独联体成员国《示范互联网调整基准法》的基本内容及对我国互联网管理立法的启示*

张建文

(西南政法大学 民商法学院，重庆 400031)

独联体成员国《示范互联网调整基准法》的基本内容及对我国互联网管理立法的启示*

张建文

(西南政法大学 民商法学院，重庆 400031)

介绍和分析了独联体成员国《示范互联网调整基准法》的基本原则和调整机制。在互联网管理立法中，我国应当对互联网的管理采取适度原则，尊重互联网建立和发展所依据的原则和规律，注重保障公民和法人使用互联网和获取互联网信息的自由；应当明确国家负有鼓励发展和使用互联网基础设施的义务，并承担保障所有使用者平等获得互联网服务的义务。对通过互联网实施的法律行为，应当按照行为实施时主体所在的地点和时间来确定，并采用地域管辖原则(属地管辖原则)。同时，域名登记机关可以涂销违反本国立法或者他国公共秩序的域名，或者由管理员用于从事本国立法所禁止活动的域名。

《示范互联网调整基准法》；示范互联网法；互联网管理立法

2011年5月16日，独联体成员国议会间大会第36次全体会议以第36-9号决议通过了《示范互联网调整基准法》。这是自2000年以来俄罗斯和其他独联体成员国持续推进互联网立法而达成的共识性成果。在这个过程中，独联体成员国议会间大会委员会秘书处曾在2007年推出了由非商业性合伙组织“电子通讯协会”起草的《示范互联网法草案》(以下简称“草案”)。经过反复的讨论和修改，最终形成了《示范互联网调整基准法》(以下简称“示范法”)。

该示范法全文共13条，在结构和内容上分为三章，包括：第一章“一般规定”、第二章“调整的原则”和第三章“调整的主要方向”。而草案则有15条，分为四章，包括：第一章“一般规定”、第二章“调整的原则”、第三章“调整的主要方向”和第四章“最终条款”。相比较而言，示范法将草案第14条的“独联体成员国就本法适用问题的协助程序”条款整合到示范法第9条第6款“国际合作条款”中，并删除了草案第15条的该法生效条款，遂取消草案第四章“最终条款”成目前结构。

该示范法对俄罗斯以及其他独联体成员国仅具有推荐性质，正如草案第4条第1款所说，“本法规范可以全部或者部分纳入本国现行法律或者作为起草独联体成员国法律的基础”，但该示范法的影响和作用在于协调和统一独联体成员国之间在互联网调整方面的立法，以便最大程度地促进独联体成员国内部立法的协调性和统一性[1]，推动各成员国在经济和社会事务方面的合作与发展[2]。

目前，独联体成员国在互联网领域中的立法成就(示范法)尚没有引起我国学者的注意，本文以该法为基础，结合在该法起草过程中的讨论，介绍该法的基本内容和对我国未来互联网管理立法的启示。

一、《示范互联网调整基准法》的一般规定

该示范法以“建立原则和确定调整与使用互联网有关关系的主要方向，规定国家支持互联网发展的政策，确定互联网调整过程中参加者之间的关系及其在从事调整时的职能，确立判定在使用互联网时具有法律意义的行为的实施的地点和时间的规则”(第1条第1款)为目的和宗旨。但是，该法并不适用于“与保障获得信息自由、信息安全和知识产权保护有关的关系，但在本法中有直接的不同规定的除外”(第1条第2款)。之所以作这样的规定是因为在独联体的其他文件[3]中已经规定了对此类关系的调整[4]，所以不再将该示范法的规定适用于此类关系[5]。

