解读婚约:现象、性质及立法

何国强，何抒然

(1.广东警官学院法律系，广州 510230;2.中南财经政法大学 法学院，武汉 430074)

一、问题的引出

婚约是我国婚姻家庭法律文化中不可分割的有机组成部分，是我国婚姻传统的民族性、地域性和历史延续性的典型代表。在我国古代，婚约是婚姻关系成立的基础，俗语有“天上无云不成雨，地下无媒不成婚”之说。从法律角度看，媒妁之言、订立婚约在婚姻关系中有着举足轻重的地位。《礼记》有云:“娶则为妻，奔者为妾”，也就是说，在当时未经媒约，不订立婚约而私娶者，就不能为妻，而只能为妾。我国现行《婚姻法》没有规定婚约制度，这可能是因为“婚约最初渊源于买卖婚姻，买卖女子的要约成为婚姻成立的前提条件”［1］，并且在当今社会上仍然存在一些借订立婚约为名，索要或骗取钱财的现象，但是，正如不能因为宗教观念与马克思主义无神论思想不符就取缔宗教现象一样，我们也不能因为婚约现象历史起源的非正当性以及现实瑕疵的存在，就否定婚约习俗在民间社会中广泛存在的事实。

纵观中国历史，婚约作为一项婚姻习俗渊源流长，其随着政权的更替、制度的转变及社会的发展几经变化，经历了从民间习俗到法律制度，再由法律制度到民间习俗，最后再由民间习俗上升为法律制度的发展过程，具体表现为:在三千多年以前的西周时期，婚约被包含在“婚姻六礼”制度中，虽然当时的婚约制度没有明确的成文法记载，但是，“六礼备谓之聘，六礼不备谓之奔”［2］作为普遍的社会习俗仍然具有很强的约束力。此后，婚约制度在不同朝代虽呈现出一些各异的时代特征，内容也不尽相同，但其作为一种制度却得以延续了下来。尤其是唐代，更是以成文立法的方式对婚约及其效力作出了明确的规定，如《唐律疏议》卷13《户婚》“许嫁女辄悔条”中就有这样的规定:“诸许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财，亦是。若更许他人者，杖一百;已成者，徒一年半。后娶者知情，减一等。女追归前夫，前夫不娶，还聘财，后夫如法。”［3］自此，婚约从普遍的社会习俗上升到成文的法律制度，并借由国家强制力(刑罚的方式)保护其履行。此后诸朝有关婚约的规定基本沿袭唐代，并在一定程度上有所进步和发展。但是，随着资本主义制度在世界范围内的确立，尤其是资产阶级所倡导的的天赋人权、自由、平等思想的广泛传播，婚约制度的内容发生了根本性的改变。在民国时期，国民政府对《中华民国民法》的解释例规定:“男女婚姻，其主婚权在父母。”其虽仍与封建包办婚姻有着密切联系，但是也将婚约制度排除在国家成文法之外，而“法律所未规定者，依习惯”的规定也表明了其把婚约制度归到习惯法行列中的基本思路［4］。而新中国成立以后，婚约制度与国家成文法在内容和形式上彻底决裂，其仅仅作为一种极具民族性的历史积淀和文化传承存在于我国民众的现实生活之中，特别是在广大农村地区仍极为普遍，成为婚嫁制度的必备条件。婚约的订立标志着人们对美好婚姻生活的一种期许，但现实往往与人们的期许相悖。在婚约订立以后，订立婚约的男女双方可能会因为各种各样的原因而没有达成缔结婚姻的目的，从而导致婚约的不履行。此时，婚约的效力问题和彩礼的返还问题就引起了人们的极大关注。

