中国（上海）自贸区建立对外资管理体制带来变革的几个问题

胡锋　成胜

2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌成立，一时成了世人关注的焦点，并形成了自贸区概念，与此相关的股票和房地产业也受到了市场的热捧，以至于一时间好多“中国大妈”都去排队在自贸区注册企业。自贸区成立并非是一种市场炒作热点，其背景和其重大战略意义不可低估，它预示着中国对外资管理将会出此案革命性转变。本文将着重从微观方面对投资管理领域的外商投资管理体制的变革做详尽的论述。

一、 对原有外资审批体制带来的革命性改变

（一）暂停实施相关法律法规

现有的外资准入实行核准制，参照的外资审批相关法律为《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》，十二届全国人大常委会第四次会议于8月26日授权国务院在自贸区内对负面清单之外的领域暂停实施上述前三部法律以及暂时停止文物保护法的有关规定，标志着我国自上世纪80年代初开始实施的这三部法律终结了其生命，而代之以实施《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》。

（二）将核准制改为备案制

现有的审批体制是先由外国投资者将公司设立或变更的章程、合同等一系列文件送交地方商务主管部门，地方各级商务主管部门再根据《外商投资产业指导目录》和投资金额，匹配自己的审批权限对章程和合同进行审批，并颁发“外商投资企业批准证书”和批复给企业，企业根据商务主管部门批准的经营范围到工商部门进行登记。自贸区将外资准入的审核制改为了备案制，实行“负面清单”管理，外国投资者将自己所从事的的经营内容和“负面清单”进行比对，清单以外的项目不用经过商务主管部门核准，直接到工商部门进行登记，办理营业执照。这将是对现有外资审批体制带来的巨大变革，使政府对外资管理的重心由注重事前的审批转向了事中的跟踪、事后的监管，是以自贸区建立来倒逼政府职能转型，收缩政府边界，进一步简政放权，深化行政审批制度改革，将我国政府长期以来的全能型政府向服务型政府、监管型政府转变的重大一步，也是将“无限政府”向“有限政府”转变的有力尝试。而且原有的审批体制，即按照《外商投资产业指导目录》进行审批，已经不能适应不断发展的投资形势，对于出现的新型业态和新的经营形式，让审批人员显得有点“无章可循和束手无策”。取消审批放开准入，实行负面清单管理，让外国投资者对经营决策和执行，有了一种稳定的预期，只要是清单以外的，就不再受政府审批的约束，充分尊重了投资者的微观主体地位，有利于外国投资者充分发挥自身优势进行经营业态和内容上的创新。而且，取消审批通过制度创新提高了政府的办事效率，降低了审批人员的寻租空间。

二、 对外国投资者实施负面清单管理模式

随着自贸区建立，“准入前国民待遇”和“负面清单”一时间成了网络热词，所谓准入前国民待遇是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单是针对当前的正面清单而言，是指凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。负面清单管理是将对外国投资者进入有条件限制的项目或禁止外国投资者进入的项目标明在清单中，清单意外的项目则允许投资者自由进入，是遵循“法无禁止者皆可为”的原则进行的外资管理模式。目前，世界上至少有77个国家采用了此种模式，而我国当前仍然是对外资实行在审批之后的“准入后国民待遇”，已经不能同世界接轨。实施负面清单管理有利于我国适应国际发展趋势、坚持世界贸易体制规则，是我国扩大对外开放、提升开放型经济水平的实质性举措。而目前上海市政府出台的自贸区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013版）只是将《外商投资产业指导目录》（2011年修订版）中的“限制类”和“禁止类”项目“简单搬入”负面清单中，据笔者粗略比对，两者相似程度高达90%以上，原来对于外商投资的进入壁垒仍然存在，没有实质性改变。当然，负面清单的制定是对政策出台部门的一个巨大考验，因为上海自贸区的建立既不同于目前世界上已有的自由贸易区（Free Trade Area），也不完全等同于其他国家的自由贸易园区（Free Trade Zone），无先例可供参考，是摸着石头过河，而且要首先保证国家安全和金融稳定并风险可控，所以负面清单的制定是一个动态的和不断完善的过程，相信负面清单的（2014版）、（2015版）会对外商投资在更多领域的放开和减少限制，从而真正提高自贸区内的投资便利化和自由化。

