通的过程中，因法律设置而造成其地租收益被垄断独占是问题的本质。2014年1月国务院下发《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，特别要求“抓紧修订有关法律法规，保障农户公平分享土地增值收益，改变对被征地农民的补偿办法”，言下之意即必须首先明确征收过程中农民在集体所有制下的土地权益，由此才能改革补偿办法，促进土地征收的有序、公正。保护农户的土地权益，必须寻求一种公平、可行的补偿办法。因此，笔者拟以2014年3月山东省“平度案”为例，在对中国现有土地补偿机制的缺失进行分析的基础上，借鉴西方相关征地补偿制度，从农户成员权和土地承包经营权两方面，探索现有权利制度下征地补偿机制的变革路径。

一、现有征收补偿公平性缺失原因

根据物权法定原则，目前农户土地权益主要包括集体所有权下的成员权利与独立的土地承包经营权利，但无论是前者还是后者在征地过程中都没能得到充分保护。

1．成员权难以保障土地权益补偿的形式公平

对农户土地权益的维护是社会稳定的基础。保护农户土地权益必须在土地使用上强调农户的成员权。1950年的《土地改革法》在第一条中即肯定农户持有土地的合法性，1953年的《关于农业生产互助合作的决议》亦强调土地入股农业合作社的自愿性：“用土地入股同样地是根据自愿和互利的原则，并可以根据自愿的原则退股。”而集体所有制的产生更是为了抑制社会主义改造过程中的彻底国有化，同年《关于发展农业生产合作社的决议》指出：“人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。”集体所有制并不应该看成对农户土地权利的取缔，而是权利形式的一种变化，因为只有作为集体成员的农户才有权从土地获得收益。

成员权以身份为基础，表现为一种程序性权利。一方面，对身份性的强调是成员权的最大特征，其标准和形式多样，包括户籍标准、收入来源标准和社会保险标准。如《土地承包法》第26 条规定，村民迁入城镇将失去集体成员资格； 2009年重庆市高级人民法院《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》认为，只要村民收入来源于承包经营集体土地，亦可被认定为是集体成员；河南省在2013年曾以当事人已缴纳社会保险为依据驳回当事人确认成员身份之请求（河南省新乡市卫滨区人民法院(2013)卫滨民一初字第40 号判决）。其他还包括婚姻关系说（参见海南省海口市中级人民法院(2013)海中法民再终字第29 号判决）、行为能力说（参见河南省高级人民法院(2013)豫法立二民申字第01419 号判决）等。另一方面，2007年出台的《物权法》第59 条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，也就是说集体土地所有权实质上是根据集体成员共同共有身份关系而形成的权利，成员权的目的正是为了保障各共有人对土地支配的充分性：对内而言，作为村集体组织成员对于征地补偿的分配农户有权参与，2010年颁布的《村委会组织法》第24 条将这一职权赋予村民大会；对外而言，作为土地共同共有人对政府征用土地决定农户应有权知晓并要求听证，2001年国土资源部的《征用土地公告办法》第9 条对此进行了规定。

从“平度案”可以发现，集体所有制下的成员权利的程序性受到村委会制约。村委会是集体所有制下常设的代行土地所有权人职责之部门，同时也是村民行使其程序性权利的组织者，如果不进行约束，就可能产生不适当作为。一方面，村委会虽然是自治组织，但具有基层政府委托的行政管理职权，其行为很难受到控制；另一方面，虽然村委会应该接受村民监督，但因监督成本过大而难以落实到位。例如“平度案”中村民在不知情的情况下村委会就签署了补偿合同；村民为行使权利所付出的代价往往比不上所获收益。因此，在缺乏有效制约的情况下农民成员权往往会被忽视。

2．承包经营权难以实现补偿的实质公平

征收过程中农户的土地权益还体现在对地租收益分配的具体方式上。农户享有土地权益的主要目的是获得土地收益，传统的集体土地所有权下分配方式的缺失导致农户无法直接获得土地收益而降低了生产效率，因此改革开放之后的农村及土地改革主要围绕着如何使农户获得土地收益。这其中不仅包括承包经营权的创设，亦包括农业税的取消，两者都是为了让农户获得全部地租收益。现有征收制度同样以补偿农户地租收益为目的，根据《土地管理法》第47 条规定，补偿范围包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费，上述费用的共同特点是按照土地的农业产值计算，以保护农户的地租收益权利。