2012年7月至8月间国家社会科学基金项目“民族性与国际性:民法典编纂中的法律资源选择”课题组派出两个调研组，分别在河南、陕西、云南和贵州四省以问卷和访谈的形式开展了调研，共发放调查问卷950份，其中有效问卷893份，涉及12个县市，汉、苗、回、白、彝、傣、侗、瑶8个民族，问卷中有关婚约的问题为“解除婚约是否承担赔偿责任?”“解除婚约后彩礼是否需要返还及纠纷处理方式?”对于第一个问题，有31.7%的人认为婚约有效力，解除要承担赔偿责任;21.4%的人认为一方为结婚做了准备，要承担;35.8%的人认为一般情况下不需要，除非恶意骗婚和骗彩礼;8.3%的人认为婚约没有法律效力，不需要承担责任。第二个问题中，有72.8%的人认为彩礼需要返还，解决途径主要为自由协商、找媒人或者中间人协调、向人民法院起诉;27.2%的人认为不需要返还，但其中有10.4%的人认为若女方有过错则需要负返还责任。调研数据表明，婚约现象在这些地区仍然大量存在，人们对婚约及婚约的约束力普遍持肯定态度。通过对调研内容、调研数据的分析，可以发现在民间婚嫁“婚约彩礼”制度上，需要我们关注的问题包括:第一，“婚约”习俗长存不衰的原因何在?在此我们还需要解决究竟什么是“婚约”的问题，并对其本质内涵进行解读。第二，“婚约”习俗在现代法律中处于何种地位?这主要是为了解决“婚约”习俗的法律性质及法律效力问题。第三，违反婚约会产生怎样的法律后果?这是为了解决在婚约无效、撤销、解除以后，对因婚约而产生的彩礼、聘金等财产问题的处理。最后是我国的“婚约”习俗立法有无必要性及可行性。

二、婚约现象之社会考察

(一)婚约涵义的流变

如前所述，在封建社会以及资本主义社会早期，婚姻的成立一般都有两个必经阶段，即订立婚约与结婚，现代学者也将这种赋予婚约以很强的法律效力、重视婚约之作用的婚姻成立过程称之为广义上的婚姻的成立。而与之相对应的狭义上的婚姻的成立，则是指近代以来，婚约的订立不再是婚姻成立不可或缺的程序与要件，婚姻当事人只要符合了法定结婚条件、履行了相关法定手续即可成立的合法婚姻。然而，现代法律对婚约习俗的“规避”与“漠视”并没有使其匿迹于民间，相反，随着时代的发展，科学技术的日益发达，人们相互之间的交往气氛密切，多元文化与价值观的交流与碰撞都极大的丰富了婚约的内容，婚约在改变其传统形式后以崭新的形象顽强的广泛存在于民间。既然婚约已然“融入了民族的、地域的特定历史、文化内涵”［3］，我们所能做的就只能是通过法律、政策等对婚约习俗进行约束与引导，而至于婚约的未来走向，则应交给历史与人民，这才是对人民群众以及传统习俗所应有的态度及尊重。

关于婚约的涵义，我国理论界基本上形成了统一的认识。从字面理解，婚约即关于婚姻的约定。巫昌祯教授认为，婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定［2］。史尚宽先生则认为，所谓婚约者，一男一女约定将来应缔结婚姻之契约也［5］。此外，台湾学者高凤仙认为，所谓婚约，系指男女双方订定将来应相互结婚之契约而言。婚约之缔结，俗称订婚，订婚并非结婚前必须先践行之法律程序。婚约以结婚为目的，只要不违背婚约之纯洁，其内容可自由约定。婚约并非要式行为，不需订立书面契约，亦不需交换礼物，且不须媒妁或证人，仅当事人有合意即可［6］。综上，作为男女双方意思表示的现代婚约，与古代作为买卖婚姻而使用的婚约截然不同。盛行于古代社会的早期型婚约，其本身就是结婚程序中必不可少的组成部分。而通行于现代社会的晚期型婚约则具有以下特征。

其一，婚约必须是男女双方出于自愿而订立的，禁止包办和强制订立婚约。这一特征强调了婚约双方当事人意思自由的完全表达性，只有男女双方完全自愿才能订立婚约，任何人不得包办或强制。

其二，婚约的当事人应该达到一定的年龄。关于这一点，理论界仍然颇受争议，在这里，首先必须解决的一个问题是:婚约的当事人是否必须是完全民事行为能力人?正如各国法律并不禁止无民事行为能力人、限制行为能力人结婚一样，订立婚约作为社会生活中普遍存在的风俗习惯，也不应把无民事行为能力人、限制行为能力人排除在外，习惯和道德也没有这种强制力。

