论现有技术抗辩程序机制的规范化

代江龙

(中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

2008年12月27日，全国人大常委会第六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，这标志着《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第三次修订工作的完成。该次修订增加了现有技术抗辩/现有设计抗辩(以下统称“现有技术抗辩”)措施*修改后的《专利法》第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”在《专利法》第三次修订之前,虽然被告在专利侵权诉讼中可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定来主张现有技术抗辩,并且在司法实践中也存在运用现有技术抗辩成功的案例,但因非由《专利法》确立的对抗专利侵权诉讼的法定措施,两者具有质的区别。。现有技术抗辩，即指专利侵权诉讼中的被告针对原告的专利侵权指控而采取的通过举证证明其实施的技术或者设计属于现有技术，以对抗原告的指控，从而维护自己合法权益的措施。在专利权行政授权、确权与专利诉讼二元分立的背景下，被控侵权技术一旦落入专利权保护范围，即使其实施的是现有技术，被控侵权人要维护其正当权益，只能通过对专利权效力的挑战(专利无效、撤销请求)以达致其目的。然而，对专利权效力的挑战，往往需要付出极为高昂的经济成本与时间成本*不仅有专利局的专利无效请求程序，还有专利复审委员会的复审程序，接下来仍然有专利行政一审、二审程序，最后再回归到专利民事侵权诉讼程序。。基于此，有学者提出，应扩展并集中知识产权(尤其是专利权)的司法审判权限，设立知识产权专门法院以实现专利权行政确权、行政诉讼与民事诉讼之间的协调与衔接，进而降低当事人成本[1]～[3]。与此相呼应，2014年6月，中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过了《关于设立知识产权法院的方案》；2014年8月31日，十二届全国人大常委会第十次会议表决通过了全国人大常委会《关于在北京、上海和广州设立知识产权法院的决定》，确定在北京、上海、广州设立知识产权法院。知识产权法院的设立是一项系统工程，不可能一蹴而就，其作用的发挥更不会是立竿见影，行政与司法程序的二元对立难以弥合。“在今后相当长的一段时间里，我国将继续探索设立知识产权法院，并在探索的过程中解决与此相应的一系列问题。”[4]同时，我们也应当看到，目前确定的知识产权法院设立框架，难以从根本上改变现行知识产权行政确权与司法保护并行的总体格局。

现有技术抗辩作为一种抗辩手段，为被控侵权人提供了一种“替代性”措施，使被控侵权人得以绕开成本高昂的专利无效行政、司法程序，以保障其权益。实践证明，在专利侵权诉讼中，如果被告(被指控的专利侵权人)采用现有技术抗辩，既能缩短诉讼时间，又能节约诉讼成本[5]。故而，现有技术抗辩的司法适用在近年内不断扩展。在可预知的范围内，现有技术抗辩仍将是专利侵权诉讼中解决专利权效力问题的重要手段。与此同时，通过对司法实践案例的梳理与考察，笔者发现，现有技术抗辩司法适用的扩展也带来了包括主张阶段、庭审质证、证据规则等程序机制规范化的缺失。专利现有技术抗辩属于专利侵权抗辩的一种，在专利侵权民事诉讼中当然应适用专利侵权抗辩的一般程序规则，但因专利现有技术抗辩中对现有技术的判断较多的涉及专业技术问题，且现有技术抗辩因关乎专利权的效力，在主张阶段、庭审质证、证据规则等方面均有其特殊之处。这些特殊之处也影响着专利侵权诉讼的诉讼策略选择、诉讼程序进程及抗辩最终效果。因此，应把握现有技术抗辩程序规则的特殊性，推动现有技术抗辩程序机制的规范化，以正确地适用现有技术抗辩制度，实现其制度之效。

一、现有技术抗辩程序规则失范

要探究现有技术抗辩适用的程序规则，首先面临的便是现有技术抗辩应当在专利侵权诉讼的哪个程序阶段提出，专利现有技术抗辩的提出对专利侵权诉讼的程序进程会产生何种影响，人民法院应当如何在组织质证、法庭辩论及事实查明中将现有技术抗辩的主张纳入其中。这些也是将现有技术抗辩的主张程序纳入规范化轨道所要解决的首要问题。