保护农户的土地权益必须在地租分配上肯定农户的土地承包经营权。土地承包经营权是独立于土地所有权的独立物权，现有集体土地所有制主要以规范土地处分权能为目的，但问题在于占有、使用、收益权能亦是土地制度不可缺少的部分，其中最大的问题便在于收益权能。20 世纪50年代国家先后出台《关于整顿和巩固农业生产合作社的通知》(1955年)、《农业生产合作社示范章程》(1956年)、《关于在农村建立人民公社问题的决议》(1958年)，规范集体土地的占有、使用权能，唯有地租收益问题没有明确规定，直到80年代《土地管理法》引入土地承包经营权，有关地租收益问题才得以明确。因此，在现有法律框架下，征地补偿首先必须进一步明确承包经营权的性质。

不同于其他用益物权，土地承包经营权的收益权能具有永久性、稳定性。从《物权法》的立法思路上看，之所以将土地承包经营权发展为用益物权而区别于租赁债权，主要目的即在于维护承包经营权的稳定性。《物权法》第126 条规定土地承包经营权的最长期限为70年，远超普通租赁合同20年的最长期限，且即使是承包经营权到期之后也只是按原合同重新设定，因此对于农户而言，土地承包经营权可以看成一种永续性的土地收益权能；《物权法》第128 条规定，即便农民不耕种土地，而将其进行转租，亦可享有租赁土地之收益。因此，通过土地承包经营权可以稳定地获得地租，并不必然需要权利人进行农业生产。进一步讲，作为一种财产权利，承包经营权之价值并不以农业产出为限。

目前的征收制度存在的主要问题是对土地承包经营权的低估。土地承包经营权被低估主要表现为补偿期限与征收用途两个方面：一方面，从补偿期限上看，《土地管理法》第47 条规定，对土地承包经营权补偿不得超过土地农业收入之15 倍，而如上文所述土地承包经营权对于农民而言可以说是一种永续性的用益物权，对土地收益权能的丧失意味着农户收入来源的丧失；另一方面，现有的土地征收更多的用途是商业开发，其收益完全无法估算，但现有补偿制度却完全没有涉及，意味着农户对土地潜在商业利益丧失。

二、征收补偿公平性变革的外国经验借鉴

征收耕地对农户最大的影响是农户丧失收入来源。“平度案”的实质是征收过程中利益分配的不公：开发商获得商业利润、政府收入土地财政、村委会截留补偿款，而农户在丧失土地权益后却无法得到充分补偿。土地征收后被用于商业开发已经成为常态，而从《土地管理法》第11 条的规定来看，土地征收必须为了公共利益，那么公共利益是否可以包含甚至完全以商业利益为目的呢？在公共利益的幌子下，土地征收带来的巨大商业利益与土地征收补偿款之间产生巨大差额，农户的合法权益得不到有效维护。这正是包括“平度案”在内的征地纠纷产生根源，也是征地补偿机制公平性变革的逻辑起点。反观一些西方国家有关土地权益的补偿制度，在其立法原则、具体规定和司法实践中十分重视其中的公平性。

首先，其征收补偿的公平性体现在相关制度的立法原则中。从各国征地补偿的立法原则看，主要可分为充分补偿说、公平补偿说与适当补偿说三种观点，其区别在于补偿范围：西欧高福利国家支持充分补偿说，不仅补偿被征收人的实际损失，尚包括精神损失等；公平补偿则崇尚补偿被征收人的各种实际损失，因为其既符合政府的财政能力，亦兼顾被征收者的利益，是全球主流的补偿原则，根据北京国土资源研究中心刘丽、王正丽研究员对全球25 个国家的统计，其中有15 个国家适用公平补偿原则[6]；适当补偿说主张根据政府的实际能力给予农户补偿，其主旨在于确保政府在缺乏财力的情况下依然可以进行经济开发，仅在包括中国在内的少数发展中国家适用。