对互联网管理立法而言，比较困难的是确定其法律的适用范围(法律效力)、法律关系的主体，以及国际合作与协调问题。当然，也少不了在法律上对相关术语的统一定义。

根据该示范法第2条的规定，互联网是指“将不同国家的信息系统和电子通讯网络通过全球地址空间连接起来的，以使用互联网协议(internet protocol, IP)和数据传输协议(transmission control protocol, TCP)为基础的并可提供实现不同形式通讯，包括为不特定范围的人放置信息的全球信息与电子通讯网络”。互联网的管理是指“政府、国有企业和机构、私营部门企业和市民社会组织起草和使用经协商一致做出的调整互联网发展及其使用的决定的原则、法律规范、组织规则和技术程序”。“从事保障使用者接入互联网和(或)借助于使用互联网技术而提供的其他服务之活动的人”均为“互联网服务商”。在互联网领域中的主管机关是指“履行起草互联网发展和使用领域中的国家政策并实施规范性法律调整职能的国家权力机关”。互联网的本国段(национальный сегмент Интернета)是指“包括以本国立法规定的程序确认的一国的本国域名，放置在其他域名或者不属于任何域名的由在一国境内的控制人提供的互联网资源，以及提供互联网接入服务的本国通讯业者的通讯网络”。域名(域)是指“经使用DNS域名系统登记的用以网络定址的标记符号”，而“本国一级域名”是指“用国际标准化组织批准的国家代码(ISO 3166)命名的域或者其他的域”，“本国二级域名”是指“其名字包含了一级域名和自有名称的一级域名的次域”。本国登记人是指“从事对本国域名的电子地址进行登记并对上述地址进行编目的组织”。在草案中还规定了网站的定义，即“包含在按照特定的网络地址保障互联网上的信息之可获得性的信息系统中的信息和软件的综合”，但没有成为示范法的内容。

该示范法对其所调整的法律关系的主体也有明确规定，包括四类：一是“以被授权从事互联网调整的权力机关名义出现的国家”；二是“向其提供互联网服务的法人和自然人，也就是互联网使用者”；三是“互联网服务商”；四是“参与互联网调整过程的自律组织”(第3条)。将参与互联网调整过程的自律组织作为互联网调整关系的主体，是该示范法的一项重大立法创新，意味着赋予了该类自律组织以正式的法定的地位，并可履行相应的职责。

值得注意的是，示范法在处理该法与国际条约的相互关系时，采用了国际条约优先的原则，即“如果一国参与的国际条约规定了与本法不同的规则，则适用国际条约的规定”(第4条)。

二、《示范互联网调整基准法》的调整原则

对与使用互联网有关的法律关系的调整，示范法第5条规定了四项基本原则。

第一，保障公民的权利与自由原则，包括对使用互联网和获取互联网上所放置信息的权利的保障。这一原则自苏联末期以来就为官方所意识到并极力提倡：“法律应当可靠地保护人的个人尊严”，“保障他们拥有电话、通信、通邮和打电报的隐私权”[6]。

第二，兼顾互联网建立和发展的特殊性原则，包括在国际层面上建立的且在该示范法通过时有效适用的组织性规则和技术性程序。

第三，限制互联网调整范围的原则，即将对互联网调整的范围限定为其中缺乏在国际层面建立的或由互联网使用者和互联网服务提供商的自律组织通过的规范和规则的事务领域，或者由于现行立法的要求而不能适用在国际层面建立的或由互联网使用者和互联网服务提供商的自律组织通过的规范和规则的事务领域。

第四，不得触动个人、社会和国家的权利和利益的原则，即调整不适用于与互联网发展有关的关系且不得触动立法规定的个人、社会和国家的权利和利益。

可以看出，示范法在调整与互联网有关的法律关系时，具有两个明显的倾向，一方面，是有意地限制了立法的调整范围，以此降低立法调整可能导致对互联网发展的压制，所以特别强调要照顾互联网建立和发展的特殊性；另一方面，特别强调了对公民的权利、自由和利益的保障，既从正面积极地强调要保障公民使用互联网和获取互联网上信息的权利，也从消极层面要求不得对与互联网发展有关的关系和可能触动个人、社会和国家的权利与利益的关系实施立法调整。在草案中本来还规定了第五项原则，即“有义务按照本条上述原则修改和补充本国现行法律文件(包括替换其中的部分条文)”，因该条款会导致该法的示范性和推荐性变为强制性，导致示范法丧失其本来的性质，所以该条款被删除，未能进入示范法。