(一)主张阶段缺乏限制

我国实行两审终审制，一审与二审均兼具事实审与法律审的功能。在专利侵权诉讼程序中，当事人往往在一审程序中未主张现有技术抗辩，而在二审上诉程序中却以上诉理由提出。对于二审程序中现有技术抗辩的此种“新主张”应否认可，如何审查，因涉及当事人的程序权保障，在现阶段的司法实践中，不同地区法院存在着不同的处理方式。

上海市高级人民法院审理的兆东机电公司与应永武、李玲妃知识产权纠纷一案*参见上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第36号民事裁定书。，兆东机电公司在一审中未提出现有技术抗辩，而是在二审中提出。被上诉人应永武认为：“二审中不应对兆东机电公司提出的现有技术抗辩进行审理”。但上海市高级人民法院对此并未予以认可，而是对兆东机电公司的现有技术抗辩请求进行了审查。在江苏省高级人民法院审理的王正亚与溧阳建筑公司专利纠纷一案*参见江苏省高级人民法院(2005)苏民三终字第0089号民事判决书。中，溧阳建筑公司也是在二审中提出了新的抗辩理由，王正亚认为溧阳建筑公司不应该在二审中提出新的抗辩理由，请求人民法院对此不予理涉。江苏省高级人民法院认为，“虽然在诉讼理论上当事人的诉讼主张均应在一审中予以明确和固定，但鉴于我国现行法律并未禁止当事人在二审中提出新的抗辩理由，如果不予理涉，显然缺乏法律依据。”司法实践中，人民法院对现有技术抗辩的主张阶段缺乏限制，应否对当事人二审中提出的现有技术抗辩“新主张”予以审查，目前并无定论。

(二)技术比对顺序混乱

在现有技术抗辩主张的程序规则上，庭审质证的顺序决定着现有技术抗辩能否成立的最终结果，也影响着当事人程序的选择权。现阶段司法实践中，专利技术与被控侵权技术、现有技术与被控侵权技术之比对存在着顺序不一致的普遍情况。

在新疆农业科学院农业工程公司与石河子市华农种子机械制造有限公司侵犯专利权纠纷一案*参见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2007)新民三终字第10号民事判决书。该案二审庭审结束后，上诉人农业工程公司又向法院补充提供四份证据，用以主张其现有技术抗辩，补充提供的证据在二审中进行了庭审质证。中，原审法院认为，判断现有技术抗辩是否成立，应当先将被控侵权产品的技术特征与现有技术进行比对。经一审比对，被告为主张现有技术抗辩所提供的现有技术，在技术方案的设计上与该案侵权产品存在明显差异，不能证明该案专利技术在申请日前已公开使用。基于此，一审法院认定，农业工程公司有关涉案专利技术属于现有技术的抗辩理由不成立。并且，原审法院在对现有技术抗辩所涉现有技术与被控侵权技术进行比对，认定现有技术抗辩不成立后，紧接着对原告主张的专利技术与被控侵权技术进行了比对，经比对后发现，被控侵权技术特征完全覆盖了原告的专利技术特征，落入了原告专利技术的保护范围，故专利侵权成立。然而，案件进入到二审程序后，新疆维吾尔自治区高级人民法院则采取了完全相反的比对路径，首先就对专利技术与被控侵权技术进行了比对，经比对后认为，被控侵权技术没有完全覆盖涉案专利的必要技术特征，未落入专利技术保护范围，故农业工程公司不构成侵权。并且，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，根据专利全面覆盖原则，已可以判断该案被控侵权物没有落入专利技术的保护范围，被告不构成侵权，法院不需再对被控侵权技术与现有技术进行比对。

在上海市第二中级人民法院审理的庞某某、李某与台州市黄岩爱婴缔婴儿用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案*参见上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民五(知)初字第31号民事判决书。中，人民法院先对专利技术与被控侵权技术进行了比对，发现涉案产品的技术特征没有落入涉案专利权的保护范围。然而，人民法院并未基于此认定被控侵权产品不构成侵权，而是继续对现有技术抗辩所涉现有技术与被控侵权技术进行了比对。经比对，现有技术与被控侵权技术不一致，故对现有技术抗辩不予采信。