在自贸区内对外资实施“准入前国民待遇”和“负面清单”在我国当属首次，肯定会不断遇到新的矛盾和问题，因此我们必须坚持审慎的原则，循序渐进、逐步完善，不能希望一劳永逸、一步到位。首先要明晰对“准入前国民待遇”中“国民”的定义，当前我国对于国企和民企的待遇都不尽相同，在一些关系国际民生的领域还不准许名营企业进入，因此对“国民”的定义要有准确的界定，还必须坚持对内对外都同步开放的原则，让外企和民企同台竞争，提升我国的开放经济水平。另外“负面清单”的制定不仅要和国际上的投资和贸易体制规则接轨，而且要和我国对外资管理的政策相结合，尤其要与自贸区内对外资的监管水平提升同步。自贸区内实行“一线放开、二线管住”，“一线”即境外同区内，“二线”即境内的区内同区外，这对于货物的监管相对容易，对于服务业的监管却非常难，因此必须要提升自贸区内对外资的监管水平，并以此作为制定负面清单的一个重要参考。除此之外还要在自贸区内开展对外资的国家安全审查，为整个国家构建安全高效的开放型经济体系提供经验借鉴。

三、 对外国投资者实施商事登记制度改革

（一）取消公司注册资本的最低限额

现有的审批规则是对外国投资者的注册资本要求按照《公司法》规定，有限责任公司为一人有限责任公司时最低注册资本为10万元人民币，其余情况下最低注册资本为3万元人民币。法律法规对注册资本有明确规定的除外，自贸区内工商部门对企业的注册资本由实缴登记制改为了认缴登记制，取消了注册资本的最低限额，允许外国投资者可以以任意金额设立企业，大大方便了资金不足的创业型公司的设立。当然，取消企业的最低注册资本限额虽然可以以任意低的资金来注册公司，但毕竟注册资本是一个企业规模和竞争实力的象征，如果企业要在市场中具有竞争力还需要有和公司经营范围匹配的注册资金才好。同样，取消注册资本的限额也不代表注册资本越高越好，因为政府还会对企业后续的资金到位的实施监管。endprint

（二）取消了对出资期限的规定

当前的《外资企业法》规定，外国投资者应当在公司营业执照签发之日起90天内至少缴纳注册资本的15%，其余在三年内缴清。在实际操作中，也可按照《公司法》规定，首期出资不低于公司注册资本的20%，其余在两年内缴清。自贸区取消了对区内成立外资企业实收资本的登记、出资期限的限制，以及不再收取外资验资报告，允许“零首付”创办公司，对于资金不充足的外国投资者可以不必非在前三个月内到位首期注册资本，这降低了首创企业的资金成本，提高了资金运作效率，而且避免了在实际验资中出现的由中介公司进行“垫资”等作假行为。

（三）取消了虚拟注册

在自贸区设立企业取消了虚拟注册，必须要有最少20平方米的独立办公场地和简易的办公设备。可以一定程度上防止当下一些外国投资者为取得税收优惠或政策扶持只注册不经营，也不用缴纳注册地的租赁费等情况发生，提高了那些不是要认真从事企业经营的外国投资者的作假成本。

（四）取消了公司法人资格成立前的前置审批

自贸区内实行“先照后证”登记制，在公司营业执照取得前不需要一切前置审批，公司营业执照取得后即可开展一般性经营活动，在取的相关许可证和批准文件后再进行相应内容的许可活动。而当前的外资管理体制中，在“外商投资批准证”和工商“营业执照”取得前都存在前置审批，以商务部门批准后、工商登记前居多，这对企业进行日常的业务开展和合同的签订带来了极大不便。比如成立一家咨询公司，如果经营范围中有“代理记账”业务，在商务部门进行审批之前，必须要在财政局获得前置资格许可，否则此项业务内容就不可写在经营范围中，现在实行“先照后证”，则企业可先获得营业执照，从事企业管理咨询、投资咨询等其它业务，需要从事“代理记账”业务时再去相关部门获得行政许可。再比如一家从事生产兼贸易的公司，现有的审批体制要求必须在工商部门登记之前获得环保部门的环评许可，实行“先照后证”后，企业获得营业执照取得法人资格后，就可直接从事贸易相关经营内容，只有要从事生产相关业务时再去办理环评许可，取消前置审批大大促进了企业自主经营的主动性和投资的便利化。

