论自贸试验区法定资本制改革及其背后的理性*

马俊彦

(浙江大学光华法学院，浙江杭州310008)

中国(上海)自由贸易试验区(以下简称自贸试验区)是国家改革开放进入“深水区”后的一项重大创新成果，被喻为“改革开放2.0时代的试验田”。2013年9月中下旬，国务院发布了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》。根据该方案的战略部署，国家工商行政管理总局印发了《关于支持中国(上海)自由贸易试验区建设的若干意见》，上海市工商行政管理局印发了《关于中国(上海)自由贸易试验区内企业登记管理的规定》，上述两纸工商文件在自贸试验区范围内原则上取消了我国的法定资本制，“除法律、行政法规、国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的规定;不再限制公司设立时全体股东(发起人)的首次出资额及比例;不再限制公司全体股东(发起人)的货币出资金额占注册资本的比例;不再规定公司股东(发起人)缴足出资的期限。”

法定资本制的改革是自贸试验区“一揽子”制度改革中极易被忽视的一环。与行政审批制度的改革相比，这一改革基本是以“悄然无声”、“先行先试”的方式进行的。然而，形式的“低调”掩盖不了实质的“激进”，法定资本制的改革举措直接突破了2005年修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)中关于注册资本的强制性规定，这一逾越姿态直接挑战了《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)赋予人大及其常委会的制定和修改法律的职权。因此，该项改革在改革初期丧失了立法体系上的形式理性，对于崇尚建构理性的学者来说无疑是一场灾难①在改革方案试行二三个月后，根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的指导精神以及《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》的具体要求，公司法对注册资本、公司登记等内容相应做出十二处修改，在一定程度上补足了其形式理性。。

问题是:制度改革只能循着建构理性的进路吗?在制度的动态变迁中，如何藉由价值理性的判断摆脱僵化顽固的强制性规范的羁绊?合适的改革路径是怎样的，又如何有效发掘其中的改革“红利”并形成“可复制、可推广”的经验?

由马克斯·韦伯最早提出的“价值理性——工具理性”②在韦伯的论述中，价值合乎理性是“通过有意识地对一个特定的举止的——伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的——无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就”;目的(工具)合乎理性是“通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待，并利用这种期待作为‘条件’或者作为‘手段’，以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的”。社会行为除了上述价值理性行为与工具理性行为，还包括了情绪行为与传统行为。［德］马克斯·韦伯.经济与社会(上卷)［M］.林荣远译.北京:商务印书馆，1997.56.的分析框架被学界广泛熟知并应用于经济、政治与社会等各领域内行为理性的判断，亦是下文分析制度改革及其背后理性的重要理论基础。

一、法定资本制改革的价值理性

(一)公司法上法定资本制的动态考察

1.我国公司法关于注册资本制度的历史演进

我国公司法上的注册资本制度见证了经济模式的艰难转型和资本市场的风雨变迁。在1993年《公司法》中“注册资本”一词总共出现了28处，1999年、2004年两次修正基本沿用了相关规定(在附则中增加了一处)，2005年全面修订后的《公司法》关于“注册资本”的规定增加到40处，在注册资本最低限额、出资方式及出资比例等内容上均做出了较大调整(参见表1)，注册资本制度“脱胎换骨”。

表1 《公司法》上法定资本制的制定与2005年修订情况

根据时任国务院法制办公室主任曹康泰《关于〈中华人民共和国公司法(修订草案)〉的说明》，此次法定资本制的修订主要是基于“公司设立门槛过高，难以满足社会资金的投资需求”的政策考虑，并较为积极地回应了征求意见过程中各方普遍反映的“注册资本最低限额过高，不利于民间资本进入市场”、“注册资本一次性全部缴足，容易造成资金限制”、“出资方式限制过严，不利于资本流动，但又不宜过宽徒增交易风险”等问题③曹康泰.关于《中华人民共和国公司法(修订草案)》的说明［N］.全国人民代表大会常务委员会公报，2005，(7).。