其次，征收补偿的公平性体现在相关制度的具体规定中。除补偿范围外，各国在补偿制度上的主要区别在于补偿数额之计算依据，中国按照土地原有产值之倍数进行计算，相关所有权的补偿额度一般不会超过建设用地使用权出让收入的30%，而西方国家更加强调引入市场机制进行计算：英国《1961年土地补偿法》要求首先明确各方主体的相关财产权利，在此基础上充分评估被征收土地的市场价值及被征收人之附带损失；德国《联邦建筑法》要求按照市场价格重置土地及财产进行计算，有关补偿数额能够使农户按市价重新获得近似土地以达到原有生活水平；美国《1791年宪法修正案五》则要求对于补偿数额计算不仅应该包括现有的土地产出价值，亦应参考被征收后未来可能获得之潜在利益。上述三国的共同思路是引入市场化机制，相比于其他手段市场价格最大优势即在于其公平性。虽然中国补偿制度也参考土地产值之市场价格，但问题在中国征收补偿因法律设置的原因而造成其地租收益被垄断独占的局面，需要思考如何重新确定补偿标准以打破其垄断格局。

最后，征收补偿的公平性还体现在相关制度的具体司法实践中。在美国，司法判例推动了整个征收补偿体系的发展，其中最为突出的是注重对被征收者潜在利益的支持：美国最高法院于1973年支持Almota Farmers Elevator and Warehouse Co 提出的要求美国政府补偿由于征收而无法履行合同而产生的收益损失，从而首先确定了未来潜在收益标准；1950年美国最高法院支持Commodities Trading Co 获得政府征收土地转让后差额收益诉求，因为政府无法举证其在征收时确实按照土地市场价格给予了补偿（Almota Farmers Elevator & Warehouse Co v United States，409 U．S．470 ，1973）。相比之下，中国征收补偿由于标准、内容上的僵化、固定，虽然政府依然可以证明其在行政程序法上具有合规性，但在实体法上的不公却引发很大争议。

尽管中国土地所有制和西方不同，中国土地征收与西方国家土地征收在性质上也存在巨大差异，但西方的有关征地补偿制度仍然可以提供一些借鉴。征地补偿的公平性是一个系统工程，并非简单地对几条规则进行调整就能够完成。在中国，征地补偿公平性发展最大的困扰是公共利益，公平补偿、充分补偿往往被认为将干扰、阻碍公共利益的发展，但事实却非如此。公共利益中可以包含商业利益，必须以保障农户土地权益为前提。有关公共利益的经典论断由意大利著名经济学家帕累托提出：“当社会上其他各方福利不变，而某一方福利增加时，即可认为这一改进能够增加社会总福利。”[7]动态地理解，即社会各方之间利益可以进行交换(包含征收及补偿)，但福利的提高必须以各方都得到充分补偿而不受损失为前提。即如果土地征收能使农户获得充分补偿，即便房地产商因开发获利、政府增加土地财政甚至村委会截留部分补偿款，都可被视为公共利益有所增加。“平度案”反映出土地征收的一个普遍问题:通过改变土地农业用途、引入商业开发所获得的土地市场价值的提高是否能够等同于社会总福利的提高？众所周知，土地进行开发的商业价值必然高于农业生产，但农业生产却是社会能够得以存在、发展的基石，由此国家才会制定各种农地保护政策。因此，通过改变农地用途所产生的土地价值并不能被视为公共利益。

《土地管理法》第11 条虽然规定公共利益必须作为征收的依据，但为避免制约经济政策却没有明确具体范围、标准。寻求一种土地开发利益的分配机制，既能够保证公共利益的发展又能够保护农户的土地私权利。其关键便是降低乃至去除征收过程中流向政府的利益，因为征收作为行政决策本身并不涉及市场运作，也不应该具有营利特征。征收过程中固然可以包含商业利益，但基于公权力所做出的征收决定应该只基于公共利益，而其中所涉及的商业利益则应该包含于具体的征收补偿机制中。固然，政府可以基于公权力干预征收补偿，但这种干预的目的应该是保障农户的土地权益，如此方能体现征收决定的公共利益属性：农户获得充分的补偿而无利益损失，在各方没有损失的情况下，开发商基于市场机制通过土地开发拉动地方经济，从而使政府的土地征收成为提高地方农民收入、拉动经济增长的手段。