在调整与使用互联网有关的法律关系时，示范法特别规定了互联网使用者和互联网服务商的自律组织的法定地位，要求“在起草调整互联网使用法律关系的规范性法律文件时应在有互联网使用者和互联网服务商的自律组织的代表作为专业人士(专家)参与的情况下进行”(第6条第1款)。“在规范性法律文件涉及国际层面互联网发展的技术性和组织性规范和规则时，应当与通过上述规范和规则的国际组织进行义务性协商”(第6条第2款)。而在起草调整互联网发展的技术性和组织性国际规范草案时，“国家通过主管的国家权力机关和互联网使用者与互联网服务商的自律组织共同参与起草调整互联网发展的技术性和组织性国际规范的草案”(第7条第3款)。

总体而言，国家对互联网的支持政策可以归纳为两点：一是规定国家支持互联网发展的政策，明确宣示：“国家鼓励和支持发展互联网”(第7条第1款)，且明确规定“与国家支持互联网发展有关的预算拨款，由年度预算立法规定并拨给参与互联网发展的执行权力机关和其他机关”(第7条第4款)；二是要求国家权利机关和地方自治机关承担积极作为的义务，落实对互联网发展和使用的国家政策，并明确要求“国家权力机关、地方自治机关采取措施保障：使用者平等地和不受歧视地接入互联网；不得毫无理由地限制互联网服务商的活动和通过互联网进行的信息交换；协助发展使用互联网技术提供的服务市场，不允许垄断和恶意竞争”(第7条第2款)。该条款的规定，意味着课以国家权力机关和地方自治机关对互联网使用者、互联网服务商以及利用互联网技术提供的服务市场的公法责任，以此实现对与互联网有关领域的促进和支持。

三、《示范互联网调整基准法》的主要调整方向

(一)调整与互联网使用有关关系的参加者的职能

对与互联网使用有关的法律关系的调整进程而言，其参加者包括国家、互联网服务商和自律组织(第8条第1款)，如何确定其适当的调整职能是互联网管理立法的一大难题。该示范法对三者在该调整进程中分别扮演不同的角色进行了有益的尝试。

对国家而言，其通过被授权的机关在互联网调整过程中履行六种职能：一是在本国层面、地区层面和国际层面制定、协调和实施国家政策；二是创造发展、推广和扩大使用互联网和互联网技术的有利条件，三是制定、协商和通过调整与使用互联网有关关系的法律、其他规范性法律文件，四是监督对调整与使用互联网有关关系的立法之遵守，五是协助推广在调整与互联网使用有关关系领域中的先进经验，六是与通过使用互联网而实施的违法行为作斗争(第8条第2款)。在草案中还提出了“推动语言和文化的多样性”和“协助调整纠纷”两个职能，但最终未被示范法所接受。

对于互联网服务商而言，其在互联网调整过程中履行以下三项职能：一是为利益相关方制定调整与使用互联网有关关系的建议、原则和指南；二是参与起草在互联网使用领域中的国家政策、规范性法律文件草案；三是参与起草在发展互联网时所使用的标准(第8条第3款)。

对于自律组织而言，其在互联网调整过程中履行以下六项职能：一是对国家所提出的和所适用的措施进行社会监督；二是对所制定和(或)所适用的法律和其他规范性法律文件进行社会评估；三是参与起草在发展互联网时所使用的标准；四是参与组织本国域名系统的运作；五是监督互联网服务商所提供服务的质量；六是协助解决保障公民以平等权利接入互联网的任务(第8条第4款)。

(二)互联网调整的国际性(互联网调整领域中的国际合作)

