完善知识产权保护 促进网络文化产业发展

毛牧然，乔 磊，陈 凡

（东北大学 文法学院，辽宁 沈阳 110819）

文化产业正在成为各国经济的新的增长点，甚至成为国民经济的支柱产业。党的十七届六中全会提出了要把文化产业建设成为国民经济支柱性产业的战略目标[1]。网络文化产业作为文化产业的主导产业，在国民经济中扮演着重要的角色。美日韩等发达国家在网络文化产业中占有优势地位，这些国家的经验表明，知识产权保护是网络文化产业发展的关键因素。我国目前的知识产权保护对网络文化产业的发展还有很多阻碍或者不适应的情况，需要加强研究，提出完善对策，变阻碍或者不适应的情况为促进或者适应的情况。

一、网络文化产业及其与知识产权保护的关系

1.网络文化产业的含义与特点

顾名思义，网络文化产业就是以网络为平台或者依托于信息网络技术的文化产业，它是文化产业发展的一个新兴业态。它既包括原有文化产品和服务在各种网络上的传播和延伸扩展，如数字电视以及在线点播音像制品，又包括基于互联网而产生的新的独特的文化形态，如网络游戏、网络动漫[2]。

网络文化产业和传统文化产业的相同之处在于：智力创造成果——作品和作品相关的客体（如版式设计、表演、音像制品等）是它们主要的经营对象。网络文化产业的经营对象——网络作品与传统文化产业的经营对象——传统作品在本质上是相同的，只是载体与表现形式不同。所谓“本质上相同”，是指网络作品也必须满足我国《著作权法》对作品定义的规定，即作品是具有独创性的能以某种有形形式复制的文学、艺术和科技领域中的智力创作成果。所谓“载体与表现形式不同”，是指网络作品较之传统作品，其载体是互联网的硬件设施，如电缆线、内存，硬盘等；其表现形式是数字化的电脉冲信号。

较之传统文化产业，网络文化产业有如下特点：①融合性。借助信息网络技术将传统的媒体形式融于一身，因此也就出现了网络出版、网络广播、网络影视等由传统文化产业形态转化而来的网络文化产业形态，使网络文化产业表现出对传统文化产业的改造升级功能。②全球性。网络作品借助互联网这一新型媒体（有人称之为第四媒体），可以在全球范围内，大量地、快速地传播，使网络文化产业较之传统文化产业，具有更加广阔的经营范围。③交互性。网民可以选择时间，提出要求，通过人机对话的方式访问网站来获取自己所需的信息，而从传统媒体上获取信息则只能作为被动的信息接受者。网络游戏、网络动漫等新的网络产业形态就是依据交互性而得以运营的。④技术性。网络数字化作品具有复制技术性强、迅速、便利、成本低、精确度高等特点，网络数字化作品被千百次复制亦不会出现作品复制件劣化的现象。技术性使网络文化产业相比于传统文化产业更具有竞争力。⑤无中心性。互联网的无中心性使得任何一个国家的政府都无力像管理传统媒体那样来管理互联网，为网络信息的自由传播与共享提供了技术上的支持。

2.网络文化产业与知识产权保护的关系

如前所述，融合性使一部分传统文化产业得到升级改造并发展成为网络文化产业，全球性使交易范围拓展到全球，交互性使一些新兴的网络文化产业形态得以产生，技术性提升了网络文化产业的竞争能力，无中心性有助于网络作品的自由传播与共享，网络文化产业的快速发展就表现为信息网络技术在经济领域的正向价值实现，在短短的10来年时间就迅速赶超了传统文化产业而成为文化产业的主角[3]。