司法实践中，不同人民法院在审判中选择不同的技术比对顺序，甚至同一案件中的上下级法院在技术比对顺序上也截然相反，这种差异化的技术比对路径决定了当事人现有技术抗辩主张的最终结果不一，形成了事实上的“同案不同判”，对专利审判司法权威产生了极大的损害。

(三)主动审查权限受到质疑

在现有技术抗辩的主张中，基于当事人及代理人的认识水平等原因，当事人的现有技术抗辩主张在很多情况下是以先用权抗辩等形式出现的。在民事诉讼“不告不理”基本原则的指导下，针对此类情况，人民法院应当如何进行认定，在何种情况下认定当事人所主张的是现有技术抗辩，可否采取更为积极的态度对现有技术抗辩进行主动审查，都需要司法审判实践作出切实有效的回应。

浙江省高级人民法院在原告慈溪市百汇机械制造有限公司(以下简称“百汇公司”)与被告慈溪市三酉实业有限公司(以下简称“三酉公司”)专利侵权纠纷一案*参见浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第279号民事判决书。的判决理由中，对当事人出现先用权抗辩与现有技术抗辩主张不明的问题作出了回应。在该案的一审程序中，被告三酉公司提出了现有技术抗辩，但其所提交的证据中包含大量关于先用权抗辩事实的证据，一审人民法院据此审查后进行了先用权抗辩的审查判定。原告对此不服，上诉时认为，一审人民法院不应超越权限在现有技术抗辩之外，对先用权抗辩进行审理，此种判定属程序不当。浙江省高级人民法院经二审审理后认为，“三酉公司所提供的大量证据均是用于证明其在专利申请日前已经公开生产、销售了被控侵权产品，可以说，三酉公司以公知技术进行抗辩的主要证据和理由就是其在专利申请日前已经公开生产、销售了被控侵权产品，其实质已经包含了先用权抗辩的内容。对此，百汇公司均是知晓的，也发表了相应的诉讼意见。”因此，原审法院对三酉公司是否享有先用权做出判断并未超出当事人的诉争范围。百汇公司上诉称，原审法院超出三酉公司的抗辩理由做出裁判属程序不当的理由不能成立。

人民法院在委托专业鉴定机构进行司法鉴定的过程中，如果当事人并未提出现有技术抗辩，人民法院是否可以依职权在委托司法鉴定时要求司法鉴定机构就涉案专利技术是否属于现有技术的问题提供司法鉴定意见？在上海市第二中级人民法院审理的原告江某某与被告嘉华金属(上海)有限公司(以下简称“嘉华公司”)、被告上海联家超市有限公司(以下简称“联家公司”)侵害实用新型专利权纠纷一案*参见上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民五(知)初字第172号民事判决书。中，被告嘉华公司提出了先用权抗辩，在涉案专利申请日前，嘉华公司已经做好了生产涉案产品的准备，故嘉华公司对于涉案产品的生产具有先用权。在随后的法庭审理阶段，上海市第二中级人民法院基于查明案件事实的需要，于2011年4月7日委托国科鉴定中心就涉案产品的技术特征与涉案专利权利要求书中记载的要求保护的技术特征是否相同或者等同，以及涉案产品是否使用了现有技术进行了鉴定。这种主动依职权发动的司法鉴定在双方当事人之间引起了极大的争议。

二、现有技术抗辩证据规则无序

(一)证据形式要求界定不清

在现有技术抗辩中，被控侵权人要举证证明原告所主张的专利权属于现有技术的范畴，需要围绕现有技术向法庭提交证据。所谓现有技术，根据我国《专利法》及《专利法实施细则》的相关规定，是指专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。专利法意义上的公知技术，是指在专利申请日以前公众能够得知的技术内容。现有技术应当在专利申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。这对当事人提交的证据形式提出了更高的要求。在民事诉讼证据规则中，对证据的形式要求是必须具有合法性、真实性、关联性。专利侵权诉讼隶属于民事诉讼，其对证据的形式要求当然也需要满足证据的合法性、真实性与关联性，这也是最低标准的要求。《民事诉讼法》第63条规定了证据的种类，包括：(一)当事人的陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录。当事人提交的有关现有技术抗辩的证据种类主要为书证，另外还有物证、电子证据、证人证言等证据形式。