然而问题的关键是，达到一定年龄并不等于就具有了完全行为能力，这是两个交叉概念。且由于限制行为能力人、无行为能力人缺乏有效的意思表示，一般应当允许其父母代为订立婚约。这时，是否有违婚约必须是男女双方自愿订立的原则?既然限制行为能力人、无行为能力人缺乏有效的意思表示，其父母代为订立婚约是否有可能违背了其真实意愿?这些都是有待解决的问题。

其三，婚约只是关于未来婚姻关系的事先约定，不是结婚，也不是有效婚姻的必经程序。这与古代社会的早期型婚约完全相反，更加的体现了现代社会婚姻自由的精神。

其四，婚约的内容必须合法，也就是说，婚约的内容不得违反《婚姻法》中的禁止性规定，不得违反公共秩序和善良风俗。

其五，婚约为不要式契约。订立婚约无须遵循法定方式，口头允诺，书面协议，交换定情物比如戒指等都可视为婚约成立的形式。按照习惯，婚约的成立须依一定的方式为公众所知悉，例如，家族式相亲、照订婚照等［3］。

(二)婚约现象长存不衰的原因

婚约现象作为一种社会意识，不是从来就有的，它的产生和消亡既是一个自然历史过程，又是一个社会历史过程［7］，婚约现象作为一种历史传统，存在于普通民众的意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，与一个社会的有机体密不可分，甚至在某种程度上，成了社会成员信仰或认同的载体［8］。经过调研，我们发现，婚约存在于我国几千年传统延续下来的民间习俗当中，有着深刻的社会、历史和经济根源，具体表现为以下几个方面。

首先，从社会角度看，男婚女嫁看似是纯粹的当事人个人之间的事，但它实际上也是关系着社会群体生存与发展和社会稳定的大事。尽管婚约并不具有法律上的约束力，但是现实生活中人们仍然广泛采取订立婚约形式来确保婚姻关系的缔结是因为婚约可以产生道德上的约束力和排他力。即:“婚约成立后，在当事人之间，就具有了准夫妻关系，这种夫妻关系尽管不具有法律效力，但却可以从道德上约束彼此的两性交往，不得与第三人发生性与婚姻;同时对第三人产生道德上的排他性，从而增加未来婚姻的可期望性。”［9］

其次，从传统习俗的角度看，每一个个体都渴望融入某一个群体，成为群体中的一员，这就必然要求该个体充分尊重并融入到某一群体的共同习俗当中。而“在中国人根深蒂固的观念中，人生大事必须谨慎从事。而谨慎从事的体现，一是所谓的明媒正娶。二是要举行隆重的订婚仪式和结婚仪式”［10］，这就是自我国古代西周时期便开始创立的六礼程序。虽然六礼程序在当今社会已然大大简化，但是隆重订婚、结婚仪式不仅在生活比较落后的农村地区所常见，在城市中，每逢节假日，马路上浩浩荡荡的订婚或结婚车队说明城市的人们对结婚仪式的看重并不亚于农村。这样，法律就与生活拉开了距离。婚约作为一种民间习俗，具有很强的历史传承性，从某种程度上来说，订婚送彩礼已经成为农民的社会生活的一部分，成为了传统文化的重要表征。而在城市中，人们也赋予了婚约以其新的内容，在两人恋爱到了一定的程度，男方送给女方订婚钻戒或双方互赠一定的礼物，以表示爱意，或表示始终不渝的爱情，这种场面我们在生活当中和影视作品里并没有少见。