然而任何技术都有价值二重性，信息网络技术也不例外。依托于信息网络技术而产生的网络文化产业的特点，不仅带来了网络文化产业的繁荣发展，也带来了一些负面的影响，知识产权更加难以保护就是一项主要的负面影响。融合性使更多种类的作品在网络传播中面临更大范围侵权的风险；全球性带来了追究侵权盗版的困难，包括网络版权侵权案件的司法管辖权、法律适用等问题；交互性催生了网络作品的新形态，给知识产权保护提出了新课题，比如，对于网络游戏、网络动漫等网络多媒体作品，如何综合运用著作权法、专利法和商标法来提供保护；技术性使盗版品在质量基本保持不变的情况下降低了发行成本，也给版权保护提出了新的难题；而无中心性弱化了政府对网络知识产权的保护能力，要求网络知识产权的保护更加强调自律的作用。

信息网络技术作为一种有社会变革力量的技术，推动了传统文化产业向网络文化产业的转化，也催生了网络文化产业的新兴形态，使得传统的知识产权保护制度或法律规范，有些可以适用于网络文化产业，有些对网络文化产业的发展起到阻碍作用，也出现了保护上的空白（不适应网络文化产业发展的要求），克服阻碍作用、弥补保护上的空白，就表现为知识产权保护与网络文化产业的发展处于一种持续不断的互动关系之中。伴随信息网络技术的不断创新及其在网络文化产业中的应用，知识产权现有保护制度或规范的阻碍作用或者保护空白（不适应）也会不断出现，克服阻碍作用、弥补保护空白（使保护适应要求）也在不断地进行，这样就表现为知识产权保护对网络文化产业的发展由阻碍或者不适应到促进或者适应再到阻碍或者不适应……的一种不断互动演进的历史过程。

二、我国网络文化产业知识产权保护所面临的问题

当前，知识产权保护的不足是制约我国网络文化产业发展的一个主要因素。比如，盗版是数字音乐产业发展的最大阻碍，互联网上的数字音乐90%以上的内容都是未经授权的，在盗版泛滥的情况下，造成了数字音乐用户基数高却不能产生更高收入。盗版内容太多对正版音乐造成的损失巨大[4]。又如，动漫作品《蓝猫三千问》遭到16家盗版围攻，“黑猫”们所攫取的利润大约为正版“蓝猫”经营的9倍。据统计，每售出一件正版蓝猫产品的同时，就会有上百件侵权蓝猫的产品售出，湖南三辰卡通集团损失过亿[5]。

我国网络文化产业知识产权保护的不足体现在两个方面，一是网络文化产业内部网络文化企业对其自身知识产权保护的不足，二是网络文化产业外部的立法、执法机关对其知识产权保护的不足。前者主要体现为网络文化企业在实施企业知识产权战略方面的能力不足，后者涉及的问题可能较多，笔者认为以下几个问题属于对网络文化产业发展起阻碍或者不适应作用的前沿问题，应该着重予以探讨、解决：网络著作权的刑法保护乏力、网络知识产权案件的司法审判质量不高、对不同过错知识产权侵权的损害赔偿责任没有区别对待。

1.网络文化企业在实施企业知识产权战略方面的能力不足

企业知识产权战略就是企业为获取与保持市场竞争优势，运用知识产权保护手段谋取最佳经济效益的策略与手段[6]。企业知识产权战略包括创新战略、运营战略、管理战略和保护战略。网络文化产业内部网络文化企业对自身知识产权保护的不足涉及到企业知识产权管理战略和保护战略两个方面。一些大型、现代化网络文化企业一般设立了知识产权管理机构，但大多数中小企业没有建立专门的知识产权管理机构，企业一旦涉及到知识产权纠纷主要通过聘请律师来解决[7]。在四川省的一次调查中，被调查的212户高新技术企业（包括网络文化企业）中，未建立知识产权管理机构的企业占26.88%；将知识产权工作归属于其他职能部门管理的企业占66.04%；而设立了专门的知识产权管理机构的企业仅占7.08%。这些被调查的企业中，共有专职知识产权工作人员194人，平均每户企业0.92人。而欧美以及日本的大型高科技企业一般都设有专门的知识产权管理机构，各公司的知识产权管理部门都配有实力很强的专门从事知识产权管理的人员[8]。由于多数网络文化企业缺乏知识产权管理机构和管理人员，致使企业知识产权保护能力较弱，比如，由于缺乏证据意识，没有及时收集侵权的相关证据，即使聘请律师，也无法有效维权。

