论司法能动过程中价值判断的相对确定性

梅长胜

(中共马鞍山市委党校法学教研室，安徽马鞍山 243011)

论司法能动过程中价值判断的相对确定性

梅长胜

(中共马鞍山市委党校法学教研室，安徽马鞍山 243011)

司法能动主义的基本宗旨是强调对法官施加较少的约束从而使法官能够广泛地运用自身的权力去促进公平。司法能动主义的宗旨给法官提供了能够进行广泛价值判断的空间，但是这并不意味着司法能动过程中法官的价值判断是恣意的。本文通过分析法官在进行价值判断时的若干制约因素得出了司法能动过程中法官的价值判断是具有确定性的这一结论。

司法能动主义;价值判断;制约因素;确定性

1 司法能动过程中存在广泛价值判断的原因

司法能动主义(Judicial Activism)是对司法制度中审判行为的一种理论。司法能动主义是司法系统对近代西方资本主义国家社会生活领域急剧变动的一种回应。近年来随着社会问题的不断涌现，西方许多资本主义国家开始向“福利社会”转变，一种新型的“福利性”立法模式悄然兴起:法规只规定特定的目的和原则，将其执行留待附属立法，留给政府或地区和当地权力机构做出决议。资本主义国家一直以来所扮演的“守夜人”的角色被不断突破，这些国家的立法权和行政权日益扩大，为了保护公众的权利和自由不被“信马由僵”的权力烈焰灼伤，人们愈发感觉到，需要一个相互制衡的机制来对抗两大部门，呼唤一个强大司法机构的出现，扩张司法权，发挥司法的能动性便是应有之义。可以说，现代司法权是伴随立法与行政权力的急剧扩张而并行扩张的，司法能动主义也由此而迅速兴起［1］。

司法能动主义过程中存在着广泛的价值判断的主要原因在于两个方面:其一，价值判断存在于一切法适用过程之中，司法能动主义也不例外;其二，司法能动主义自身的特点决定了价值判断的广泛存在。

1.1 价值判断广泛存在于法适用的一切领域之中

价值判断一直是各个法学派别所关注的问题，关于在法学研究之中是否应该包含价值判断或者剔除价值判断而分别形成了价值法学派和实证主义法学派。是否应该包含价值判断的争论也影响了其它法学流派，譬如社会法学派，社会法学派针对这个问题形成了两大研究范型，即科学主义和规范主义。笔者认为价值判断存在于一切法作用过程中。

首先，以概念为主的法体系在法适用过程之中存在广泛的价值判断。以概念为主导的法学思维方式广泛存在于大陆法系国家之中，它是一种以追求概念为目的的法律思维方式，通过寻求能够将客体特征穷尽描述的概念对所有客体做出抽象而稳固的界定。这种法学思维方式以概念的高度归纳为特征，企图通过对社会事实或研究客体高度抽象的归纳谋求一劳永逸的概念序列。

许多法学家认为在以概念的主导的法适用过程之中不存在价值判断，因为被确定的案件事实只需涵摄其下即可，法适用的价值判断将不复存在。但是事实证明这只是一种幻想。因为这种只将案件事实涵摄其中的情况远不如大多数法学家预期的那样多。只有当列举的——描绘其特征的——全部要素得以清晰界定者，才能成为严格意义的“概念”［2］96。这种模式要求“当且仅当”概念的全部要素在特定的客体上全部重现时，这一客体才能被包括在这个概念之下。但是法律定义包含一个(或多个)不能作单纯涵摄的要素的情形是很多的。比如卡尔·拉伦茨以《德国民法典》第九十三条“物之重要成分”为例①德国民法典“将“物之重要成分”解释为“非毁损物之一部分或变更其本质，不能分离者”。但是对于“变更其本质”产生了歧义，所以将其解释为“并非无关紧要地降低其可用性或价值”，但是“并非无关紧要”不是一种精确的标准，对于何者为“紧要”，何者为“不紧要”需要依据价值评价来推断，这是单纯的概念涵摄所不能解决的。

其次，以类型为主的法体系在法适用过程存在广泛的价值判断。类型化法学思维，与概念法学的抽象化思维方式不同的一个范畴，其反对概念化，偏爱一种群体性描述与非精确性归类，以及一种概括主义。类型化标准并不要求客体的所有特征都与其内涵完全一致而只凝结了各个客体的意义核心。Hassemer将类型描述概括为“借着提出一些例证的特征或事例来描绘案件事实”。