该示范法对互联网调整领域中的国际合作也极为重视。第一，规定了国际合作的法律基础，即“遵循普遍承认的国际法的原则和规范、国际条约，以及在国际实践中已经形成的习惯和业务惯例”(第9条第1款)；第二，规定了主管机关的职能，即“主管机关在自己的权限范围内代表和保护国家在互联网领域中的国家利益，与外国国家的主管机关、政府间组织和国际非政府组织进行协助，并协调国家、公民及其组织所进行的在互联网领域中的国际合作问题，保障完成国际条约所规定的国家在互联网领域中的义务”(第9条第2款)；第三，规定了对违反本国立法或者他国之公共秩序，或者用于从事本国立法所禁止的活动的域名的涂销规则，即“一国登记官可颁布在互联网本国段中的二级域名的登记规则，允许涂销违反本国立法或者违反他国之公共秩序的域名，以及由管理员用于从事本国立法所禁止之活动的域名之登记”(第9条第3款)；第四，规定了对在互联网领域中活动的外国组织和公民的法律适用原则(属地法原则)，即“在一国领土内在互联网领域中活动的外国组织或外国公民适用为自己公民规定的法律制度，但本国立法有不同规定的除外”(第9条第4款)；第五，在打击计算机信息领域中犯罪的司法协助方面，明确规定“主管司法机关和护法机关就计算机领域中犯罪的司法协助问题按照国际条约或者依据互惠原则通过提出请求和执行请求与外国国家的主管机关进行协助。与执行上述请求有关的费用依照相应国际条约规定的程序予以补偿”(第9条第5款)；第六，为了协助和解决独联体成员国内部有关互联网调整问题的纠纷，建立了区域性的协调机制，即“独联体成员国有关互联网调整问题的纠纷之协助与解决通过依照独联体政府首脑委员会决定设立的隶属于通讯领域区域联合体的独联体成员国信息化协调委员会进行”(第9条第6款)。

(三)对互联网基础设施发展和运营的调整与国家支持

在调整与支持互联网基础设施发展和运营方面，示范法第10条规定了国家在该领域中的四大义务：一是国家激励发展和使用互联网基础设施的义务，包括通过适用税收优待或者优惠(第1款)；二是要求国家在作出支持发展互联网基础设施计划的决定时，应当支持足以保障最大多数公民以对他们而言的合理价格广泛使用互联网的先进技术解决方案(第2款)；三是国家创造为所有使用者在不受歧视之基础上平等获得互联网基础设施的条件(第3款)；四是国家在国家、私营部门企业和公民之间的互动中进行有目的的推广使用互联网技术的活动，包括提供使用上述技术的国家服务(第4款)。在草案中，对该款还规定了“起草和实施电子政府建设”，但在讨论中被删除。

(四)确定通过使用互联网实施的具有法律意义的行为的地点和时间的规则

在互联网立法领域中，对于通过使用互联网实施具有法律意义的行为的地点和时间之确定，是极端困扰立法和司法的一大难题。在示范法中，对该问题的解决提出了有益的尝试。在地点之确定方面，“如果该能够产生法律后果的行为，是由某人在其位于该国境内时而实施的，则通过使用互联网实施的具有法律意义的行为，视为在该国境内实施”(第11条第1款)。这就意味着如果某人即使是在一国短暂停留期间甚至是过境期间而实施该行为，则该国也可以取得管辖权。在时间之确定方面，“实施第一个产生法律后果的行为的时间，被视为是所有具有法律意义的行为的实施时间”(第11条第2款)。相应地，示范法还规定：如果在解决与使用互联网有关的纠纷时产生了外国立法和本国立法的冲突，则适用依照本法第11条被认为是具有法律意义的行为实施时所在地国的本国立法的规范(第12条)。

值得注意的是，在草案中，无论是对具有法律意义的行为的地点和时间的确定规则，还是解决冲突问题的规范，均规定了国际条约优先适用的原则，即在确定具有法律意义的行为之实施的地点和时间时，如果国际条约没有不同规定则该条规范有效，在本国立法与国际条约冲突时国际条约的规范优先适用。因为在独联体成员国的国内法中普遍将国际法和国际条约的规范规定为优先适用[7]，且示范法第4条已经明确规定国际法和国际条约的规范应当优先适用，所以上述规定因其重复而没有成为示范法后来相关条文的内容。

(五)打击为违法目的而使用互联网

打击通过使用互联网而实施的违法行为，是互联网管理立法的一大重要任务。该示范法也规定了反对为违法目的而使用互联网的机制。规定“国家采取立法措施及其他措施打击为违法目的使用互联网。为了上述目的，国家规定互联网服务商承担保存有关使用者及其所提供的服务的信息不少于12个月并按照司法机关和(或)护法机关的要求提供该资料的义务”(第13条)。