2.网络著作权的刑法保护乏力

网络文化产业在提供就业机会、优化经济结构、转变经济增长方式等方面的重要作用日益显现，在国民经济中占有较大比例。然而，乏力的著作权刑法保护不仅不能给国内网络文化产业的发展提供良好的法制环境，而且还会阻碍国外网络文化产业先进技术、资金和管理经验的引进和吸收，给我国网络文化产业的发展带来了严重的不利影响。我国著作权刑法保护具有如下两个特点：第一，相对于大量查处的盗版品而言，追究著作权刑事责任的案件数量太少。第二，由于我国刑法第217条侵犯著作权罪和刑法第218条销售侵权复制品罪在司法实践中较难操作，多数侵犯著作权的刑事被告人是以刑法第225条非法经营罪被追究刑事责任的[9]。

3.网络知识产权案件的司法审判质量不高

知识产权案件的专业性较强（网络文化产业的技术性特点，使网络知识产权案件较之一般知识产权案件更具专业性），国外一些发达国家建立专门的知识产权法院、配置复合型专业知识结构的法官来审理知识产权案件。我国目前还没有建立知识产权法院，除最高人民法院和上海、北京、广东、四川等省成立专业化的知识产权审判庭以外，多数省份还是由审理民事案件的法官来审理知识产权案件，审判质量相对不高。此外，从法官的专业知识结构来看，多数法官都是文科类法律专业毕业生，理工类法律专业毕业生（比如法律硕士）只占很小比例，在需要理工科专业知识的知识产权案件（比如网络知识产权案件）的审理方面，审判质量必然因理工科专业知识的缺乏而受到不利的影响。

4.对不同过错知识产权侵权的损害赔偿责任没有区别对待

虽然我国《著作权法》《专利法》和《商标法》对构成知识产权侵权都采取无过错责任，但是对于不同过错的侵权在赔偿责任问题上却没有区别对待，一方面，规定轻过错知识产权侵权人承担较重的法律责任，使科技创新（包括网络文化产业的科技创新）面临着较大的侵权风险，遏制了国内公众的创新积极性；另一方面，对于重过错知识产权侵权，特别是其中的故意侵权、重复侵权没有增加赔偿的数额，对权利人追究重过错侵权没有起到鼓励作用，也无法有效遏制重过错侵权。这两个方面表明，现有的知识产权损害赔偿制度对网络文化产业的发展表现出阻碍或者不适应的情况。

三、完善我国网络文化产业知识产权保护的对策

针对阻碍或者不适应网络文化产业发展要求的知识产权保护前沿问题，需要积极探索完善对策，使知识产权保护对网络文化产业的发展由阻碍或者不适应的情况转化为促进或者适应的情况。

由于网络传播的全球性、技术性、无中心性等特点，使任何政府都无力对网络知识产权提供充足的保护，网络传播体现出自由的本质，这虽然有利于网络作品信息的共享，但也给网络知识产权保护提出了难题。网络作品信息的共享有助于促进经济社会的发展，但是如果不能兼顾知识产权的保护，挫伤权利人创作的积极性，导致原创作品减少，就不会有更多的作品用于共享了。所以，在探讨我国网络文化产业知识产权保护的对策问题时，必须充分认识网络文化产业的特点对知识产权保护的影响，协调网络作品自由传播与共享和知识产权保护的关系，并据此采取相应的对策。