类型化的法适用过程之中存在广泛的价值判断的原因在于构成类型的各种要素不需要同时出现，这些要素会以不同的方式和强弱程度结合在一起，所以法官在判断时需要判断各种情形下的这些要素的结合方式是否“总体上”看起来属于某个类型。类型是诸多要素相结合的整体产物，那么我们需要知道这些要素的结合基础是什么?促成类型成为“统一的整体的因素为何?因此，类型归属的法适用过程更是一种价值导向的法适用过程。莱嫩说:“在描述事件的属类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，惟有如此它们才具有价值”。

最后，在法律运用须填补的标准来描绘构成要件或法效果时，特别需要运用“价值导向”的思考方式。［3］具体而言，这些须填补的标准在我国有“诚实信用”、“公序良俗”等等。这些是民法典规定的基本原则，虽然法官在审理时首先应该运用法律规则进行断案，但这并不排除原则在某些情形下可以作为断案的依据，比如大家所熟悉“二奶案”中，法官就是使用了“公序良俗”的原则作为了审判的依据。那么何为“诚实信用”，何为“不诚实信用”，何为“公序良俗”，何为违背了“公序良俗”，在做这些判断时无疑有大量的价值判断余地。

1.2 司法能动主义自身的特点决定了价值判断的存在空间更为广泛

我们可以通过对比司法克制主义得知价值判断广泛地存在于司法能动过程中的原因。

首先，法官在司法能动过程中受制的因素相较司法克制少。表现为其一，法官在宪法解释的过程中，不应该受制宪者立法意图的限制，不管这种意图被理解为历史性期待或者某种其它的语言含义［3］3-4。因为企图了解最初立法者的立法意图非常困难，而且即使我们了解最初的立法意图，但是将这些概括的原则运用到现代环境非常复杂和不确定，以至于解释者不免要加入一些超越立法者意图的东西;其二，法官应较少受制于先例的束缚［3］4;其三，能动主义者为获得重要而且必要的司法判决倾向于减少程序上的障碍。通过减少程序上的繁琐扩大司法权的范围，防止程序挡住追求实质正义的前进道路［3］5;其四，能动主义者并不那么顺从其他政治决策者［3］5。因为司法能动主义者对于法院和法官比对其它政府部门有更多的信任，他们认为司法机构是维护公民权利的最有利、最权威的机构，其它部门不仅在保护公民权利方面做得很差，而且还会不时侵害公民权利。

其次，司法克制主义强调对于社会整体正义的保障，但是司法能动主义的目标却在于强调对于实质正义和个案正义的保障。司法能动主义建立在对法律“形式主义”的反叛和对实质正义的回归基础上，它以实现实质正义为目标，以司法权的社会化功能为重心，以法治精神为依托，在司法过程中采取的一种积极灵活的法律方法，创造性地运用法律的理念和行为，并深刻体现在司法运作的一系列政策安排和技术运用上。司法能动主义不是一个空泛而虚幻的概念，它要求司法以积极的姿态进入社会领域中。“现代司法能动主义得以存在的理由在于，可以维护政治程序的完整性，保护那些分散而孤立的少数人的权利”［3］166。既然需要追求个案的正义所以就会采取具体问题具体分析的方法，需要对于基本案情、案件当事人进行全方位的了解，这样势必会在全面了解的过程之中形成对于案情、当事人的一些价值判断，这些价值判断也许有的是法律外的价值判断，但是这势必会在深层次上影响法官最后对于案件的判断。

2 司法能动过程中价值判断的制约因素

将心理因素和情感因素从法学中排除出去的第一人是凯尔森，凯尔森十分排斥心理因素、情感因素等非理性因素对法学和司法过程的不当影响。笔者认为他的担心虽然正确，但是却是不必要的。因为任何一个判断者包括法官即使在没有任何判断的依据时做出的价值判断依旧不是仅仅根据自己的内心情感，毋宁说他们做出的价值判断有对应的理性依据，他们的价值判断是具有相对客观性和确定性的。

尽管司法能动过程之中存在广泛的价值判断的余地，但是司法能动不是一个完全不受任何控制的司法过程，笔者认为法官在司法能动过程中进行价值判断时受到以下因素的制约。

2.1 内部压力

2.1.1 法律对于其行为的限制条件

(1)应依据“同案同判”原则进行价值判断:虽然司法能动主义强调不完全、僵化地遵循先例，但是同案同判这一原则却是一项基石性的法律原则，其发展经历百年，牢固的根基是近年来兴起的司法能动主义一时所无法完全背离的，司法能动主义依旧在这一原则的阴影之下活动。依据“同类原则”进行判案是普通法系所遵循的一项司法原则，“同案同判”原则实际上也隐含在大陆法系的司法过程中。