2005年公司法的修订，虽然逐步放宽了公司设立过程中的注册资本“门槛”，松动了过去相对严格的法定资本制，但在制度类型上仍然属于法定资本制，在规范性质上属于强制性规范④2005年《公司法》在其他很多方面顺应了21世纪公司法发展中尊重公司自治的精神，拓宽了任意性规范的适用范围。“可以”、“公司章程(另有、的)规定”、“全体股东约定”、“股东会或者股东大会同意”等任意性字眼，由原来的75处增加到119处，主要分布在公司利润分配、内部治理结构、公司对外担保等场景中。罗培新.公司法的法律经济学研究［M］.北京:北京大学出版社，2008.80.81.。第一，从规范字句上看，大量出现“(应当，编者注)为”⑤根据文义解释，注册资本最低限额规范中的“为”应理解为“应当为”，因为条文后段仅允许法律、行政法规对此做出较高规定。、“不得”、“应当”等强制性色彩明显的字眼;第二，通过文义解释，基本排除了公司章程、公司决议等对法定资本制“选出”的可能。

2.我国与欧亚国家早期关于股份有限公司最低资本限额的规定比较

法定资本制在公司法发展早期被视为充足公司资本的重要手段。例如，在欧元区统一以前，除英国、爱尔兰等少数国家外，欧洲大陆其他国家一般均有关于股份有限公司最低资本限额的规定。梅因哈特在《欧洲十二国公司法》一书列举了其中部分国家的规定(参见表2):

表2 欧洲国家最严资本制阶段(截至1980.1.1)关于股份有限公司最低资本限额的规定⑥［英］梅因哈特.欧洲十二国公司法［M］.李功国，周林彬，陈志刚译.甘肃:兰州大学出版社，1988.21.64.109.150.199.256.338.398.437.479.524.

当时，这些国家正处于法定资本制的最严阶段。然而，按照表2中股份有限公司最低资本限额规定中的最高值——意大利股份有限公司最低资本限额2亿里拉——换算，大致相当于200万人民币。与亚洲其他国家比较，在公司法发展的早期，日本股份有限公司最低资本限额为1000万日元⑦王保树编.最新日本公司法［M］.于敏，杨东译.北京:法律出版社，2006.584.(相当于60万人民币)，韩国股份有限公司最低资本限额为5000万韩元⑧［韩］李哲松.韩国公司法［M］.吴日焕译.北京:中国政法大学出版社，2000.156.(相当于40万人民币)。

从这些国家法定资本制晚近的发展看，虽然部分国家仍坚守着“债权人主导模式”，但已普遍废除了股份有限公司最低资本限额的规定。我国香港、澳门与台湾地区也取消了该规定。因而，2005年修订的《公司法》上股份有限公司500万人民币的最低资本限额规定不仅过于严格，而且不符合世界潮流。

(二)法定资本制的理论误区与现实困境

关于我国法定资本制的存废之争由来已久，争点最后基本落于两个问题上:其一，我国的法定资本制本身是否合理?其二，法定资本制在我国是否已经形骸化?

我国采用法定资本制有两个理论假定:

首先，法定资本是公司的信用基础。学界主流观点认为，公司资本越多，其履约能力和承担财产责任的能力就越强，其信用就越强⑨江平.现代企业的核心是资本企业［J］.中国法学，1997，(6):29－30.。相反，公司资本越少，从事过度冒险行为的激励就越大⑩［美］弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构［M］.张建伟，罗培新译.北京:北京大学出版社，2005.67.。资本信用被视为公司信用之本。

其次，法定资本制体现了公司资本三原则。资本三原则理论肇始于德国，包含了资本确定、资本维持和资本不变三项基本原则，被大陆法系国家奉为圭臬。资本三原则理论的形成有其深刻的历史背景，是在有限责任制度弊端显现、公司债权人利益乃至整个社会利益蒙受多次惨痛损失之后，在公司资本制度上理论反思与法益平衡的产物，其核心价值是“信用安全”[11]冯果.论资本三原则理论的时代局限［J］.中国法学，2001，(3):19.。