三、征收补偿机制公平性变革的路径

1．强化土地承包经营权的物权属性

从1978年至今，土地承包经营权已历经36年，早期的土地承包经营权被归为债权[8]。1986年的《民法通则》与1988年的《土地管理法》都将承包经营权设置于承包经营合同之下，视为债权权利。执行至今的《土地管理法》第47 条有关征地补偿范围规定：地上附着物和青苗补偿可据土地承包经营合同按照《合同法》第113 条规定的直接损失补偿，而土地补偿、安置补助则按照土地平均年产值进行计算。土地补偿的债权说具有明显缺陷：首先，不利于做出合理的征收决定。债权说下以土地农业产值作为衡量标准评估土地的商业开发价值显然有失公允，因为商业开发的价值必然高于农业生产，如此全国大部分土地恐将被用来进行商业开发[9]。其次，不符合土地承包经营权的权利特征。承包经营合同期限与作为物权的建设用地使用权相比只长不短，其结束也不意味着土地的丧失，承包经营权背后实际承载着农户对集体土地的共同共有关系[10]。最后，法律关系相互冲突。土地征收补偿作为征收的组成部分应由政府实施，但若将其视为债权则基于债的相对性应该准用合同终止，由村集体向农户补偿。因此，有关土地承包经营权的债权属性虽然仍被用于补偿领域，却并不合理。

随着土地承包经营权制度的发展，其物权属性已成为主流，但整个制度体系规范之间的关系却仍需梳理。2007年出台的《物权法》第11 章明确将土地承包经营权确定为用益物权。从新法优于旧法、一般规定优于特殊规定的角度看，土地承包经营权已属物权无疑，但除《物权法》以外有关土地承包经营权内涵却尚不明确。具体到土地征收补偿机制而言，有必要根据《物权法》的规定强化土地承包经营权的如下物权内涵。

首先，承包经营权作为物权具有支配性，村集体不应该参与对承包经营权的补偿过程。从目前的补偿实践看，土地补偿的主要工作都由村集体来完成，特别是补偿款由政府支付给村集体后再由村集体分配，实际等于对村集体进行土地承包经营权的补偿。村集体的所有权补偿并不能替代对承包经营权的补偿，在“平度案”中政府部门将与村集体所签署的土地征收合同作为征收合法性的依据是不完整的，因为村集体既不是土地征收主体亦不是土地开发主体，村集体根据承包经营合同为村民设立土地承包经营权后已经履行了合同的义务[11]。

其次，承包经营权作为物权具有法定性，政府并不具有拥有土地承包经营权的主体资格。从主体权利能力角度分析，政府与村集体只能是法定的土地所有权人，而农户与开发商只能是法定的土地用益物权人，因此有关土地所有权征收与用益物权补偿应该在不同的当事人之间分开进行，前者可被视为征收行为由国家与村集体之间签订土地所有权征收合同，后者则应被视为基于征收权力所产生的强制交易，即基于土地征收行为村民必须向开发商转让承包经营权。

最后，承包经营权作为物权具有财产性，对其征收补偿应该参考土地开发的收益。作为物权意味着土地承包经营权的价值不应该再继续基于债权的相对性进行补偿，开发商获得建设用地使用权的基础是承包经营权的消灭，因此同为用益物权应该将补偿款视为取得建设用地使用权之对价，使农户获得充分补偿。从表面上看，基于农业生产所获得价值或许远不如建设用地使用权，但不应忽视的是承包经营权基于成员权而具有永续性，其价值不应仅仅根据有限的承包期限进行度量。