最后，婚约现象长盛不衰还有着深刻的经济根源。从总体上来说，在婚姻关系中，我国仍然是以从夫居为主，这在农村表现得尤为明显。一般而言，女子出嫁后，到男方家里居住，成为男方家庭劳动力的一份子，这对女方家来说，的确是一种巨大的损失，如此便有了“嫁出去的女儿，泼出去的水”的说法。女方向男方索要一定的彩礼聘金，以补偿养育女儿所付出的辛苦和费用也便成了理所当然的事情。另外，“由于我国男女性别比的失衡，在婚姻市场上女性处于供不应求的状况，而男方则处于供过于求的状况，男性过剩的婚姻挤压越来越严重。”［11］这一情况在21世纪的中国社会愈演愈烈，有数据显示:1964年，我国新生儿男女性别比为103.5∶100，非常接近于正常的新生儿男女性别比(正常比例为 103∶100～107∶100);而1982年全国生育调查结果为107.5∶100;到1990年，这个比例上升为111.3∶100;而在2000年的人口普查中，这个比例已经高达116.9∶100，其中，南方有两个省份甚至高达 130∶100 和 135∶100［12］。此外，从人均寿命来看女性是长于男性的，这也就是说，我国男女比例失调问题事实状况比上述客观数据所显示的更为严峻，据相关报道指出，我国男女比例已经高达119.86∶100。且按如今婴幼儿性别比例预测，到2020年，中国处于婚龄的男性人数将比女性多出3 000万到4 000万，这意味着平均5个男性中将有一个找不到配偶［13］。这也就是说，在婚姻关系的缔结过程中，女性成为一种稀缺性资源，男性想要获取这一资源就要付出更多的经济代价，而婚约中的彩礼内容，就是其中一项很重要的内容。

综上，婚约现象长存不衰有着深刻的心理基础、文化基础和经济基础，只要这些因素仍然存在，婚约就必然有其生存、发展的空间。笔者认为，新中国颁布的《婚姻法》以理性为借口，撇开社会的客观存在于不顾，完全废除了婚约制度，有“矫枉过正”之嫌。

三、婚约之性质认定

(一)婚约性质的学说争议

关于婚约的法律性质，目前学界主要存在两大对立学说，非契约说与契约说。所谓非契约说，是指“订婚为事实之过程，……其所生之责任，为侵权行为债务”，“订婚为中性行为，非法律的行为。订婚之责任，非法律上交易之问题，而系违法行动问题。”［5］所谓契约说者，认为婚约是婚姻的重要阶段，是以缔结婚姻为目的的契约行为。婚约是作为本约结婚契约的预约，是一种独立的契约，当然，这种契约是一种身份法上的契约，与一般财产法上的契约有本质区别。

契约说内部又有分歧，主要分为债权契约说和亲属法上之契约说两种。债权契约说认为婚姻是以夫妻身份关系之创设为目的之契约，而婚姻预约以债务关系之发生为目的，两者完全异其性质及效力［5］。主张这一学说的代表人物主要是台湾学者王泽鉴，他指出:“债权不具请求力者，以婚约最称典型。”［14］亲属法上之契约认为婚约为亲属法上之预约，依婚约之法律行为的性质，除因其亲属法上之性质有强行的排除原因外，民法一般之规定亦应适用［5］。据此可知，契约说与非契约说的不同之处在于:前者认为婚约是一种契约行为，违反婚约的法律救济是一种违约之诉;而后者则认为婚约是一种事实行为，违反婚约的法律救济是一种侵权之诉。且非契约说认为就婚姻不缔结的情形而做出的违约金约定无效，而持契约说的英美法认为婚前合同可以约定违约金［15］。

(二)婚约是具双重属性之契约

我国婚姻法没有对婚约的法律性质进行明确的界定，厘清婚约的性质，要对以下几种认识进行澄清。

首先，婚约不是自然债务。婚约的不可诉性并不是婚约男女的刻意约定排除，也不是基于法律的明确规定，而在于婚约的性质使然。婚约作为亲属法的内容之一，与人身自由的支配密不可分，对人身自由的支配，当事人自不得约定和处分，如有约定，也无法律效力，更无强制执行力。

其次，婚约不是情谊行为。①情谊行为一词源于德国迪特尔·梅迪库斯所著的《德国民法总论》一书，是指发生在法律层面之外，它们不能依法产生后果的行为，或称为社会层面的行为。与表现为请客吃饭、搭便车这类旨在增加双方当事人之间的友谊的情谊行为不同，婚约发生在法律领域之内，非游离于法律层面之外，是男女双方对将来欲缔结婚姻的事先约定，乃亲属法上之契约。

再次，婚约不是身份行为。有学者认为婚约实质上是一种身份契约，其虽然不发生身份上之效力，然其性质上是以结婚为目的的契约，可认为其是比结婚效力层次低一点的身份行为［16］。笔者认为不然，盖婚约之效果并不发生身份关系之变动，且亲属法上所规定之契约并不等同于身份契约。此外，身份契约均须具备一定之方式，而婚约乃不要式行为。