这两个基础假定均存在一个概念上的误区，即将法定资本理解为包含有资产、信用等概念的公司资本，后者实质上才是动态变化的公司信用资本。

商事实践证明，我国的法定资本制是理论与现实错位后的产物。以公司设立中的几个重要环节为例:在公司登记与审查环节，不少代办公司经营“垫付出资”的灰色业务并收取一定比例的费用，名曰“垫资”实质上是将资金存入银行骗取验资证明后撤资，登记的注册资本始终没有用于真正的生产经营，至于工商登记机关一般仅对公司登记申请所附的验资证明做形式审查，这使得不良验资机构与中介机构有了弄虚作假的可能，法定资本制配套的验资制度目的落空。而在公司后续运营环节，注册资本仅仅体现了公司设立之初的财产基础，公司一旦营业，现实资本与注册资本便发生了分离。根据我国财务上的安排，法定资本不过是资产负债表右平衡式中所有者权益栏下列示的一项法律记载的数字，它所传递的仅仅是与公司现实财务状况及债权人权益没有任何关系的历史信息，外部债权人根据法定资本额无法准确预测公司偿付债务的能力。

法定资本制并非建立在公司客观、真实的财产基础之上，又无法完整和准确地反映公司的信用能力，沦为一项“高度形骸化”的制度。事实上，早在1983年9月，国务院批转国家工商行政管理局等部门《关于全国性公司核定登记注册资本问题的报告的通知》中已经注意到了注册资本存在“不落实”、“额度偏大”、“重复计算”、“事业单位性质的公司没有资本”、“额度基本上是虚的”等问题。遗憾的是，长期的计划模式导致政府推动制度改革的知识和经验储备不足，国务院从担心国有资产流失的角度出发采取了更为严格的关于注册资本(而非公司信用信息)的核定登记制度，可谓“失之毫厘，谬以千里”。

在知识经济条件下，债权人的信赖基础悄然发生了变化，融资工具的多样化更是动摇了资本三原则的理论根基。无论采取严格还是宽松的法定资本制，均不可避免地产生两方面的消极影响:一方面，防范滥设公司与保护公司债权人的制度目标没有达到，“空壳公司”、“皮包公司”等可以以较小的成本(例如，请专业代办公司垫付出资、伪造验资证明等)轻易穿过法定资本制的“缝隙”;另一方面，有成长潜力的小额投资公司、高技术公司等非资金需求型公司想进一步谋求发展却被严苛的法定资本制拒之门外，即便勉强达到了最低资本限额的要求也常常面临着大量资本的闲置与浪费。

(三)价值理性的具体判断及立法上关于注册资本的最新修改情况

回视法定资本制改革的价值理性，体现了自由价值与效率价值，适应了新形势下商业资本的发展需要与公司自治的精神气质，符合世界资本制度的改革方向。同时，注意到了秩序价值、安全价值与正义价值在法定资本制中被抽空的问题，立意美好的法定资本制不仅未能建构起完善的商事监管秩序，未能有效保护债权人的合法权益，相反，已经沦为理论与现实脱节的“形骸物”，其尚存的实际作用可能是将严格遵守这一错误“游戏规则”的投资者淘汰出局。

基于以上价值理性的判断，自贸试验区法定资本制改革具有价值理性。为了配合法定资本制的改革需要，2013年公司法修改中，取消了有限责任公司、股份有限公司、一人有限责任公司最低注册资本限额的规定(修改第23条第2项、第77条第2项，删去第26条第2款第1句、第81条第2款第1句、第59条第1款第1句、第178条第3款)，取消了缴纳出资须经依法设立的验资机构验资并出具证明的要求(删去第29条，修改第30条、第84条第3款)，不再限制公司设立时全体股东(发起人)的首次出资额及比例(删去第26条第1款第2句前段、第81条第1款第2句前段)，不再限制公司全体股东(发起人)的货币出资金额占注册资本的比例(删去第27条第3款、第81条第3款第1句)，不再规定公司股东(发起人)缴足出资的期限(删去第26条第1款第2句后段、第59条第1款第2句、第81条第1款第2句后段)。当然，在取消法定资本制以后，仍需警惕传统立法观念对于实收资本的迷信，同时还需要建构起配套的信用信息公示制度与注册资本认缴登记制度。

二、法定资本制改革的工具理性

(一)关于法定资本制改革路径的两个误区

在改革路径的论证上，法定资本制改革需要警惕两个方面的误区:

一个误区是除弊心态作祟的认识误区，当除弊心态完全压倒兴利目标后，改革者简单化地限制一切可能存在负面影响的改革。改革者担心我国现阶段尚未建立完善的信用体系，盲目取消注册资本“门槛”只会让情况更糟糕。这一认识误区使得改革者停留在“深水区”踌躇不前，其现实后果是诱导法定资本制回到过去更为严格的管制方向而与时代发展背道而驰。

另一个误区是对于传统建构理性的“路径依赖”误区，改革者怀揣建构理性的“强烈责任感”，忙不迭地去论证法定资本制废除后我国资本制度的具体架构，并提供各类比较法上的制度成品供立法者参考与选择。他们看似一副对立法者负责、为公司作主的“未雨绸缪”姿态，实质上是典型的“杞人忧天”。古典经济学的重要信条——政府唯一的职能是保持市场的自由与开放，(为确保商事契约得到恰当履行)提供法制并执行产权[12]［英］亚当·斯密.国富论［M］.郭大力，王亚南译.南京:译林出版社，2011.235.——在今天仍有重大的现实意义。无论时代如何变迁，无论理性冷漠与信息不对称如何被一遍遍地诠释，商事精神的核心始终是“自治”，在复杂的市场经济环境下，公司是自身利益的最佳判断者，注入多少资本，是否增资扩股，如何投资与交易，如何做出商事决策，恐怕没有比公司自己更为了解与关心的人了。

(二)传统建构理性的产生与消弭

毋庸置疑，公司法律规则处于流动变迁之中。

公司发展的早期，公司契约理论曾对立法产生过深远的影响，公司被视为一系列契约的联结(契约束，a nexus of contracts)[13]Frank H.Rasterbrook＆Daniel R.Fischel，The Corporate Contract，89 COLUMN.L.R.1429(1989).，以亚当·斯密为代表的自由市场论者强调国家“消极守夜人”的作用，公司的行为多依靠市场与契约自由调节，因而这一阶段不存在公司法律规则(尤其是实体规则、程序规则与救济规则[14]在一个社会控制体系内，适用于人类行为的法律规则类型可分为:(1)实体规则，(2)救济规则;(3)程序规则;(4)构成规则以及(5)选择控制者的规则。这些不同类别规则的每一种都可以再次分为触发奖励的规则和触发惩罚的规则。［美］罗伯特·C·埃里克森.无需法律的社会秩序——邻人如何解决纠纷［M］.苏力译.北京:中国政法大学出版社，2003.160.165.)，自然也不存在建构理性。

在自利本能的蛊惑下，公司将一切“明码标价”，有时甚至会突破道德的底线。以凯恩斯为代表的国家干预论者逐渐意识到，市场这只“看不见的手”仅仅发挥有限作用。建立在契约失效与市场失灵基础之上的国家强制理论产生，大量强制性法律规则在公司法上出现并发挥着商事自治的“游戏规则”的作用。“像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的精神就是公平。”[15]苏永钦.走入新世纪的私法自治［M］.台北:元照出版有限公司，2002.20.商事自治不再在绝对自由的空域漫无目的地飞行，而是在国家强制设定的高低不同的“珊栏”中穿行，建构理性找到了安身与落脚之所。

在成文法拜物教与建构理性泛滥的时代，法律编纂者们总在努力寻求“万全之法”，或是以新的立法取代旧的立法，或是以特别立法约束一般立法，总之要使建构理性规范无限逼近社会现实。这种全方面处理社会问题的雄心，是否能够诱导立法者建构起完备、周全、精致的法律体系呢?答案不言自明。调整社会关系的法律体系日趋复杂，那些古老的规则作为某个“刀耕火种”时代的遗物十分容易被人遗忘，而新兴的规则因不断追求建构理性中的形式理性成为只有法律专家才能理解和驾驭的工具，这一复杂法律体系运行成本不菲但难在管制成本和激励效果之间达到平衡[16]［美］理查德·A·爱波斯坦.简约法律的力量［M］.刘星译.北京:中国政法大学出版社，2004.4.43.。

同时，当社会急剧发展(甚至完全脱离旧有社会模式)，超越了立法者的认识范围，立法所需要的知识、经验以及信息变得匮乏，立法工作不可能沿着建构理性的正确目标进展。经济与社会的发展总是走在法律的前面，立法者可能会非常接近两者缺口的结合处，但永远无法缝合这一缺口[17]［英］梅因.古代法［M］.沈景一译.北京:商务印书馆，2011.17.。强制性规范的“珊栏”不时与现实脱节，所有生活在“珊栏”之内的人们苦不堪言，建构理性成为众矢之的。