虽然没有一个事件和另外一个事件在各个方面是完全相同的，但是还是有很多事例在一些特征上、在一定程度上是相类似的。对相同的案件作相同的处理首先是正义的基本要求［2］173。对于相同案件做出了完全迥异的判断是和正义精神大相径庭的。正义如同很多学者所说的那样，拥有一张“普罗透斯的脸”，对于正义进行精确地定义很难，正如对于法律进行定义一样。正如奥古斯丁所说“什么是时间?若无人问我，我便知道;若要我解释，我便不知道。”［4］56普通的公民和当事人对于正义的概念更是无从得知，但是他们却有着最为朴素的正义观，他们可以感受出正义与否，可以感受自己是否收到了同等的对待，自己的权利是否受到了同等的保护。所以如果产生“同案不同判”的情形就会损害公民基本的正义观，会使他们对于法律失去信任。其次，“同案同判”是宪法的要求。宪法是一国的根本大法，宪法所规定的各种公民权利在性质上属于基本权利，是权利之中最为重要的类别，且基本权利之间没有位阶之分。平等权就是我国宪法明文规定的基本权利之一。我国宪法第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”“国家尊重和保障人权”。宪法上的平等权意味着公民守法上的平等、适用法律上的平等、反对任何法外特权的存在。“同案同判应当是法律适用平等原则的体现”［5］。

(2)应该依据“法秩序”原则进行价值判断:博登海默认为“秩意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。”［6］将这个概念推广到法秩序之中则指法律自身应该具有某种程度的一致性、连续性和确定性。法秩序对于国家和公民而言都具有十分重要的意义，所以保护和维持法秩序具有非常重要的作用。法律秩序的形成离不开完备的法律，但这只是一个前提性的要件，更重要的是法律需要运行起来，在运行之中建构法律所期盼的法律秩序。鉴于法官在法的运行之中的特殊地位所以法官对于法秩序的形成和发展具有特别重要的作用，法秩序也制约着法官的一举一动。

法秩序在两个方面制约着法官的行为。首先法秩序在纵向上制约着法官行为。纵向上的制约也即时间上的制约，这种制约要求运用历史的眼光看待法律，要求法官尊重法律的历史脉络。无怪乎著名法官卡多佐在《司法过程的性质》中指出:“某些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史。历史在照亮了昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”［7］其次，法秩序在横向上制约着法官的行为。这是一种空间上的制约因素，这主要是指某个法官在做出司法裁判时要不停地和其他法官进行比照以达到不同法院之间取得某种程度的一致性，从整体上维护法的安定性。比如，某一个案件存在着自由裁量的余地，那么甲法院的裁量结果和乙法院的裁量结果就不应该差距很大。

(3)程序上要求司法能动过程之中的价值判断在一定时空之内做出:简言之，这是程序上对于法官进行价值判断的限制因素。法律程序时指“人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为”［4］155。具体而言就是要求法官遵循法定的时限和时序并且按照法定的方式和关系进行法律行为。法律程序对于法的适用具有非常重要的作用，“法律程序是约束适用法律者的权利的重要机制”［4］163。

司法能动过程的价值判断必须在一定的时空之内做出，不能逾越时空因素的制约。在特定的案件之中要求在具体案件所要求的时空要求，诸如，法官的裁判不论如何能动，仍需遵循管辖要求尤其是法定管辖的要求、遵循法律对于各类案件规定的审限要求。这些明确具体的要求是绝无变通余地的。

2.1.2 法官在做出判断以后对于自身的判断结果需要负责任

(1)法官的这种价值判断应该是一个非此即彼的价值判断。具体而言法官的这种价值判断应该是一种二者择其一的价值判断，非此即彼的判断。主要的原因是诉讼这种两造对立的模式建构所造成的。诉讼是解决社会系统中利益冲突的机制和一种专门法律活动，诉讼是一种公力救济的方式。诉讼的产生是由于双方当事人存在利益的冲突，从学理上分析诉讼之中存在两造对立是客观存在的。