（五）取消了对外资企业的联合年检

在当前的外资管理体制中，每年都要由商务、工商、税务等相关部门进行联合办公对区

内企业进行联合年检，耗费大量的时间和人力物力。商事登记制度改革取消了联合年检而代之以企业年报公示制度，把对政府企业的监管变成了企业自身的一种自我约束和“自体检”，大大节省了政府各部门和企业的人力、物力和时间成本。

（六）简化了程序，提高了效率

现有的审批体制下，以浦东新区为例，商务部门承诺在企业所有材料齐备的情况5个工作日可获得外资企业批准证书，工商部门承诺5个工作日获得营业执照，如果再加上在营业执照之前办理其它资质许可的时间，起码要三周时间企业才可正式获得营业执照。现在自贸区内对外资企业从事负面清单以外的项目实行备案制和登记中的“先照后证”原则，在资料齐全的情况下，外资企业只要四个工作日就可获得营业执照，大大提高了办事效率。

四、 对现有的外资招商引资考核机制的冲击

目前对外资的招商引资考核大多采用合同外资和实到外资两个指标，以上海为例，浦东新区连续多年这两项指标均为全市第一，闵行区位列第二。这两个指标的考核在实际操作中有时候完全变形走样，目前的考核体系只针对被考核单位当年的合同外资和实到外资总量实施考核，而不具体针对企业进行对应的跟踪检查。有些街镇或园区为了完成合同外资任务，成立虚假公司，只取得外商投资企业的批准证书，甚至不到工商部门去注册，更谈不上资金到位，因此现有的统计数据难以反映真实的利用外资情况。而且在现有的招商引资考核压力下，区域之间和区域内的园区之间展开了同质化竞争，不是根据产业定位和发展导向把最适合的企业引进自己的工业园区内，而是照单全收、来者不拒，从而造成企业的“水土不服”和人为导致的投资环境恶化。自贸区实施注册资本的认缴登记制，取消了注册资本的限额和出资期限，可有效回避对现有招商引资考核机制下为完成招商引资任务而采取的不合理措施，而真正做到根据国务院对自贸区的发展定位和上海市“创新驱动、转型发展”的要求去吸收真正适合自贸区发展的外资企业落户，营造良好的“引商、留商”环境，使自贸区的外资企业“引的进、做的大、留的住、发展的好”。上海自贸区将以发展现代服务业为主导，对接上海“四个中心”建设，重点在“金融、贸易、航运”领域获得突破，截止2012年，在上海投资的国家和地区达到154家，2012年上海全年新认定的跨国公司地区性总部50家、外资投资公司25家、研发中心17家，累计分别达到403家、265家和351家，在没有对外资招商引资考核机制的情况下，依靠区内的制度创新和对服务业在更高层次、更宽领域的放开，去吸引更多的跨国公司地区性总部、外资投资公司、外资研发中心等落户自贸区，进一步提升自贸区的辐射能力和发展能级。

五、对外国投资者以境内人民币直接投资的放开

近年来随着人民币升值和相对外币的贬值，有很多企业要求以人民币形式进行注册，在2011年以前，对外资企业以人民币注册要求其以等值的外币按照出资当天的汇率进行折算，或者允许境内设立的外资企业以获得的利润转增资或新设企业。2011年10月12日，商务部《关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》规定允许境外投资者以合法获得的境外人民币依法开展直接投资活动，进一步促进了外资的投资便利化。随着自贸区内对外开放程度的不断提升和金融体制改革的推进，实施“一线放开，二线管住”的原则，在确保“国家安全、金融稳定、社会安宁”的原则下，逐步允许人民币资本项目可兑换、人民币跨境使用和利率市场化，将会进一步尝试放开外国投资者以境内合法获得的人民币进行直接投资。当前中国并不差钱，吸引外资重在引智，对外国投资者放开境内人民币直接投资，可以吸引更多的技术和知识密集程度高的高新技术产业和金融业等高端服务业，避免外资撤离风险和提高外商投资的便利化程度。endprint