(三)进化理性改革的历史基础与现实基础

建构理性遇到了现实的阻滞后，改革者开始向基于社会进化思想的进化理性寻求帮助。社会进化的思想可以追溯到达尔文提出自然进化论以前[18]代表性著作可参见［英］赫伯特·斯宾塞.社会静力学［M］.张雄武译.北京:商务印书馆，1996.。穗积陈重在《法律进化论》一书中将法律进化(尤其是立法进化)视为法律动力学，认为一定时期的法律是过去数十纪间社会势力积聚的成果[19]［日］穗积陈重.法律进化论［M］.易家铁译.北京:商务印书馆，1930.1－11.。进化理性是学者们向普通法判例模式学习的成果[20]有关建构理性与进化理性的分析框架，在法学领域系哈耶克首次提出。在哈耶克的论述中，法律被分为建构理性形成的立法法律以及进化理性形成的自发法律。值得一提的是，哈耶克是站在普通法的立场上提出这一理论，明显可以看出其对于自生自发的进化理性的推崇。参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由(第1卷)［M］.邓正来译.北京:中国大百科全书出版社，2000.，被改革者作为工具理性广泛应用于制度的创新与突破。当然，受成文法传统的影响，我国的改革者采取的是以现有立法体系为基础、以建构理性为依归的制度进化模式。

关于进化理性与法定资本制改革的结合，可以追溯到美国20世纪60年代各州资本制度“朝底竞争”(race to the bottom)的历史。当时，法定资本制已不能适应美国公司法发展的要求，各州普遍取消了法定最低资本金1000美元或500美元的规定，但并未急于确定新的资本制度(1967年《示范公司法》的情况也是如此)。在一个相对宽泛的法律框架内，美国允许各州自由调整其资本制度。于是，追逐利润最大化的投资人争先恐后地涌向设立成本最低、管制最为宽松的州注册公司，各州也据此开展了一场朝向(对于公司投资)最低限制、最大自由、最佳保护、最松管制的资本制度之争。这场制度竞争的最终结果，是授权资本制作为“赋权型规则”的代表成为主流资本制度，“追求效率与回应实践”、“放松管制且相信市场”的《特拉华州公司法》最终胜出[21]See William L.Cary，Federalism and Corporate Law:Reflections Upon Delaware，83 YALE L.J.663(1974).。美国公司资本制度的改革模式，成为加拿大、澳大利亚、新加坡、新西兰等国的仿效范式。而在英伦三岛，也在此基础上掀起了一场以灵活、简约为导向的资本制度改革运动，引发了学者们对于法定资本制的“归零思考”[22]傅穹.重思公司资本制原理［M］.北京:法律出版社，2004.4.。事实上，“朝底竞争”的结果并不重要，颇具进化理性思想的制度竞争过程意义重大。

进化理性在我国制度改革史上的发展亦有迹可循。改革开放的起步阶段，长期身处计划经济模式的立法者对市场经济的运行规律了解不多，采取了法律试行与法律试点两种颇具进化理性思想的制度草创尝试。

在时间维度上，立法者以法律试行的方式进行粗线条立法与试错性立法。粗线条立法是指先初步拟定基本法律框架，在法律试行一段时间后，再根据社会反馈的经验素材，对具体法律制度修改与完善;试错性立法是指国家有目的地软化法律规范的强制性效力，允许制度消费者在制度市场自由“选入”或“选出”该法律规范，通过制度市场的信息公开与充分竞争，使得“正确法”保留了下来，而“错误法”遭致淘汰。试行的法律一般以“试行”、“暂行”或“草案”的形式出现，在一定的试行期结束后[23]部分法律的试行期较长，例如《保守国家机密暂行条例》试行了37年之久，因而给了批评者法律试行可以无限期试行的错觉。，或被直接废止，或被新法取代，或被修改完善，或被保留转正。据粗略统计，在1979年至1985年间，我国公布的经济民商类法律法规共计819件，其中试行法律法规数(包括“试行”、“暂行”或者“草案”)有182件，占四分之一。从试行比例的变动来看(图1):1980年试行比例最高，超过三分之一;而在1985年以后试行比例逐年下降，至1992仅占百分之二。这充分说明了，法律试行比例与立法者对于社会经济形势的认识水平存在正向的关联性。在经济飞速转型、社会急剧变革的时期，法律试行的比例较高，而当经济与社会发展渐趋稳定，法律试行的比例则会回落。