1.网络文化企业要大力实施企业知识产权管理和保护战略

网络传播的自由本质弱化了政府的知识产权保护能力，企业自身知识产权管理和保护的地位相应提高。网络文化企业通过对本企业知识产权的管理和保护，一方面维护本企业的利益，保护本企业的知识产权免受他人侵权，另一方面也要尊重他人的知识产权，通过企业内部的自律机制避免侵犯他人的知识产权。企业的自我保护能力和自律的水平可以通过行业协会的督促来加强，比如行业协会可以通过知识产权管理和保护方面的等级评定机制（或者评优机制）来督促网络文化企业来提高企业的知识产权管理和保护水平。

网络文化企业要根据企业实力适时设立企业知识产权管理机构。首先，制定企业知识产权管理方面的一系列规章制度，保证企业知识产权管理能够有章可循；其次，加强企业管理者和员工的知识产权培训，营造有利于企业知识产权管理和保护的企业知识产权文化氛围；最后，通过聘用复合型的知识产权管理人才，使企业的知识产权管理和保护工作得到有效落实。

网络文化企业的企业知识产权管理和保护问题，不仅涉及著作权的管理和保护问题，还涉及专利权和商标权的管理和保护问题。譬如著作权人创作出一个动漫卡通形象后，首先可以进行版权登记，同时也可以在卡通动漫与玩具、文具、服装、饰品、食品、影碟、手机形象、短信、网络游戏等领域相结合的情况下申请外观设计专利和申请注册商标[5]。综合运用著作权法、专利法和商标法来保护网络文化企业的作品，可以取长补短，发挥三种法律保护的优势。比如，著作权保护期限长而专有性差，外观设计专利保护期限短而专有性强，驰名商标同时具有保护期限长和专有性强的特点，但是仅仅作为一种商业标识，其保护范围没有著作权和外观设计专利权保护的范围大，这样，综合运用这三者，通过专有性强的外观设计专利保护，使网络文化企业获得较强的权利保护能力和市场竞争力，企业的商标就会逐步由普通商标发展成为驰名商标，等外观设计专利保护到期后，再将专有性强的驰名商标保护与保护范围大的著作权保护相结合，就会使网络文化企业的知识产权保护产生出强大的市场竞争优势。

2.建立我国著作权刑法保护的保障制度

为了提高著作权刑法保护水平，为网络文化产业发展提供良好的法律保障，建议在我国著作权法中设专章，规定“著作权保障制度”，即对著作权的使用、保护与管理起保障作用的各种制度的总和。著作权保障制度具体包括著作权保护基金制度、著作权自愿登记制度、著作权集体管理制度、著作权权利信息共享制度、著作权行政与司法合作制度等。从协调网络作品自由传播与共享和知识产权保护的关系方面来看，在这些制度中，著作权权利信息共享制度将发挥重要作用，所以有必要单独对其予以展开论述。

网络传播的自由本质以及与此相关的网络作品信息的共享对于促进经济社会发展起着重要的作用，那么如何让受到著作权保护的网络作品信息实现共享呢？通过建立著作权权利信息共享制度可以使之实现。著作权是一种私权利，著作权利人（包括著作权人和邻接权人）对自己的权利可以行使处分权。一些著作权利人，为了社会公众的利益，可能在一定地域、期限或权能上放弃自己的著作财产权。这就是著作权权利信息共享制度的法理基础。为了建立这一制度，可以考虑在我国《著作权法》“著作权保障制度”这一章中设立一条：“著作权利人可以行使处分权，在一定地域、期限或权能上放弃其著作财产权，允许其指定的某类使用人免费使用，具体实施条例由国务院规定。”著作权利人放弃其著作财产权的意思表示可以体现在作品登记机关建立的自愿登记的作品数据库系统，著作权集体管理组织建立的权利信息查询数据库系统和作品使用情况查询数据库系统之中①笔者认为，在此种作品使用方式下，著作权集体管理组织可以向免费使用人收取管理费以维持日常管理的开支。，著作权利人亦可将其放弃著作财产权的声明通知版权行政管理机关或一些公益性组织，比如全国文化信息资源共享工程的管理部门，之后，版权行政管理机关或这些公益性组织在他们的网站上公布著作权利人的弃权声明。