在草案中，最初对该问题的规范内容比较多，共计有四个条文，除现有示范法的条文作为第1款之外，还有其他三个条款：第2款“承担反对为犯罪目的而使用互联网基础设施的护法机关依照国家条约与外国国家的主管机关进行预防犯罪、鉴别犯罪、制止犯罪、披露犯罪和侦查犯罪方面的合作”，第3款“司法机关和护法机关可向外国国家的相应机关发出提供必要信息的请求，以及履行上述机关依照国际条约规定的程序作出的请求”，第4款“履行上述请求的费用依照相应国际条约规定的程序补偿”。但是，在草案中该条文的效力被限定为“犯罪目的”(в преступных целях)，比较狭隘。为了打击通过使用互联网实施的违法行为，示范法最终将该目的扩大至“违法目的”(в противоправных целях)，便于应对较为严重的互联网违法行为问题，相应地也就删除了仅仅在犯罪领域进行国际合作的其他三个条款。

四、《示范互联网调整基准法》对我国互联网管理立法的启示

该示范法是全世界为数不多的直接以互联网调整为对象的立法，无论该示范法将来能否被所有独联体成员国的国内法所接受，但其迎难而上直面互联网调整的诸种难题而提出的原则和机制，具有重要的原创意义和实践价值。

笔者认为该示范法对我国的互联网管理立法而言，具有以下四点值得关注：

第一，在立法原则上，一方面，应当注重保障公民和法人使用互联网和获取互联网信息的自由[8]，尊重互联网建立和发展所依据的原则和规律；另一方面，对互联网的管理采取适度原则，只对那些必须由立法进行管理的领域才进行立法调整，能够通过互联网服务商、自律组织等实现自治管理的，鼓励采用自治管理，尽量减少由于立法调整而可能对蓬勃发展的互联网行业以及宪法规定的公民和法人的基本权利造成过度限制甚至损害。正所谓“自由胜过不自由”[9]，这个最主要的原则应当成为互联网立法的宗旨和目的，以此凝聚国家互联网管理立法的共识和权威。

第二，在立法理念上，应当考虑到国家以及代表国家的权力机关所应当承担的职能和义务。国家负有激励发展和使用互联网基础设施的义务，在国家投资或者支持发展互联网基础设施时，必须考虑到应当采用能够保障最大多数公民以合理价格广泛使用互联网的先进技术，对于国家而言，还承担了保障所有使用者在不受歧视的基础上平等获得互联网基础设施使用机会的义务。在我国，推广互联网使用的公共任务可以由使用者组织或者互联网服务商承担。对我国国家权力机关而言，歧视性接入、限制互联网服务市场发展等情形较为普遍，应当明确规定它们应当承担保障“使用者平等地和不受歧视地接入互联网”、“不得无理限制互联网服务商的活动和通过互联网进行的信息交换”、“协助发展使用互联网技术提供的服务市场，不允许垄断和恶意竞争”的义务。这也符合政府应当“加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序”*参看：《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过)。的职责和作用定位。

同时，应当明确规定自律组织的法律地位、职能范围和参与机制，特别是其作为互联网调整法律关系的主体以专业人士(专家)参与的法律地位[10]。在国际合作层面，可以与国家权力机关一道参与涉及国际层面互联网发展的技术性和组织性规范和规则的协商和起草。在国内日常领域，可以监督国家所提出的和所适用的法律、措施的执行，可以参与起草发展和使用互联网所涉及的各种标准，监督互联网服务商所提供服务的质量，协助解决保障使用者平等接入互联网的权利。

第三，对于互联网服务市场的发展而言，可以借鉴示范法的规定建立确定能够产生法律后果之行为的地点和时间的规则及其法律适用规则。主要是采用地域管辖原则(属地管辖原则)，按照行为实施时主体所在的地点和时间来确定。即当某人在其位于某地时通过使用互联网实施了具有法律意义的行为，就将该地视为其行为实施地，将该时视为其行为完成的时间。在产生法律冲突时，也尽量按照属地原则解决法律适用问题。