图1 改革开放起步阶段我国经济民商类法律法规试行比例

在空间维度上，立法者以法律试点的方式将改革风险分散化，由点及面，以局部改革带动整体改革，从而减少了社会震荡，取得了良好的社会效果。法律试点同样有一定的规律性可循:①地方自发形成一项创新制度(此时可能“违宪”、“违法”)→②各项创新制度之间相互竞争→③优秀的制度取得了当地支持，成为当地典型制度→④各地典型制度自下而上输送至中央→⑤中央总结地方经验、反复论证，将其中一项或几项确立为试点制度→⑥中央将该制度推广到其他地方试点→⑦各地方反馈试点结果→⑧继续完善、纠错、总结经验→⑨优秀的试点制度获取公众的立法支持，作为正式制度推向全国。

(四)进化理性改革的规范路径与作用机制

当然，并非每一次制度输送的方式都经历了自下而上的遴选以及自上而下的推广两个环节，有时候，中央为了尽快推动制度改革，会划定一块区域实施“一揽子”的制度改革方案。例如，20世纪80年代前期，哈尔滨、大连、沈阳、西安、武汉、重庆、广州七城市就被指定为法制建设实验区域。这一方式有效结合了法律试行与法律试点各自的优势，既保证了各项制度改革方案的充分竞争与民主论证，又相对有效地控制了制度改革风险，在渐进中寻求稳健的制度创新与突破之路。

“七城法制建设实验区域”所体现的法律进化思路与综合性改革手段的创新并未引起学界的重视，也未产生具有实效性影响的制度改革成果。作为“七城法制建设实验区域”在制度改革方面的延续，自贸试验区“边破边立”的法定资本制改革要想发挥积极作用，需要遵循合适的改革路径，并规范其作用机制:

1.制度效力的软化机制

制度效力的软化是改革中“破”的重要一步，也是进化理性发挥作用的重要基础。众所周知，当一项法律强制性规范因社会基础变迁而呈现出僵硬、机械与保守的时候，就需要软化其法律效力，使制度的伸缩设计达到与社会契合的一个较为理想的状态。相比一蹴而就的“休克疗法式”的法律突变(例如，废止某些制度的效力后直接架设一种全新的法律制度)，制度效力软化中的“破”仅仅在一定时期或一定区域内取消了某些限制性规定，为下一步的法律竞争创造了条件，也为社会稳步进化争取了时间，减少了社会震荡。

一直以来，法律科学被认为守经有余而权变不足，制度效力软化的方式较为理想地实现了两者之间的平衡。效力软化后的法律制度成为“软法”[24]国内对于“软法”的研究较多集中在公法领域。参见罗豪才与宋功德所写的《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，以及姜明安所写的《软法的兴起与软法之治》，两文均载于《中国法学》2006年第2期。的一种形式。“软法”在商事领域内较为典型的代表是美国律师协会起草的《示范公司法》、美国法律研究院制定的《公司治理原则》，以及美国统一州法全国委员会和美国法律研究院联合编纂的《统一商法典》等等。上述示范性商事软法只是法律研究机构或法律协会向各州立法机关推荐的建议性法律范文，必须经过各州批准或者转化性立法才对该州产生法律效力，这是一种“选入式”的软化路径。制度效力的软化路径则与之不同，允许立法者“选出”本具有强制性效力的法律制度而将其投入到残酷竞争的制度市场之中。

2.制度市场的竞争机制

制度市场的竞争是改革中“立”的关键一步，也是进化理性发挥作用的核心。“立”这一步在建构理性体系中依赖于立法者的制度选择，而在进化理性体系中则是制度市场的“优胜劣汰”。