从上述保障制度对著作权刑法保护的作用来看，这些保障制度就成为著作权刑法保护的保障制度。①著作权保护基金制度。著作权保护基金可以为著作权刑法保护提供资金支持，由基金支持所建立的版权类数据库可以为追究著作权犯罪提供相关的证据或信息。②著作权自愿登记制度。由国务院修改完善《作品自愿登记试行办法》，制定《作品自愿登记管理条例》，规定作品登记机关有义务建立自愿登记的作品数据库。当前，在适用我国刑法第217条和第218条追究被告人侵犯著作权刑事责任的时候，由于无法查实被侵权人而难以适用这两个法条，只能适用非法经营罪①因为由文化、新闻出版部门出具鉴定结论，鉴定为非法出版物比较容易操作。。建立了自愿登记的作品数据库之后，这一著作权刑事司法难题解决起来就会相对容易一些。③著作权集体管理制度。根据《著作权集体管理条例》的规定，著作权集体管理组织有义务建立权利信息查询数据库系统和作品使用情况查询数据库系统。这两个数据库系统的建立可以为司法机关追究侵犯著作权的刑事犯罪提供相关的证据或信息。④著作权权利信息共享制度。如前所述，著作权利人放弃其著作财产权的意思表示可以登记在相关的数据库之中。著作权刑法保护部门，通过检索相关的数据库，如果发现被控侵权人使用的作品是著作权利人声明放弃著作财产权的作品，将不予追究被控侵权人的刑事责任；否则，将追究其刑事责任。著作权权利信息共享制度平衡了网络作品自由传播与共享和知识产权刑法保护的关系。⑤著作权行政与司法合作制度。建立著作权行政与司法合作制度，使著作权行政保护与司法保护相互衔接与补充，可以强化对著作权的保护。比如，法院在审理网络著作权刑事案件过程中，发现对被告人需要采取行政处罚措施（主要指扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于侵权活动的原料及工具）的情况，就可以交由著作权行政管理部门依法采取。

3.提高知识产权案件的司法审判水平

本来知识产权案件的专业性就比较强，加之网络文化产业的技术性特点又比较突出，对审判组织和审判人员专业化水平的要求就更高了，网络文化产业的发展对审判组织的改革完善和审判人员素质的提升起到了很大的推动作用。

鉴于武汉市中级人民法院“三审合一”（即知识产权民事、刑事和行政案件都交由专业化的知识产权审判庭来审理）审判模式改革[10]已经取得了很好的效果，建议我国未实施“三审合一”审判模式的中级以上法院都逐步建立起“三审合一”的知识产权审判庭，并进一步探讨“知识产权法院”的建立问题[11]。

目前我国一些高校的知识产权学院正在培养具有理工专业背景的法学本科生和法律硕士，可以预见，随着理工专业背景法律人才在知识产权审判队伍中比例的提升，知识产权审判人员缺乏理工科专业知识的问题会逐步得到解决。当前，可以通过有理工科专业知识的人民陪审员和专家辅助人来协助文科背景的法官来提高（网络）知识产权案件的审判质量。此外，随着国家知识产权培训基地（比较适合建立在学科门类齐全的综合性大学之中）在各省的逐步建立，也可以发挥培训基地的作用，选派法官到培训基地进修与审判工作相关的理工科专业知识，力求解决因理工科专业知识缺乏而导致的审判质量不高的问题。

4.完善不同过错知识产权侵权的损害赔偿责任制度

从侵权人的主观过错程度来看，知识产权侵权分为轻过错侵权和重过错侵权，轻度过失（或不明显过失）的侵权归为轻过错侵权，故意或重大过失（或明显过失）的侵权归为重过错侵权。根据美国《专利法》和相关的一些判例[12－13]，法院可以判令重过错侵权人支付给权利人相当于轻过错侵权人所承担的损害赔偿金数额3倍的赔偿金。其他一些发达国家，也有类似的规定。