对于当事人所提交用于佐证现有技术的书证或电子证据，因较多涉及域外专利，因此常存在专利文件的翻译问题。2010年12月，上海市高级人民法院审结的上诉人(原审被告)钱江集团有限公司与被上诉人(原审原告)本田技研工业株式会社、被上诉人(原审原告)五羊-本田摩托(广州)有限公司“小型车辆座下方收纳盒的支承结构”发明专利侵权纠纷一案*参见上海市高级人民法院(2010)沪高民三(知)终字第67号民事判决书。中，一审时，被告钱江公司提供了以下证据：一是原告涉案发明专利申请公开说明书，以证明涉案专利授权公告文本中的“权利要求1”增加了技术特征，而被控侵权产品缺乏该技术特征；二是美国5044646号、5094315号专利，以证明被控侵权产品收纳盒的固定结构与现有技术相同，未采用涉案专利仅用框架支承前部、用底板和凸出支承部夹持固定延长部的结构。一审中原告经质证认为：因发明专利申请公开说明书公开了相应技术特征，不同意被告的证明内容；美国专利系外文件，未提供翻译件，不具备证据的形式要件，故无法确认。原审法院对上述证据的认证意见是：专利权的保护范围以国家知识产权局公告的权利要求的内容为准，发明专利申请公开说明书并非最终授权文本；而且，2009年5月20日，专利复审委就案外人重庆宗申集团进出口有限公司等对原告涉案专利权提出的无效宣告请求做出第13479号审查决定，维持95104356.0号发明专利权有效；另外，两份美国专利在专利复审委第13479号无效宣告请求审查决定中已进行了审查，该审查决定已维持涉案专利权有效。鉴于上述证据不能支持被告钱江集团有限公司所要证明的事项，故原审法院未经质证即不予采纳。

然而，在昆山刚毅精密电子科技有限公司(以下简称“刚毅公司”)与欣日兴精密电子(苏州)有限公司(以下简称“欣日兴公司”)侵犯实用新型专利权纠纷一案*参见江苏省苏州市中级人民法院(2009)苏中知民初字第0025号民事判决书。中，被告提交的外国专利文件则受到了不同的“礼遇”。被告刚毅公司提交了美国专利局的专利技术，用以证明被控侵权产品是现有技术。原告欣日兴公司质证认为，上述证据不属于新的证据，且形成于域外，未经过公证、认证，翻译也不符合要求，故对上述证据的真实性不予认可。人民法院审查认为，刚毅公司二审所提交证据系从美国专利局网站下载的，并非形成于域外，故无需进行公证、认证的程序，对该证据的真实性应予确认。另外，虽然译文由上诉人刚毅公司自行翻译，但欣日兴公司并未指出译文中存在的具体错误，故可以对该译文内容予以认定。

(二)新证据的认定缺乏规制

司法实践中，人民法院对于新证据的判断存在不一致之处。在建德市朝美日化有限公司与3M创新有限公司侵犯发明专利权纠纷一案*参见上海市高级人民法院(2009)沪高民三(知)终字第10号民事判决书。中，审理该案的一审人民法院认为，被控侵权产品落入了原告专利权的保护范围。被告不服，提出上诉，其主要上诉理由为：上诉人二审提供的英国专利文献已经公开了涉案专利的大部分技术特征，而仅有的区别是本领域普通技术人员无须创造性劳动就能够联想到的特征，故被控侵权产品使用的是公知技术，不构成对被上诉人涉案专利的侵犯。二审中，上诉人向人民法院提供了申请号为9027244.4，公开日为1991年9月18日，名称为“一种口鼻腔面罩”的英国专利文献及其中文译文，用以证明英国专利文献已经公开了涉案专利的大部分技术特征。二审法院上海市高级人民法院认为，从形式要件来看，由于申请号为9027244.4，名称为“一种口鼻腔面罩”的英国专利文献及其中文翻译资料在一审庭审结束前已经存在，上诉人迟至二审阶段提供，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关二审“新证据”的界定。

