商标侵权认定的生活逻辑

周详 / 中国知识产权法学研究会 王涛 / 北京万慧达知识产权代理有限公司

一、问题的由来

甲公司系“SUBARU”商标的注册人，该商标核定使用的商品属于《类似商品与服务区分表》中的第12 类，具体涉及汽车等商品；自然人乙系“SUBARU+星状图形”商标的注册人，该商标核定使用的商品属于《类似商品与服务区分表》中的第25 类，具体涉及驾驶员服装等商品。

除制造、销售“SUBARU”牌的汽车外，甲公司还投资设立了一支拉力车队，并由该拉力车队将“SUBARU” 标识醒目地标注在专为该拉力车队的赛车手配备的驾驶员服装上。

最近，针对甲公司设立的拉力车队的上述行为是否侵犯乙某的商标专用权的问题，一位专业人士与本文作者交换了意见。这位专业人士认为，上述行为侵犯了乙某的商标专用权。其理由是：“SUBARU”商标与“SUBARU+星状图形”商标明显构成近似商标，该拉力车队在驾驶员服装上使用“SUBARU”商标的行为极易引起相关公众的混淆，无论是根据现行的《商标法》第五十二条第（一）项的规定，还是根据2013年8 月份修订的、将于2014 年5 月1 日实施的《商标法》第五十七条第（二）项之规定，上述行为均属于侵犯注册商标专用权的行为，如果该拉力车队具有法人资格，则应由该拉力车队承担侵权责任，如果该拉力车队不具备法人资格，则应由甲公司承担侵权责任。

与前述专业人士的观点相反，基于生活中的逻辑以及曾经参与讨论过的相关问题所形成的商标理念，本文作者认为，该拉力车队在专供其车队的驾驶员服装上标注“SUBARU”标识的行为，并不是一种针对驾驶员服装这种商品使用“SUBARU”商标的行为，亦即该拉力车队是在非商标的意义上使用“SUBARU”标识，其行为而不构成侵权。

未经“SUBARU+星状图形”商标注册人许可，在“SUBARU+星状图形”商标所核定使用的驾驶员服装上使用与“SUBARU+星状图形”商标近似的“SUBARU”商标，为什么不构成侵权？对于本文作者的观点，前述专业人士表示难以苟同。考虑到甲乙之间的商标问题并非孤立的个案，本文作者感到有必要进一步讨论这个问题。

商标侵权的认定当然是依据案件事实和相关的法律规定，但是生活逻辑对于正确认定案件事实和正确理解法律的规定均具有不可替代的重要作用。

二、商标意义上的使用与非商标意义上的使用

判断行为人在某种商品上使用某种标识的行为是否侵犯侵他人的注册商标专用权时，需要区分该标识是商标意义上的使用，还是非商标意义上的使用，否则就难以作出正确的判断。所谓商标意义上的使用，是指在某种商品上使用某种标识的行为具有识别所述商品来源的作用。所谓非商标意义上的使用，是指在某种商品上使用某种标识的行为不具有识别所述商品来源的作用，或者将某种标识使用在非商品上。值得注意的是，在商标法领域，商品与产品是不能混用的。事实上，在我国商标法以及有关商标保护的国际条约中，“商品”这一概念频繁地出现，而“产品”的概念则难觅踪迹。根据经济学的基本原理，商品是用来交换的劳动产品。换句话说，如果劳动产品不是用来交换的，就不是商品。因此，在不构成商品的劳动产品上使用某种标识的行为，不是商标意义上的使用行为。

具体到甲公司设立的拉力车队的上述行为，由于标有“SUBARU” 标识的驾驶员服装是专供该拉力车队的赛车手使用的，而不是在市场上销售的，故该拉力车队的驾驶员服装是产品，而不是商品。既然该拉力车队的驾驶员服装不是商品，标示在其上的“SUBARU” 标识自然也不是商标。由于不是在商标的意义上将“SUBARU” 标识使用在作为商品的驾驶员服装上，故该拉力车队的上述行为不构成侵权。

退一步说，即便该拉力车队的上述行为是商标意义上的使用行为，也因为不存在混淆的可能性，而不构成侵权。之所以说上述行为不存在混淆的可能性，是因为甲公司及其经营的拉力车队既不生产驾驶员服装，也不销售驾驶员服装，根本不存在产生混淆的市场基础。仅因“SUBARU”与“SUBARU+星状图形”近似，就认为会产生混淆的观点完全偏离了生活的逻辑。

既然不是在商标的意义上使用“SUBARU”标识，那么，该拉力车队将“SUBARU”标注在驾驶员服装上有何作用呢？这也是前文述及的那位律师颇感困惑的问题。据汽车行业的从业人员介绍，该拉力车队在驾驶员服装上标注“SUBARU”的作用主要有以下两个：

其一，识别赛车手身份。一般说来，赛车手一旦穿上标有“SUBARU”的驾驶员服装参加汽车拉力赛，观众就知道该赛车手来自甲公司设立的拉力车队。观众能够作出这样的判断，完全是源于日常生活的经验，并且这种经验已经上升为生活的逻辑。这是因为，设立了拉力车队的汽车制造商还有多家，这些汽车制造商无一例外地将其汽车商标——确切地说是将与其汽车使用的商标相同的标识，使用在其设立的拉力车队的驾驶员服装上，以便在拉力赛中识别赛车手身份。经验事实表面，观众决不会因为汽车制造商在其拉力车队的驾驶员服装上使用了上述标识，就天真地认为汽车制造商在宣传和推销某种品牌的驾驶员服装。