在制度的竞争中，制度消费者的“市场选择”发挥了重要的作用，最适合制度市场的法律制度被作为正确的制度保存了下来，而那些被证明是错误的制度则作为竞争中试错的“废品”、“淘汰品”被彻底抛弃。

制度市场的竞争机制可分为同类制度的遴选之争与同一制度的废存之争两类。前一类竞争是为了“选优”，即在宽严程度不同的“制度群”中选出最符合社会需要的制度，美国各州的“朝底竞争”即属此例;后一类竞争是为了“试错”，在一定区域内“选入”该制度，而在另一区域内“选出”该制度，通过社会容错机制、试错机制与纠错机制，在一段时间后“证成”或“证伪”某一制度的可行性。上述“选优”与“试错”方式符合人类解决问题的认识论规律，卡尔·波普将此周而复始的过程抽象为“出现问题——尝试解决问题的对策——淘汰错误的对策——选择正确的对策”[25]［英］卡尔·波普.走向进化的知识论［M］.李本正，范景中译.杭州:中国美术学院出版社，2001.223－249.。

大多数情况下，“选优”与“试错”是同步进行的。例如，在法定资本制改革中，自贸试验区内外存在着一个“试错”的过程，自贸试验区内取消了法定资本制而自贸试验区外保留了法定资本制，该过程的目的是为了考察法定资本制的存废效果。同时，中央在北京、天津、成都、武汉、广州、深圳、珠海等多地同步(或在此之前)试点了不同模式的法定资本制(或商事登记制度)的改革方案，以扩大法定资本制改革的“溢出效应”，通过实际效果的比对，选出可作为范例的制度改革方案，并有可能在未来立法上固定下来。

3.社会互动机制

“破”的主体是制度改革者，而“立”的主体则是制度赖以存在的社会。法律的发展重心在于社会本身[26]［奥］尤根·埃利希.法律社会学基本原理［M］.叶名怡，袁震译.北京:中国社会科学出版社，2009.1.，社会与法律制度的互动应当贯穿于制度改革的始终，其实质是制度与社会双向“补强”的过程。制度改革的全过程，要保证信息的公开，以及社会大众的广泛参与，进化理性发挥作用的所有关键机制都是社会性质的机制。

其一是制度与社会之间的双向学习机制。任何制度要想具有现实的生命力必须具有社会对于该制度认知的广泛而深刻的大众心理基础，否则再完美的法律只是废纸一堆[27]［美］R.M.昂格尔.现代社会中的法律［M］.吴玉章，周汉华译.南京:译林出版社，2008.115.。制度需要不断调整以适应社会发展的需要，而社会大众则由被动的接受者变成制度改革的主导者，在“边干边学”中获得更多的知识性收益与反思性收益。同时，制度改革产生了一大批制度改革家，他们易于接受新制度，敢于尝试新变革，且有积极稳妥地推动改革的现实动力。

其二是社会的循环反馈机制。社会反馈的过程，并非一条不可逆的“单行线”，而是一个循环反馈的回路。“改革1——反馈1——改革2——反馈2……”每一次制度改革均建立在前一次社会反馈的基础之上，改革方案能够较好地体现社会需求，并能够不断地修正错误与反馈信息，实现与社会的良性互动。在此过程中，法官、学者以及社会大众的反馈信息被吸纳进改革方案之中，并在下一步的改革实践中“落地生根”，甚至经过培育“开花结果”。

(五)进化理性改革需要注意的形式理性问题

进化理性将法律的发展从僵固的强制性规范的束缚中解放了出来，作为法律被动接受者的社会大众也第一次由幕后走向台前，真正成为制度改革的主体。但是，任何思想与方法都不是完美无缺的，若是缺乏规范的形式理性，社会能动很可能变成“社会盲动”，进化理性也可能堕入“法律虚无”的深渊。

批评者诟病进化理性的重要理由是其缺乏立法权限上的形式理性，他们认为基于进化理性的改革形式只是我国现阶段法制不成熟的权宜之计。“成熟一个，制定一个”的立法思路使得立法缺乏通盘规划，形成法制“头痛医头、脚痛医脚”的尴尬局面[28]张子胜.略论立法规划——从“成熟一个、制定一个”的立法状态谈起［J］.法学，1995，(7):44.。分散的立法权导致地方保护主义与部门保护主义盛行，而制度竞争机制加剧了法律之间的冲突，同时法律效力关系紊乱，破坏了法律的安定性、统一性与完整性[29]陈端洪.立法的民主合法性与立法至上——中国立法批判［J］.中国法学，1998，(6):59－61.。