从司法实践上研究诉讼主要由以下主体参与其中:法官、检察官、当事人、证人、鉴定人、勘验人等。具体到我国的三大诉讼之中，在民事诉讼当事人从狭义上仅包括原告和被告双方，从广义上除了包括原被告后还包括共同诉讼人、诉讼代表人和第三人，另外这些当事人在不同的诉讼阶段还有不同的称呼。在刑事诉讼中，根据我国《刑事诉讼法》第82条的规定，刑事诉讼当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。在行政诉讼之中广义的当事人包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼中的第三人;狭义的当事人则仅指原告和被告。所以就我国司法实践而言双方当事人也是诉讼的必不可少的要件。

而法官就是需要在双方对立的当事人之间进行价值抉择。法官的思维方式和行为方式不同于政治家:政治家进行判断时遵循的是利益平衡原则，在不同的利益冲突之间寻求的是妥协和利益的最大化。而法官的特殊性和诉讼的两造对立性使法官进行的价值判断只能在双方当事人之间进行，做的只能是倾向于一方或者另一方的判断。法官的选择是一个二难选择，法官的价值判断是二难价值判断。

(2)法官在做出判断之后应该负职业道德上的责任。每一个职业都有一个职业共同体。法律人之间也存在自己的法律共同体。柏拉图主张“以心治心”，亚里斯多德主张“执政官应当凭国家的法度行事”，西方法律共同体与“良心原则”有着密切的联系。“良心原则”主张法官在审判被告之前必须首先审判自己。为此教会法院创造出一种新的抗辩技巧和程序，后来也被世俗法院所采纳［8］。中国古代也存在自己的法律职业共同体，虽然它有着与西方法律职业共同体不同的特征。与法律职业共同体相对应的是法律职业道德，也即法律职业伦理。在法律活动促进法律职业形成之前，其内部就已经开始酝酿一种“身份荣誉感”，进而发展为一种传承后世的法律职业伦理，法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律［4］306。

法律职业伦理的形成具有长期性、稳定性的特征，而且已经内化到法律共同体之中的每个法律人的心理，成为他们评价行为正当与否的标准。如果其中某一个法官在进行价值判断时超越一定的限度以至于产生了不合法或者合法不合理的判断，那么裁判者必定会受到其他共同体成员的反对、排斥，他今后势必将会生存在一个对自身十分不利的环境之中，心理上将有巨大的压力，而行为上遇到的将会是更多的冷遇。所以一个有理智的法官在进行价值判断时一定会充分考虑到职业共同体的对其施加的无形压力。

2.2 外部压力

2.2.1 当事人对于法官在价值判断时所施加的压力

如上所述诉讼是一种由当事人参加的解纷模式，当事人参加诉讼的目的在于使自身的利益得到法院的保护，当事人是追求自身利益最大化的个体，当事人都希望法官所作的价值判断乃至最终的审理结果对自身有利。所以对于法官的任何一个举动都格外关注，生怕任何一个环节都会对自身的诉求不利。

当事人可以通过若干途径给法官的价值判断施加压力。首先可以通过法律内的监督手段进行施压。具体表现为当事人可以聘请律师为其提供法律服务，而律师比起当事人来更具有专业的法律知识，对于法官的行为可以给予更加有效地监督。我国在法律制度设计方面也为当事人提供了若干法律内的救济途径，比如我国实行的两审终审制、审判监督程序等等。这些制度对于防止法官的专断有着很好的监督作用。其次，由于现代社会之中当事人的法律意识和权利意识的不断增强，为了很小的诉讼标的额打一场旷日持久的官司已屡见不鲜。为权利而斗争的意识除了促使当事人寻求法律的救济以外，还会使其想方设法地寻求法律之外的救济，比如借助舆论媒体的力量对于法官不断施压。这也是下文将着重论述的内容。

所以在一个案件的审理过程之中，法官进行的任何一个行为不仅仅面对的是涉诉当事人的压力，法官的行为毋宁说是一种阳光之下的行为，他的任何价值判断都不是纯粹的个人情感，而是一种不断寻求合法或者合理的依据的价值判断行为。

2.2.2 当事人之外的公众舆论对于法官进行价值判断时所施加的压力

何为公众?公众是相对决策者而言，公众舆论是那些身处决策圈之外的人们对某些重大问题的意见和看法的总和［9］。美国学者盖布里尔·阿尔蒙德将公众分为三个层次即:精英(elite)、“关注的公众”(attentive public)和“不关注的公众”(inattentive public)［10］，公众对于法官在进行案件审理时和价值判断时施加了很大的压力，这其中的“关注的公众”对于法官施加的压力最大，尤其是在一些经过媒体大肆报道的大案的审理过程中，法官的价值判断受到的压力更为巨大，法官受到公众压力大多表现为案件的审理结果不再完全按照法律的明文规定审理，如果法官在拥有自由裁量权的情况之下则表现为自由裁量变动的幅度很大，比如之前影响恶劣的南京630案、华南虎案件。这些案件中公众的影响力不容小觑。