最后，婚约不是婚前合同。婚前合同是英美法系国家的一个概念，指的是在结婚前并盼望结婚或者在离婚或配偶死亡以后希望再婚而签订的合同。由此可知，婚前合同与婚约存在质的差异，其在性质上明显属于契约的一种，且其所涉及的内容不仅包括人身关系，还包括财产关系［15］。

综上，笔者比较倾向于认为婚约在性质上属于亲属法上的契约，其兼具亲属法与债法的双重属性。首先，双方基于婚约会产生物质上(嫁妆与彩礼的赠与)的债权债务关系，此为债权之契约。其次，婚约虽然仅是对未来婚姻的预约，但基于婚约会产生亲属法上的准身份关系，包括“准夫妻关系”和“准姻亲关系”，使双方负有不与第三人另订婚约及结婚的义务，互负贞操义务。最后，诚如史尚宽先生指出的那样，“因婚约而成立未婚配偶关系，在民事及刑事诉讼法上构成回避原因，并得拒绝证言。”［5］在某些国家和地区，婚约甚至会产生特定的诉讼法上的效果。

(三)婚约的效力

研究婚约的性质，最主要的还是为了厘清婚约究竟具有何种效力。婚约具有道德约束力，这一点当无疑问，问题的关键是，婚约是否具有法律上的约束力?根据现代法律婚姻自由的精神内涵，婚约明显不具有人身约束力，当事人并不因婚约的订定而发生必然结婚的义务，但是，婚约除了在道德上要求订约当事人完成婚约内容之外，能否产生其他法律上的拘束力呢?有学者指出，我国关于婚约的现行规则在文义与逻辑上并不排斥婚约有拘束力，婚约有拘束力是现行规则逻辑演绎的结果［17］。

婚约的道德约束力主要表现为社会舆论的评价以及传统习俗的惯性制约，一旦婚约当事人违反不与第三人另订婚约及结婚的义务或者贞操义务，必然会背负社会舆论的负面评价，且传统习俗也无形中促使婚约当事人自觉履行上述义务。而婚约的法律拘束力主要表现为两个方面的内容:一是不发生身份关系，二是不得请求强迫履行。我国台湾地区“民法”第975条规定:“婚约不得请求强迫履行”;《澳门民法典》第1 473条中规定:“男女双方所订立之承诺缔结婚姻之合同，不赋予任一方要求缔结婚姻之权利”;《意大利民法典》第79条规定:“法律不要求必须缔结婚约，也不要求必须执行婚约中有关不履行婚约的规定”;《德国民法典》第1297条第1项规定:“不得因订婚而提起要求成婚之诉”;《瑞士民法典》第91条第1项规定:“不得依据婚约提起履行婚姻的诉讼”。由此可见，“婚约没有法律上的约束力，不得基于婚约请求结婚，婚约本身不具有强制履行的效力”这一立法原则已成为各国(地区)立法趋势。因为婚约当事人在法律上尚未发生配偶关系或姻亲关系，亦不负同居之义务。婚约基于尊重当事人之人格性，故法律规定婚约不得请求强迫履行。婚约附加违约金条款者，该条款无效。男女婚约人，一旦发现彼此不宜结婚时，自不得诉请法院强制执行，致失其意思自由。如因强制结婚，缔结恶缘，将达成终身不幸之后果［17］。

四、我国婚约立法之必要性及制度构想

(一)婚约立法的必要性

就目前的立法现状来看，新中国成立后先后颁行的两部婚姻法，均未对婚约问题作出规定。尽管立法者有意淡化婚约这一传统习俗，但是自1950年第一部《婚姻法》颁布实施以来60余年的时间过去了，立法上对婚约习俗的刻意淡化并未能使得这一传统习俗销声匿迹，在民间的婚嫁习俗中婚约仍然有着顽强的生命力。因此，我们认为，我国现行婚姻法对婚约这一普遍存在的社会现象，以及因婚约产生的大量纠纷，不进行调整，而采取一种回避的态度，缺陷是显见的，具体表现为以下3个方面。