然而，在前述刚毅公司与欣日兴公司专利权纠纷一案*参见江苏省高级人民法院(2009)苏民三终字第0253号民事判决书。的二审诉讼中，江苏省高级人民法院则做出了相反的认定。上诉人刚毅公司二审时提出被控侵权产品属于现有技术，并补充提交了相应的证据予以证明。但被上诉人欣日兴公司质证认为，上述证据不属于新的证据，且形成于域外，未经过公证、认证，翻译也不符合要求，故对上述证据的真实性不予认可，不能达到刚毅公司的证明目的。但二审江苏省高级人民法院在庭审中仍然将被控侵权产品与刚毅公司提交的专利文件进行比对，虽然最终认定刚毅公司二审中提交的两份证据不能证明被控侵权产品是现有技术，但实际上认可了该新证据的证据效力。

三、现有技术抗辩程序机制的规范化

现有技术抗辩制度在专利法中以法律条文形式被确立下来后，其在司法实践中的应用越来越广泛。尽管立法的完备为司法适用提供了指引与参照依据，现有技术抗辩的广泛适用提高了诉讼效率，但司法实践中还存在着诸多程序机制的差异，这不仅造成了现有技术抗辩制度效应发挥的偏差，而且损害了专利诉讼审判的一致性与司法权威。因此，从对新专利法颁行后现有技术抗辩案例的细致梳理与统计分析出发，要发挥现有技术抗辩的制度效应，应当在司法实践中确立适用的规范化标准。

(一)现有技术主张阶段的限定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第34条第2款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”《证据规定》中仅就当事人增加变更诉讼请求或者提起反诉作出了限制性规定，未就当事人提出抗辩的诉讼阶段进行限制。诉讼程序机制的建构实质上蕴涵着通过构筑正当程序，以保证私权争议获得公正裁判的诉讼理念。如果义务人在任何审理阶段均可行使现有技术抗辩权，则将出现法院无法在一审审理阶段固定诉争焦点，无法有效发挥一审事实审的功能，进而使审级制度的功能性设计流于形式，产生损害司法程序的安定性、司法裁决的权威性、社会秩序的稳定性等问题。[6]

我国现行《民事诉讼法》第168条规定，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。但这种“有关事实”应当受到“证据失权”基本规则的统领。因此，被控侵权人关于现有技术抗辩的主张应当在一审中提出，二审提出的，不应予以支持。当然，抗辩主张阶段的限制同时也要考量相应的特殊情形，即被控侵权人在二审期间有新证据能够证明权利人主张的专利权属于现有技术范畴的，人民法院应予以支持。在司法实践中，二审时当事人基于新证据证明的事实提出现有技术抗辩的，人民法院不应仅以一审法院对现有技术事实未予查明而将案件发回重审。尽管一审法院对现有技术事实未予查证，但这是因为被控侵权人未提出现有技术抗辩，一审法院无法主动援用现有技术的规定进行裁判。根据我国民事诉讼法的规定，对于原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，二审法院可以查清事实后改判。对于现有技术事实，当事人提出新证据的，由二审法院在查清事实的基础上改判，符合我国民事诉讼法的规定，也可以节约诉讼成本，避免诉累。权利人因被控侵权人在二审时提出现有技术抗辩而增加的相关费用，属于因被控侵权人不当诉讼行为导致的不利益，故根据公平原则，应由被控侵权人承担，这也符合《证据规定》第46条的精神。[6]如果被控侵权人在诉讼程序中未按规定提出现有技术抗辩，而以现有技术为由申请再审的，人民法院不应予以支持。对现有技术抗辩权的行使期间应当进行限制性规定。终审判决作出后，当事人之间的权利义务关系已经确定，尤其是在生效判决已被部分或全部执行完毕的情形下，社会交易秩序已经因生效判决的作出趋于确定。如果仍然对被控侵权人基于现有技术抗辩权申请再审予以支持，则不利于维护司法程序的安定。因此，人民法院不应任由被控侵权人突破审级限制。同样，当事人基于其他再审事由获得支持进入再审后，在再审审理过程中提出现有技术抗辩的，人民法院也不应予以支持。