目前，我国《商标法》已完成第三次修改，《著作权法》的第三次修改草案正处于审议之中。2012年发布的《〈著作权法〉修改草案第二稿》和2013年《商标法》（第三次修改稿）中对于重过错侵权都提高了赔偿额度。《〈著作权法〉修改草案第二稿》第72条第3款中规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的2至3倍确定赔偿数额。”《商标法》（第三次修改稿）第63条第1款中规定：对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照由实际损失、侵权获利或许可费倍数所确定赔偿数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。由此可见，我国《专利法》在下一次修改（即第4次修改）中也要参考上述规定，按照轻过错侵权人所承担的损害赔偿金数额的2～3倍（或者1倍以上3倍以下），确定重过错侵权人所应承担的赔偿数额。完善不同过错知识产权侵权的损害赔偿责任制度，能更好地实现知识产权制度的正义价值和创新价值[14]，对网络文化产业的科技创新将会起到促进的作用，这是因为：要求重过错侵权人支付给权利人2－3倍（或者1倍以上3倍以下）的赔偿金（基本上可以剥夺其侵权获利），能有效遏制重过错侵权，对权利人的创新积极性和创新能力也会起到促进作用；要求轻过错侵权人承担权利人的实际损失（比如许可费的损失），既维护了权利人的利益，也降低了整个社会的创新风险（比如，通过文献检索可能发现不了他人已将自己独立开发的技术申请了专利，就是一种创新风险，由此导致的专利侵权就属于轻过错专利侵权），因为轻过错侵权人承担的赔偿责任较低，而且可能还会有侵权获利保留（当侵权获利大于实际损失的时候），对提高社会公众的科技创新（包括网络文化产业的科技创新）的积极性会起到促进作用。

[1]李顺德.论文化产业发展与知识产权[J].中国出版，2012（15）：18-22.

[2]宋奇慧.网络文化产业——新的文化经济增长点[J].北京邮电大学学报：社会科学版，2005，7（3）：12-16.

[3]陈雪根.网络文化产业产值超越传统文化产业[EB／OL].（2003-10-21）[2013-05-21].http：∥media.news.sohu.com／82／97／news214679782.shtml.

[4]袁雪峰.盗版：数字音乐产业发展的最大阻碍[J].视听界，2011（6）：89-90.

[5]黄瑞耀，毕慧林，晨悦，等.杭州市动漫产业知识产权保护研究[J].浙江统计，2009（6）：26-28.

[6]冯晓青.企业知识产权战略[M].北京：北京知识产权出版社，2002：54-55.

[7]杨志祥.企业知识产权管理机制的构建和完善[J].商业时代，2009（3）：53-54.

[8]王涛，顾新，杨早林，等.我国高新技术企业知识产权管理现状、问题与对策[J].科技管理研究，2006（4）：8-11.

[9]毛牧然.完善我国著作权刑事立法的两点建议[C]∥第九届沈阳科学学术年会论文集.2012.

[10]李进，何震.武汉市江岸区法院知识产权“三审合一”制解析[J].人民司法，2010（15）：8-11.

[11]广东省高级人民法院民三庭.当前知识产权审判热点问题透视[J].法律适用，2008（1）：180.

[12]Maxon Premix Burner Co.v.Mid-Continent Metal Prod.Co.，279F.Supp.164（1967）.[DB／OL].[2013-12-10].http：∥origin-www.lexisnexis.com／ap／academic.

[13]The Dow Chem.Co.v.Chem.Cleaning，Inc.，434F.2d 1212（1970）.[DB／OL].[2013-12-10].http：∥originwww.lexisnexis.com／ap／academic.

[14]毛牧然.专利侵权损害赔偿政策与制度的改进——以专利侵权的过错类型为依据[J].科学学研究，2012（6）：841-847.