首先，婚约立法的缺失使婚姻家庭领域的立法出现了法律真空。诚如某些学者所指出的那样:“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。据此，进行婚姻家庭立法，必须实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国情，把现实生活中存在的客观规律正确反映在法律规范之中，这是立法导向的现实性定位。”［18］我们不能因为婚约在其历史发展过程中曾经出现过的一些诸如“包办型”的“童养媳”、“小女婿”等负面现象而彻底否定这一传统习俗，相反，正因为婚约有可能带来这些问题，我们的立法就更应该给婚约一个明确的态度，如在婚约立法中明确规定不得给未成年人订立婚约，或该规定有效的婚约必须是成年人自愿订立，以防止上述现象的发生。

从社会现实的角度看，婚约依然是民间婚嫁的普遍习俗。婚约仅仅具有道德约束力而没有任何法律上的效力，会在事实上造成对道德低下的人任意毁约的一种纵容。不道德的人通过婚约约束有道德的人，限制甚至剥夺对方与他人结婚的机会，自己却不受婚约的约束，这种不道德的行为是国家制定法放弃婚约制度的结果，法律成了不道德的行为的始作俑者，这样的法律本身就是一项不道德的法律。而且，因婚约问题产生如此多的纠纷，而法律没有一项规定给予解决，那么作为法律解决纠纷的功能就会丧失。因此，我们认为无论从婚约的本身的属性来看，还是从现实的需要来看，都应当将婚约制度纳入到国家制定法的范围内来。

其次，我国婚约立法的缺失，使得婚姻法未能充分发挥法律的社会导向功能作用。现行婚姻法对婚约现象不作规定无疑使得人们对这一行为的自我调整失去了统一的标准。换句话说，在婚约问题上，哪些行为是合法的，哪些行为是不合法的，难以确定一个统一衡量的标准。每个人都只能根据自身的经验和价值评判标准，对婚约问题作出选择和判断，这便难免出现许多与婚姻法基本原则相违背的现象。事实上，当前社会生活中所出现的过早订婚、为未成年子女订婚、借婚约索要聘财聘金等问题，跟婚姻法对婚约现象缺乏具体明确的法律规定不无关系。

尽管随着整个社会文明程度的不断提高，尤其是人们的自身素质以及法律素养的普遍提高，婚约的适用范围有可能逐渐缩小。但是，就目前现状来看，在现在以及今后相当长的一段时间内，婚约现象不会立刻淡化乃至消失。因此，我们认为在婚约习俗事实上仍然普遍存在的今天，婚姻法确实有必要对婚约的法律效力、对订立婚约作些限制，并且对因婚约产生的财产纠纷问题加以明确规定。由于婚约及因婚约而产生的财物纠纷的大量存在，立法者在制定婚姻家庭法的时候，应尽可能的周密，不能只规定社会生活中的主流情形，从而使其内容真正变成调控社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识和把握的行为准则，最大限度地实现其规范、引导、确认、预测等多重功能［4］。

最后，我国婚约立法的缺失造成了司法实践无法可依的困境。关于这一点，日本学者高见泽磨在其所编著的《现代中国的纠纷与法》中作出了生动的描绘:“根据浙江省高级人民法院民事庭于1957年2月进行的调查，县法院审理的72%的离婚案件与彩礼有关。这其中既有赠与性质的又有买卖儿女性质的。因此在处理上也产生了混乱。虽然最高人民法院及司法部的意见认为，1950年《婚姻法》第2条同样也禁止双方自愿的财物赠与，所谓婚姻自由只是建立在纯粹爱情基础上，但是，在当时各地的司法实务中，都把财物的数量、品种、用途、方式等作为标准来把握，并没有一律处以违法。”［19］

另外，随着中国城市化的发展，越来越多的农村人口涌向城市寻求工作机会，互负婚约的青年男女如果没有一起出去打工，或者只有一方出去打工，由于双方长期没有交流，感情得不到培养，原来的本来很不牢固的感情基础会越来越脆弱，尤其是伴着自主意识的增强和异性的交往机会的增多，就容易发生解除婚约的情况，这时由于婚约期间所发生的财产往来极容易产生诉讼。总而言之，在我国婚姻法废除婚约制度之后，结婚订立婚约的风俗以及订婚送彩礼的的习惯，在我国并没有消失。而婚约立法的确实，无疑致使在因婚约问题发生纠纷后，得不到法律的有效规制，于是就出现了国家不得不用司法解释或文件的形式给予处理的尴尬局面。