(二)现有技术比对顺序及范围的规范化

根据对现有技术抗辩独立抗辩权地位的性质分析以及我国司法实践的做法，笔者认为，应当先进行专利技术与被控侵权技术之比对，再进行现有技术与被控侵权技术之比对。这一方面基于现有技术抗辩作为一种抗辩手段，虽然是一种独立的抗辩，但仍然有别于独立的诉讼请求，其作为对专利权人专利侵权诉求的否定，附随于专利侵权诉讼中的侵权诉讼主张；另一方面，我国司法实践中采取的是原被告轮流依次举证的模式，原告的侵权诉讼主张一般先行质证，其后才对被告所提出的抗辩证据进行质证。先进行专利技术与被控侵权技术之比对质证，然后再进行现有技术与被控侵权技术之比对质证，符合我国司法实践的经验做法。另外，如果在对专利技术与被控侵权技术进行比对后发现，被控侵权物所采用的技术没有落入原告所主张的专利技术范围，则无需再进行现有技术与被控侵权技术之比对，以简化庭审质证程序。

我国现行专利立法中仅以《专利法》第22条及第62条两个简单的条文对“现有技术”做出了简略规定，在专利诉讼实践中，要依此准确把握现有技术的范围实属不易。笔者认为，我国应确立现有技术比对范围的规范化标准，通过司法解释的分类列举式予以细化。这主要基于两方面的考虑，一是现有技术抗辩植根于我国专利行政与司法二元化的体系，对现有技术抗辩的宽松把握势必降低行政程序的有效性；二是现有技术抗辩在我国司法实践中全面运用的时间尚短，人民法院相关实践经验也不足，对现有技术抗辩的宽松把握会造成同样的抗辩在不同的法院产生不同的结果，进而影响到司法审判的权威性。此外，现阶段现有技术比对范围与方式也宜窄不宜宽，应当确立严格的单独比对原则，现有技术的比对范围不应包含现有技术的组合。

(三)现有技术抗辩中司法鉴定适用的规范化

专业化程度较高是专利诉讼的特色之一，专家鉴定与咨询也为专利审判广泛运用以解决专业性问题，但受限于我国知识产权司法鉴定体系的不完备，该项制度未能完全发挥其功效。随着近年来知识产权司法鉴定的兴起，司法鉴定在知识产权诉讼中被广泛采用，但随之却出现了司法鉴定在知识产权审判中的随意性运用。针对知识产权诉讼的特殊性，笔者认为，应制定单行的知识产权司法鉴定法律规范，同时制作司法鉴定机构专门目录，以规范知识产权司法鉴定的运用，提高其证据效力。

针对人民法院能够主动依职权委托鉴定的争论，从被动居中裁判的立场来看，人民法院主动委托司法鉴定似乎超越了审判权限，违背了司法职能的被动性，但从专利诉讼的特点来看，由于专利侵权诉讼涉及到较为复杂的专业技术问题，在诉讼程序中人民法院不得不较多地引入司法鉴定及专家审理机制，作出更为专业的判断。人民法院委托司法鉴定机构就有关的专利技术问题进行司法鉴定，主要意图在于解决专利诉讼中的技术难题。因此，在专利侵权诉讼中，即使当事人未就现有技术抗辩的问题进行主张，人民法院在委托司法鉴定机构进行鉴定时，仍然可以就涉案专利技术是否属于现有技术要求司法鉴定机构提供司法鉴定意见，作为审判的参考依据，但在人民法院的判决理由及判决主文中，则不应就当事人未主张的现有技术抗辩问题进行审查或提出意见。

(四)新证据举证的规范化

现有技术抗辩中新证据的举证期限应当结合一般民事诉讼中对新证据的要求：一审中，自一审举证期限届满之次日起至一审开庭前或者一审开庭审理之日止。因申请延长举证期限而无法取得的证据的举证期限，自延长的举证期限届满之次日起至一审开庭前或者一审开庭审理之日止。二审中，自一审程序结束，即法庭辩论结束之次日起至二审开庭前或者二审开庭审理之日止，二审不需要开庭审理的，至人民法院指定期限的最后一日止。当事人在一审申请人民法院调查收集证据未获准许，二审法院经审查应当准许并依当事人申请调取的证据的期限，自一审程序结束之次日起至二审举证期限届满前七日止。再审中，自判决生效之次日起至再审申请书提出之日止。根据民事诉讼法的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出，在此时限之外，针对现有技术抗辩所提交的证据，不属于法定的新证据范畴，会产生“证据失权”的法律后果。当然，需要特别注意的是，《证据规定》第43条第2款规定：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可以视为新证据。”该规定是关于当事人在一审程序和二审程序中提交的证据不属于新证据的除外情形，也是第41条的除外规定。司法实践中，在现有技术抗辩的新证据把握上，应当严格执行法律及司法解释的规定，对于二审中提交的不属于法定新证据范畴的证据，人民法院应不予质证认定。