这些批评虽有一定的道理，但并不符合我国法制实践的现状。2011年春季伊始，官方正式宣布“以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的”中国特色社会主义法律体系已经形成[30]吴邦国.在十一届全国人大四次会议上作的常委会工作报告［N］.人民日报，2011－03－11(2).。大的法律体系大厦既已形成，进化理性的改革应当是煌煌大厦内的“小修小补”，其真正的价值在于突破而非守成。

当然，这些批评也提醒了我们要注意与现有立法体系的兼容性问题。我国《宪法》明确规定，全国人大行使制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权(第62条第3项)，全国人大常委会行使制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律的职权(第67条第2项)。同时，在全国人大闭会期间，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触(第67条第3项)。《立法法》确认了上述立法权限(第7条)，并明确了不同制度规范(法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等)之间的效力问题。

在改革初期，自贸试验区“一揽子”制度改革中，仅有行政审批制度的改革考虑到了上述形式理性问题。2013年8月30日，人大常委会专门通过《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称《授权决定》)，授权国务院自2013年10月1日起，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，在自贸试验区暂时停止实施《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批，改为备案管理。《授权决定》同时指出，“上述行政审批的调整在3年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”此外，《授权决定》在附件中对调整的行政审批条文目录做了明确列举。可以说，行政审批制度的改革模式不仅明确了改革的权限来源，而且对于改革的对象、范围、期限、方式等问题均做出了具体的规定，在现有立法体系的基础上稳步寻求制度突破，较好地体现了改革中的形式理性。

与行政审批制度的改革相比，初期的法定资本制改革既无人大常委会的明确授权，又无具体细化的试行方案，不能不说是一大缺憾。这一缺乏形式理性的改革路径有“违宪”、“违法”之嫌，很可能成为后续改革出现严重问题的导火索。另人欣喜的是，经过二三个月的改革实践，立法者便已注意到了此一问题，对公司法中的注册资本制度、公司登记制度等内容相应做出修改，在一定程度上补足了其形式理性。当然，这也提醒我们，在接下来的制度改革中，需要先行确立其形式理性，这样才能保证改革的正当性与明确性。

三、结语

阿基米德在《论平面图形的平衡》一书中提出了杠杆原理，“给我一个支点，我就能撬动地球”流传至今。套用阿氏豪言，不妨说:“给我一个支点，我就能撬动法律体系中最僵固的部分。”

这个支点就是进化理性。进化理性使得法律发展不再是“立法——修法——废法”单线型生命周期模式，而是“立法——竞争1——进化1——反馈1——竞争2——进化2——反馈2……”循环型更替反馈模式。进化理性使得法律制度(尤其是强制性规范)不再是自上而下的“铁板钉钉”，软化后的法律制度得以通过市场竞争机制与社会反馈机制“选优”、“试错”与“补强”，实现与社会的良性互动。

孟德斯鸠说过，法律是人类理性在各个具体场合的实际应用，因而各国的法律应该量身定做[31]［法］孟德斯鸠.论法的精神(上册)［M］.许明龙译.北京:商务印书馆，2012.15.。进化理性主导下的制度改革之路便是为各个国家“量体裁衣”的过程。改革开放之后的很长时间内，我们的社会结构与经济结构趋于稳定，建构理性开始向着精英化、复杂化与体系化的方向发展，我们似乎忘了是如何从旧体制中解脱出来，进化理性被贬为权宜之计。

我国新一轮经济改革的号角已经吹响，中央的改革路线图也已公布，如果说既往的制度改革尚有“石头”可摸着过河，随着改革进入“深水区”，改革者可靠而有效的知识、经验和信息将变得更加匮乏，改革进程可能因此而陷入停滞。法定资本制的改革，虽然还存在着形式理性的瑕疵，但已充分彰显了价值理性与工具理性。经此路径，改革者能够摆脱建构理性中的犹豫与迟疑，在信息不充分的情况下依靠社会机制积极稳妥地推进制度进化。