(二)我国婚约制度的立法构想

我国的立法实践对婚约问题一直是“避而不规”，在理论界，对是否需要在婚姻法中明确规定婚约制度也一直争论不休。但是，这些都没有阻碍婚约作为一种民间习俗在现实生活中普遍存在，在我国很多地方，订立婚约仍然是结婚前的习惯程序，并且现代婚约较之传统婚约，在形式和内容上都发生了巨大变化。与国外及台湾地区的立法相比，我国有关婚约的法律规定，一直不甚完善，无论是法律起草者还是理论研究者，都对我国的婚约现象缺乏研究和规范。笔者认为，在构建婚约制度时，应当紧密联系社会生活的需要，同时要把握现代婚约制度的精神实质，对传统婚约习俗采取“形式保留、内容改良”的态度，从而构建一个理论上符合现代法律自由主义精神、实践中满足司法实践需要的婚约制度。具体而言，这一制度应当包含以下几个方面的内容。

1.婚约的定义及效力

根据前文论述，婚约本质上应当是男女双方预定将来应相互结婚的契约。但是，在这里应当特别注意:婚约系以结婚为目的，仅当事人有合意即可;且虽然婚约为结婚的预约，但其并不是结婚的前置程序。据此，当事人只要不违背婚姻之纯洁，便可以自由约定婚约内容了。

关于婚约的效力，根据世界各国的立法趋势以及婚约自身的精神内涵，必须明确以下3个方面的内容:首先，婚约不生任何身份上的效力，并不产生真正的姻亲关系或者夫妻关系;其次，婚约不得请求强制履行，男女双方当事人中的任何一方不得依据其所订立的预定将来应相互结婚的契约要求另一方强制履行结婚义务;最后，婚约附加违约金条款者，该条款无效。这样可以杜绝借婚约之名，行买卖婚姻之现象的发生。

2.婚约的要件

鉴于婚约在其历史发展过程中，曾经诞下了“包办型”的“童养媳”、“小女婿”等负面产物，法律有必要对婚约的要件加以限制。婚约仅需要男女双方当事人意思表示一致即可成立，但是，当事人必须是自愿订立的且要达到一定的年龄方可订立，即应当具备“订婚能力”。笔者认为，订婚不同于结婚，没有达到法定婚龄以前也可以订婚。当事人具备完全民事行为能力时，也就具备了相应的“订婚能力”。

3.婚约无效、可撤销及其法律后果

当婚约内容有违婚姻法禁止性规定或者具有其他效力上的瑕疵时，婚约无效。这时当事人间有礼物的交付得请求他方返还，当事人因婚约无效而受有财产上的损失不得请求损害赔偿。由于婚约不得强制履行，婚约当事人其中一方要求解除婚约时应当允许，但这时当事人间有礼物的交付得请求他方返还。当事人因婚约撤销而受有财产上的损失，他方有过错者得请求损害赔偿。

4.解除婚约的损害赔偿问题

在订立婚约以后，给付彩礼的一方悔婚则无权要求对方返还聘礼，而收受彩礼的一方悔婚则必须向对方双倍返还聘礼。适用彩礼定金罚则难以或不足以弥补他方所受损害的，则赔偿与信赖利益的差额部分。所受损害应予赔偿，所失利益不予赔偿。如有严重精神损害事实，还应支付相应的精神损害抚慰金。

一般而言，婚约无效不得请求损害赔偿。婚约可撤销可请求损害赔偿。无正当理由解除婚约或不履行婚约，或自己的故意或重大过失构成重大理由而致使对方解除婚约可请求损害赔偿。如果适用聘礼罚则难以或不足以弥补损害的，则应赔偿与信赖利益的差额部分。对精神损害赔偿要严加把握，不可滥用。只有在因为婚约的解除引起的名誉上的严重贬损、精神上的极度痛苦、人格上的极度贬低或者造成其它严重后果的，且名誉上的贬损、人格上的贬低与精神上的痛苦或其它严重后果必须与婚约的解除有相当之因果关系，且解除婚约的一方有重大过错时才可以考虑加以适用。

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(责任编辑 彭志强)