(五)采用优势证据的高度盖然性证明标准

在现有技术抗辩的举证质证过程中，因同时存在着原告专利技术与被控侵权技术之比对，以及被控侵权技术与现有技术之比对，应将两种比对路径协调起来，在两相比对时，均应采用优势证据的高度盖然性证明标准。

在原告范志宁诉被告常州智力微创医疗器械有限公司及常州智业医疗仪器研究所一案*参见南京市中级人民法院(2003)宁民三初字第101号民事判决书。中，人民法院通过技术对比认为，被控侵权物的技术特征与原告专利完全相同。由于在专利侵权诉讼中，等同的认定实际上是扩大了原告专利的保护范围，在原告、被告分别拥有和有权实施各自专利的特殊情况下，不应当对两个专利的保护范围做任何程度的扩大，否则，必将出现被控侵权物既落入原告专利保护范围，又落入现有技术范围，既构成侵权，又不构成侵权的荒谬状况，也与我国专利法一项发明创造只能被授予一项专利权的基本原则相违背。

(六)现有技术抗辩请求与证据审查的规范化

在专利侵权诉讼中，当事人提出的现有技术抗辩要获得人民法院的支持，不仅需要有具体明确的请求，而且要能提供有足够证明力的证据。依前文所述，现有技术抗辩请求在主张时可能存在着与其他抗辩的“混合”。对于当事人在诉讼程序中的主张，笔者认为，应当根据当事人举证的证据及要求查明的事实进行质证辩论进而作出认定，而不能囿于先用权抗辩、现有技术抗辩等抗辩的法定类型，进行机械化的判断，这种认定不仅属于正当程序范畴的裁判行为，而且有利于保障当事人的诉权。同时，应当通过司法解释及最高人民法院判例指导，明确现有技术抗辩请求的规范化内容及与其他抗辩类型之间的界分，引导当事人合理有效地提出现有技术抗辩。同时，为防止“诉讼突袭”，将现有技术抗辩主张与证据提交纳入庭前证据交换，并严格审查其作为二审或再审新证据的条件*参见广东省高级人民法院(2010)粤高民三终字第139号民事判决书。。另外，人民法院在现有技术抗辩的证据审查中，应注重区分“技术特征组合”与“完整技术方案”*参见重庆市高级人民法院(2010)渝高民三终字第183号、广西壮族自治区高级人民法院(2010)桂民三终字第79号、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2010)新民三终字第54号民事判决书。，按照证据关联性标准认定证据证明力。

针对翻译域外专利文献的证据形式问题，首先应当把握的是其是否具备合法性、真实性与关联性，因专利文献往往属于公开的技术文献，只需要举证方通过公共检索平台即可获得，但这并不意味着当事人提交的专利文献翻译件不需要具备任何法定的形式。针对域外专利的电子文献，应当具备电子证据固定的有效形式，或者经过公证部门的公证提取，然后经过专业机构的翻译，如此，方属于符合法定要求的证据。

参考文献：

[1]郭寿康，李剑.我国知识产权审判组织专门化问题研究——以德国联邦专利法院为视角[J].法学家，2008(3).

[2]吴伯明.关于在我国设立知识产权法院的建议[J].知识产权，2001(3).

[3]程雪梅，何培育.欧洲统一专利法院的考察与借鉴——兼论我国知识产权法院构建的路径[J].知识产权，2014(4).

[4]李明德.知识产权法院与创新驱动发展[N].人民法院报，2014-09-03(5).

[5]曹新明.现有技术抗辩研究[J].法商研究，2010(4).

[6]最高人民法院民二庭负责人.就《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》答记者问[N].人民法院报，2008-09-04(6).