六、对外资在金融、医疗服务领域的放开

（一）在金融领域的放开

长期以来，上海建设国际金融中心的目标都受到各方质疑，因为各大银行的总部大多设在北京而非上海，其结果导致上海的金融机构集聚度不高和集聚能力不强。自贸区成立后，允许外资金融机构在自贸区内设立外资银行，并允许符合条件的民营资本与外资金融机构共同设立中外合资银行，而且允许设立股份制外资银行。这意味着外资银行的业务可更多的进入自贸区内，不像以前只能在大陆进行存款业务。当前国内银行业没有实现充分竞争，依靠垄断获取高额利润的现象一直受到诟病，不仅银行存款利率低，而且更多的银行在考虑风险的前提下更愿意贷款给国有企业，而对民营企业的贷款门槛却很高，以致出现民营企业因无款可贷而不能扩大生产甚至资金断流濒临破产，而大型国企却将容易获得的贷款不但不投入到实体经济领域却去股票投资和开发房地产。自贸区内允许设立外资银行，中外资银行的同台竞争不仅有助于实现利率市场化，而且有利于提高资金的使用效率，将更多的贷款投放到实体经济领域促进实体经济发展，助力上海乃至全国的产业升级和经济结构优化。

利率不能市场化使经济缺乏有效的资源配置能力，货币不可兑换使位于世界第二大经济体的中国承受着巨大的汇率风险和商务不确定，可以说金融改革的滞后阻碍了我国经济进一步的发展和对外开放。《中国人民银行关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》的出台为在自贸区内推进人民币跨境使用、人民币资本项目可兑换、利率市场化和外汇管理改革在操作领域提供了实施的途径。央行鼓励人民币跨境结算和支付，使自贸区将成为国内企业对外投资的基地，允许区内企业可以从境外直接进行本外币的融资，促进了对外融资便利化，而且融资租赁业务的发展可以成为自贸区金融业务创新的突破口，中资银行开展离案业务可促使上海建立人民币离岸中心。总之，自贸区的金融改革创新将与上海国际金融中心建设形成合力，加快上海国际金融中心的建设步伐。

（二）在医疗服务领域的放开

随着上海国际化程度的不断提高和国际化大都市的建设，更多的国际友人工作和生活在上海，不论医疗服务的主体和客体都要求多元化，上海有义务提供国际化的医疗服务，而目前我国只允许外资以合作经营和参股的形式开办医疗机构，这远远不能满足对医疗的个性化需求。自贸区内允许设立外商独资医疗机构，这将会带来新的服务理念和先进技术，促进国内医疗机构服务水平的提高和完善。上海目前有两家国际性医疗机构，分别是已经开始运营的位于浦东新区的上海国际医学中心和正在建设的位于闵行区的上海新虹桥国际医学中心，但目前都还没有外资医疗机构的入驻，只是上海市内三甲医院医疗资源的集聚。自贸区在医疗服务领域对外资的放开可以利用国内国际两个市场，弥补我国医疗资源不足的现状，提供更加多元化和多层次的医疗服务，而且从长期来看，有利于医疗市场的充分竞争和资源的优化配置，可以有效缓解我国看病难看病贵的现状。

上海自贸区的建立是一项国家战略和制度创新，是一块中国经济改革的试验田，着力于寻找中国经济新的增长点和形成一种可复制、可推广的经济发展新模式，是以开放促改革、以开放倒逼政府职能转型。相信随着上海自贸区的探索成功，将会有后续新的自贸区的建立，从而撬动新一轮的中国经济增长。

参考文献：

[1]《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》.

[2]《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》.

[3]《中华人民共和国外资企业法》.

[4]《中华人民共和国中外合资经营企业法》.

[5]《中华人民共和国中外合作经营企业法》.

[6]《外商投资产业指导目录（2011年修订）》.

[7]《中华人民共和国公司法》.

[8]《中国人民银行关于金融支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》.endprint