第四，在打击通过互联网实施的违法行为方面，为打击该类违法行为，对互联网服务商而言，要求其承担保存有关使用者及其所提供的服务之信息不少于12个月，并按照司法机关和(或)执法机关的要求提供该类资料的义务，确属恰当。对域名登记机关而言，应当规定对违反本国立法或者他国之公共秩序的域名，或者由管理员用于从事本国立法所禁止活动的域名的涂销规则。

总体而言，调整互联网的法律，在整体上属于公法规范和私法规范相混合的领域，既有属于公法的规范，如规定强制性义务的规范、规定国家机关权限的规范、保障公平竞争的反垄断规范等等，也有属于私法的规范，如解决法律适用冲突的规范、保障自律组织地位的规范等等。在整体上应当以保障公民和法人的合法权益与支持互联网的发展和应用为原则。

[1] 张建文.俄罗斯知识产权立法的基本评价和立法前景[M]//俄罗斯知识产权法——俄罗斯联邦民法典第四部分.张建文,译.北京：知识产权出版社，2012:2(前言).

[2] 张建文.俄罗斯知识产权立法法典化研究[M].北京：知识产权出版社,2011:17-18.

[3] 张建文.独联体《信息获取权示范法》述评[J].重庆邮电大学学报:社会科学版，2011(3):43.

[4] 任允正,于洪君.独联体国家宪法比较研究[M].北京：中国社会科学院出版社，2001:111-113.

[5] Андрей РИХТЕР. Новый проект закона об Интернете[J].Законодательство и практика масс-медиа，Выпуск 3 март 2008.

[6] 张俊杰.俄罗斯法治国家理论[M].北京：知识产权出版社,2009:68.

[7] 刘向文,宋雅芳.俄罗斯联邦宪政制度[M].北京：法律出版社,1999:41.

[8] 张建文.中国网络管理法制化建设的基本问题[J].重庆邮电大学学报:社会科学版，2011(1):28.

[9] 赵嘉麟.梅德韦杰夫传[M].武汉：湖北人民出版社，2008:134.

[10] 张建文.重庆市网络管理法制化建设应用研究[J].重庆邮电大学学报:社会科学版，2010(4):29.

(编辑：刘仲秋)

Main Contents ofModelInternetAdjustmentStandardLawofMemberCountriesofCISand Its Enlightenments on Internet Management Legislation in China

ZHANG Jianwen

(SchoolofCivilandCommercialLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,China)

Through the introduction and analysis to basic principles and adjustment mechanism of CIS Member States’ Standards Law on Demonstration of Internet Adjustment, legislation on Internet management in China should involve the following: adhere to the principle of moderation; respect the rules set during the establishment and development of Internet; safeguard the freedom of citizens and legal persons to utilize Internet and obtain information. Besides, the nation should have explicit obligation to promote the development and utilization of Internet infrastructure, as well as to guarantee the equal access to Internet services. Legal action conducted through the Internet should be determined according to the time and place of its implementation by the subject, under the principle of Regional Jurisdiction. Meanwhile, Registration Authority of domain name is entitled to override a domain name where it violates any laws in China and abroad or domain names used by administrators for activities prevented by the domestic statutes.

StandardsLawonDemonstrationofInternetAdjustment； Demonstration of Internet adjustment law； legislation on Internet management

10.3969/j.issn.1673-8268.2014.03.006

2014-01-17

中国法学会项目：大数据时代中的“大数据”法律保护体系研究(CLS2013Y31-2);中央高校基本科研业务费科研专项人文社会科学类重大项目：政府依法治理网络空间的技术规范和法律规则研究(CDJKXB12001)

张建文(1977-)，男，河南邓州人，西南政法大学教授，博士生导师，西南政法大学俄罗斯研究中心主任、中国信息法制研究所所长，主要从事中俄比较私法和信息法学研究。

DF971

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1673-8268(2014)03-0025-06