其二，宣传“SUBARU”商标注册人的汽车商标。如果一定要说甲公司设立的拉力车队的上述行为是一种使用“SUBARU”商标的行为，那么，合符逻辑的解释只能是，该车队是通过在驾驶员服装上标注“SUBARU” 来 宣 传“SUBARU” 汽 车 品 牌。这种行为与商标注册人在期刊、杂志上登广告宣传“SUBARU”汽车品牌实质上是一致的。其实，期刊、杂志作为《类似商品与服务区分表》中的第16 类商品——具体属于第16 类商品中的06 类小类，亦称为1606 类似群，也是可以通过申请注册获得商标专用权的，如果“SUBARU”商标注册人在期刊、杂志上登广告宣传“SUBARU”品牌汽车，那么，广大读者是否会认为“SUBARU”商标注册人在经销“SUBARU”品牌的期刊或者杂志呢？基于生活中的逻辑，广大读者显然不会产生这种认识。这是因为，“SUBARU”商标注册人在期刊、杂志上登广告宣传“SUBARU”品牌汽车的行为并不是针对期刊、杂志本身的，亦即就期刊、杂志这类商品而言，商标注册人并未在商标的意义上使用“SUBARU”。因此，即便他人针对期刊、杂志申请注册了相同或近似的商标，他也无权阻止“SUBARU”商标注册人在期刊、杂志上登广告宣传“SUBARU”汽车品牌。

另需说明的是，甲公司的拉力车队在驾驶员服装上标注“SUBARU”的行为，还使本文作者想起了前几年曾参与讨论过的相关案例：某酒厂在盛装烧酒的玻璃瓶及其包装盒上使用了本厂针对烧酒等含酒精饮料申请注册的商标，某人以与该注册商标相同的标识针对玻璃制品和包装盒等商品提出了商标注册申请，获准注册后，此人即以该酒厂未经商标注册人许可、在同一种商品上使用相同商标为由，向某县工商局举报该酒厂侵权，请求某县工商局依法处罚该酒厂。对于某人的侵权指控，某县工商局采取了非常慎重的态度，向包括本文作者在内的多名专业人士征询了意见。在与该县工商局的执法人员讨论这起商标纠纷时，本文作者表示，该酒厂的行为根本不构成侵权，理由如下：

烧酒是一种液体，商标不可能直接标注在液体上。生活的经验和逻辑表明，酒类商标通常都是标注在盛装酒类的容器或其包装盒上的，故该酒厂在盛装烧酒的玻璃瓶及其包装盒上使用其注册商标的行为，完全是一种针对烧酒本身使用其注册商标的行为，而不是针对玻璃瓶和包装盒使用该商标的行为，亦即针对玻璃瓶和包装盒来说，该酒厂的行为并非商标意义上的使用行为。事实上，相关公众基于生活的经验和逻辑，完全可以认识到：该酒厂生产、销售的是某种牌子的烧酒，而不是某种牌子的玻璃瓶或包装盒。由于该酒厂并非针对玻璃瓶和包装盒使用其注册商标，故不存在侵犯涉案商标的专用权问题。经综合分析各方的意见，某县工商局最终采纳了本文作者的观点，没有处罚该酒厂。

三、商标侵权认定的法律规定与生活中的逻辑

在本文作者阐述了上述观点之后，上文所述及的那位专业人士仍有不同的看法：商标侵权的认定是依据法律的规定，还是依据生活中的逻辑？甲公司及其设立的拉力车队本身并不生产服装，其驾驶员服装是在某服装厂定做的，该服装厂的行为难道不是一种未经“SUBARU+ 星状图形”的商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的侵权行为？在该服装厂的行为构成直接侵权的情况下，甲公司或其设立的拉力车队的上述行为难道不是一种诱导、帮助直接侵权人侵犯他人商标专用权的间接侵权行为？

本文认为，商标侵权的认定当然是依据案件事实和相关的法律规定，但是，日常生活中的经验，特别是由日常生活中的经验上升而形成的生活逻辑对于正确认定案件事实和正确理解法律的规定均具有不可替代的重要作用。

以现行《商标法》的适用为例，现行《商标法》第五十二条第（一）项在商标侵权的认定上虽未直接采用混淆的概念，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九、十、十一条在解释商标的近似与商品的类似时，事实上引入了混淆的概念，而混淆的判断也离不开生活的经验和逻辑。尤其值得注意的是，《商标法》自身也存在一个是否符合生活中的逻辑的问题。《商标法》固然不等于生活中的逻辑，但是，《商标法》一旦严重偏离生活中的逻辑，就会或者阻碍市场经济的发展，或者难以实施。

至于某服装厂根据甲公司设立的拉力车队的订单，为该拉力车队提供标有“SUBARU”标识的驾驶员服装的行为是否侵犯了乙某的商标专用权，本文认为，该服装厂的行为不构成侵权。这是因为：该服装厂是根据甲公司的拉力车队的要求，在专供该拉力车队的驾驶员服装上标注“SUBARU”标识的，对于该拉力车队这个唯一的“买家”来说，根本不存在混淆、误认的问题。而对于观看汽车拉力赛的观众来说，人们也不会因为该拉力车队的赛车手身穿标有“SUBARU”标识的驾驶员服装就认为该服装厂生产、销售的是“SUBARU”牌的驾驶员服装。由此可见，该服装厂为甲公司的拉力车队提供标有“SUBARU”标识的驾驶员服装的行为不会造成混淆。在不造成混淆的情况下，自然不存在侵权的问题。在该服装厂的行为不构成侵权的情况下，甲公司或其拉力车队的上述行为自然也不是什么诱导、帮助他人侵权的间接侵权行为。