而公众对于法官价值判断的影响力主要借助于公众舆论，公众舆论主要表现为:媒体、利益团体、民意调查、专家学者意见、投票及其其它方式［9］。

3 结语:司法能动过程中法官价值判断具有确定性

根据辞典的解释，司法能动主义是“一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则”，这些进步的和新的社会政策经常与人们期待的上诉法官所受到的限制不一致。司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看成是社会工程师而不是单纯适用规则的法官。而“那些旨在建造社会工程的判决有时候表现为对立法和行政权力的侵犯”［11］。司法能动主义的基本宗旨就是要求司法人员创造性地去解释法律，去积极地裁判案件，而不是回避案件(拒绝裁判也不是法治国家的基本准则)，并且要广泛地利用他们的权力在构成要件表述的框架下灵活地去实践和推行实质正义。司法能动主义包含如下命题:第一，司法人员在诠释法律构成要件的过程中，不应该仅仅局限于法律条文字面的核心含义。第二，司法人员在诠释构成要件时，不应该受立法者意图的限制，不管这种意图被理解为历史性期望或者某种确定的语言含义。第三，为了更贴近实质正义，司法能动主义更少强调必须遵从先例。第四，在更为广泛的视域，“司法能动主义者不那么顺从其他政策决策者，因为他们对法官自身的民主性质和能力有更深的感受，而对政府其他部门则表现出更多的怀疑”［22］。

根据以上对于司法能动主义含义和外延的界定和前文的分析得知在司法能动主义过程之中存在着大量的价值判断，但是法官的这些价值判断是受到很多因素制约的。如上文分析，法官会受到外部压力和内部压力的限制，内部压力表现为法律对于其行为的限制条件和做出判断之后，对于自身的判断结果需要负责任;外部压力表现为当事人的压力、来自当事人之外的公众的压力。这些因素如同一把“达摩克里斯之剑”一样悬在法官的头顶上，它们使司法能动过程中的法官在进行价值判断时依旧保持着公正的理性思维，而不会使法官的价值判断成为一种个人的内心和情感行为。所以笔者认为在司法能动过程之中法官尽管受制约因素少但是仍然使法官的价值判断具有确定性。

［1］常惆.司法能动主义研究［J］.西南政法大学，2008(1).

［2］卡尔·拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥，译.北京:商务印书馆，2005.

［3］克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?［M］.黄金荣，译.北京:中国政法大学出版社，2004.

［4］张文显.法理学:第二版［M］.北京:高等教育出版社，2003.

［5］白建军.同案同判的宪政意义及其实证研究［J］.中国法学，2003(5).

［6］博登海默.法理学:法律哲学和法学方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999:219.

［7］卡多佐.司法过程的性质［M］.苏力，译.北京:商务印书馆，2000.

［8］伯尔曼.法律与宗教［M］.染治平，译.北京:三联书店，1997: 76.

［9］袁小红.试析公众舆论的表现形式［J］.理论探索，2006(1).

［10］Gabriel A.Almond.The American People and Foreign Policy，Frederick A［M］.Praeger，Publisher:NewYork，1960:138.

［11］信春鹰.中国是否需要司法能动主义［N］.人民法院报，2002 -10-18(3).

责任编辑:沈宏梅

On Relative Certainty of the Value Judgment in the Process of Judicial Activism

MEIChang-shen

(Department of Law Science，Party School of Maanshan Municipal Committee of CPC，Maanshan 243011，China)

The basic tenet of judicial activism emphasizes that judges should be imposed less constraint，so that they can widely use their power to promote justice.The aim of judicial activism is to give judges extensive space for value judgment，but this doesn’tmean that the value judgment of judges is arbitrary in the process of judicial activism.Based on the analysis of some restricting factors imposed to judges，this paper concludes that the value judgment of judges has certainty in the process of judicial activism.

judicial activism;value judgment;restraining factor;certainty

DF817

A

1009-3907(2014)01-0117-05

2013-04-19

梅长胜(1970-)，男，安徽来安人，讲师，硕士，主要从事法学理论研究。