土地承包经营权补偿的物权性是政府公权力与农户土地权益之间的防火墙。对土地权益的保护主要是防止政府公权力的不当行使，不当行使公权力的原因是土地财政，而土地财政来源于开发商高额的土地开发收益，因此要避免公权力对市场主体的侵害就必须以土地征收的利益分配为着眼点。从权源上看土地权利属于农民[12]，因此正当、合理的补偿机制应使所有建设用地使用权出让收益归于农户，也只有如此才能使开发商基于市场价格进行开发决策，使政府基于公共利益做出征收决定[13]。

2．改革现有成员权的权利结构

从目前土地权益征收补偿的实践看，对农户集体成员权的侵害已经成为常态。虽然国土资源部在2001年颁布的《征用土地公告办法》与全国人大常委会2010年颁布的《村委会组织法》中确定村民作为集体成员拥有包括获得公告、要求听证、登记补偿、分配表决等多项权利，但目前基于土地权益所形成的成员权所指向的对象主要是政府与村委会，从“平度案”可以发现有关权利内涵是不全面的：对政府而言，一旦做出征收决定，是极难改变的，获得公告、要求听证都不能从根本上制约公权力；对村委会而言，一旦做出补偿决定，所能做的只能是执行政府的有关决定；对村民而言，固然可以通过表决权决定土地补偿款的分配，但前提是在确定补偿总额之下，无论是否愿意村民都必须进行交易。因此虽然村民可以通过拒绝登记补偿来对抗土地征收，但在“平度案”中政府出动了数百警力平息纠纷，可见拒绝补偿登记作为一种权利是很难受到法律保护的，甚至可能与国家的强制力发生对抗，又如何可称为权利？因此只有从根本上改革现有的成员权权利结构，才能真正推动征收补偿的公平性。

权益公平补偿的核心是产权结构的清晰化。在征收过程中成员所遭遇的最大困境是权利的分散化，不仅增加农户维权成本，同时也降低了农户的维权能力，更重要的是权利容易受到忽视，因此无论是充分补偿还是公平补偿甚至是适当补偿，都必须建立在权利主体具有充分维权能力的基础上，必须建立相应的代理人机制来保障权利的充分实现。

首先，若要实现权利的适当补偿，应该明确土地权益受到征收的范围，由被征收土地的村民组成村民会议，从而形成独立于村委会、村民大会的新成员权形态。村委会代表全体村民处理补偿分配，但征收活动实际影响的是失地农户，“平度案”凸显了村委会作为日常村务机构无法在征地活动中真正代表农户利益的难题：村委会所代表的集体所有权由国家征收，而承包经营权应该由开发商补偿，对于被征收土地的农户而言，有关的承包经营权必须首先独立于集体土地所有权才能保证权利主体的适当性。

其次，若要实现权利的公平补偿，农户应该基于其被征收的土地权益构建新的成员权关系，对外组成特定机构统一与开发商进行补偿事宜的协商。从权利性质上看，承包经营权的补偿应由农户与开发商之间直接开展，但当前最大的问题就是单个农户的弱势，因此更合理的做法是由村民以土地权益为基础组成自治组织或聘请专门的信托机构与开发商协商补偿事宜。这样不仅可以使村民在征地补偿谈判中具有更大的话语权，也避免了开发商对个别村民的不当侵害。

另外，应该进一步引入新的权益补偿定价模式，以招标、拍卖等固定的财产变价方式确定农户土地权益的转让价格，以实现权利的充分补偿。就西方国家而言，其土地征收是使财产权利由私有化转向国有化，是一个社会生产资料再分配的过程，而中国土地征收实际是将农业用地转化为商业用地的行政过程，完全不存在农户超越市场价格的可能性，因此要实现充分补偿，政府必须最大限度脱离补偿过程，通过市场本身的竞争机制来实现充分补偿。

实际上，土地权益征收补偿过程就是一个土地利益再分配的过程。征地农户组成独立的村民会议，仅可抑制村委会对农户权益的不适当侵害。当征地农户形成特定的代理机构后，就可以使农户作为民事主体真正与开发商之间进行公平协商，防止开发商凭借其财力或与部分政府官员的不正当关系。只有这样才能使政府公权力退出市场领域，永久性避免公权力在征收补偿过程中可能对农民土地权益造成的侵害。

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