视频网站的避风港在哪里？（中）

2013年11月13日，优酷土豆集团、搜狐视频、腾讯视频、乐视网等国内四大视频网站联合中国电影著作权协会等多方齐向百度、快播发出通牒，并称就百度盗链、盗播移动视频版权纠纷向法院提起诉讼百余起，涉案影视作品逾万部，索赔损失3亿元。海淀法院于11月29日经审理认定百度公司的行为未经权利人许可，已构成侵权，应当依法承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任，判决被告百度公司自判决生效之日起停止涉案侵权行为，赔偿原告的经济损失及合理费用，并承担部分诉讼费用，判决总金额达49.1万元。

一 谁动了谁的蛋糕

反盗版盗链联盟中优酷、搜狐、乐视都是视频网站中的佼佼者，他们倾注心血扩展市场、开发资源，经历了中国视频网站开疆拓土的创业阶段，终于打开了视频网站的广阔天地，将利益的蛋糕越做越大，而百度却在一边偷走一大块蛋糕。这种做法无疑令辛苦做蛋糕的人们恨之入骨。早在2009年8月，百度刚刚在美国纳斯达克找到立锥之地，国内就爆出“百度音乐免费午餐，我们还能吃多久甲”的一系列诉讼；两年后的2011年3月15日，一封《三一五中国作家讨百度书》又把百度文库推向了网络侵权的风口浪尖。时至今日，从音乐到文库又到视频领域，百度又成为了一众巨头的众矢之的。

此次针对百度的诉讼主要集中在百度对他人享有权利的影视作品的“盗链盗播”行为之上，而以往的纠纷还集中于百度的“提供建站系统”问题，本文一并介绍讨论。

二 百度为何丢掉了进港的船票

众所周知，百度是中国最大的搜索引擎网站，面对每日世界各地、成千上万、五花八门的上传资源，百度在技术上和法律上都难以做到逐一审查，所以作为网络服务提供者，此时若非明知或应知侵权内容的存在，是可以适用免责条款驶入避风港的。但是百度此次的盗链盗播行为与提供搜索服务行为的本质不同，所以此次诉讼百度并没有得到避风港的庇护。

1.盗链行为为何进不了避风港？

《信息网络传播权保护条例》（后称条例）中第二十、二十一、二十二、二十三条规定了不同类型网络服务提供者的免责要件，即避风港的范围，但是网站能否进入避风港取决于其是否是“服务提供者”。百度此前作为网络搜索服务提供者，是有资格适用避风港原则免责的，但是盗链行为却有所不同。

以往权利人合法权益受损的侵权关系中存在三方主体，即权利人、实际侵权内容提供者即网络用户与为侵权提供帮助的网络服务提供者，所以网站此时并未直接侵犯权利人之权益，而是以“明知而故意放任”或者“应知而过失未制止”的帮助行为扩大了用户侵权行为的不良影响范围，所以鉴于网站的审查能力，在认定侵权时往往赋予其一定的免责空间，条例的第二十三条也对百度搜索引擎的免责范围进行了划定；但盗播盗链行为却不同，如优酷土豆集团首席技术官姚键所称，“正规的搜索行为应该根据用户搜索给出链接，然后跳转到第三方网站，但百度视频是在自己的搜索页面中直接嵌套播放视频网站内容，严重侵犯了视频网站应有的权利”，在这一法律关系中，并非三方主体，而仅存在权利受损的权利人和侵权网站，其中网站未经权利人许可，在搜索结果中直接进入视频资源的呈现，在侵占权利人广告收益及宽带资源的同时，获得较高的点击量、下载量和广告收益，属于直接侵权的范畴。所以在直接侵权而非帮助侵权的法律关系内，侵权网站没有理由再适用“通知+删除”的行为免责模式了，而是应当适用“不能侵犯他人合法权益”“侵权者应当负侵权责任”的行为标准。

而在海淀法院的判决中还包含了“停止侵权”一项要求，这从一个侧面也反映了直接侵权的盗播盗链行为与提供服务的帮助侵权行为的不同。在以往将网站认定为服务提供者的情况下，判决中会包含“被告于判决生效之日立即从××网上删除仍在线上播放/存在的×××作品”，即网站在被诉后主观对于侵权事实变为明知之后，判令“停止对侵权资源提供服务”是对网站的规制；而此次的“停止侵权”则直接将百度定义为侵权人，所以也就不必进行用户和网络服务提供者的区分了，进而直接令其停止侵权。

综上所述，盗链行为使百度不能以网络服务提供者的标准进入避风港，反而只得以直接侵权认定并进行赔偿。

2.最高人民法院相关文件的解读

笔者在关注此次诉讼的同时还发现，《最高人民法院<关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》一文中谈到“盗链”的问题时曾经提及，“深层链接是绕开被链网页的主页而使用户直接进入其某一个分页或者某个具体内容的链接方式……曾有判决认为，如果相关作品未经权利人许可上传，只要网络用户能够从相关网站上直接获得该作品，则该网站就构成了侵害信息网络传播权……最高人民法院经过调研认为，以此用户标准来界定相关网站提供了相关作品，实质上是将互联网中普遍存在的链接纳入了直接侵权的范畴，超出了侵权责任法及条例的相关规定。”

所以有的人盲目地认为“盗链并非直接侵权”，但是事实并非如此。文中将盗链划出直接侵权范围是有一个前提的，即以不合理的严格标准认定网站的侵权责任。此标准条件下，只要网站中存在未经许可的权利人资源出现则认定网站没有尽到应有的注意义务而存在过错，这显然是不合理的，所以抛去此结论的前提而单纯适用结论也是不合理的。

就百度被诉而言，由于该案并不具备“第三人用户上传侵权资源”的事实前提，所以百度并非应当根据其是否尽到合理注意义务而承担或免除责任，其争议焦点应当在于如何认定百度的直接一般侵权构成要件，即侵权行为、损害结果、因果关系与过错。

前三个要件显而易见，至于侵权的过错要件可以通过举证认定。据悉，反盗联盟中多家网站都就此事曾致函百度，百度理应因此承担更加谨慎和积极的审查义务，但姚键介绍，“优酷土豆数月前已设置了robots协议阻止百度视频搜索爬虫抓取，但百度依然强行抓取。”同时在诉讼中，百度视频、百度影音对于盗链资源的推介、编辑等也可以作为百度“明知而为之”的佐证，所以百度的盗链行为构成直接侵权。

三“建站系统”与百度的蜜月期即将结束

除了百度盗链盗播的行为产生了很大争议之外，网络建站系统同样成为了争议的焦点。的确如某建站软件的宣传语所说，“可以快速建立一个强大的影视站点”，视频站站长可以在短时间内、低成本条件下，建立自己的视频网站，而海量的视频资源也能够立刻涌上用户的观看列表。但是建站系统和百度有何干系甲

原来百度影音通过提供建站系统软件，使众多用户能够迅速建立自己的小站，在站内添加自己的视频资源以供网络用户共享。这本是一项不错的技术，但是，随着海量的视频资源带来的惊人的点击量，商业利益不断进入，例如视频站仅能使用百度影音播放器进行播放，相对地，百度会给予其较高的利润分成。如此一来，越多的视频资源会产生越多的商业热点，也就会带来百度给予的高分成，但相伴而来的是侵权视频的上传上网。据反盗联盟方指出，“百度对于使用‘光线cMs系统建站的盗版视频网站群，提供了流量和收入等方面的系统支持，用户通过百度产品搜索影视内容时就会被定向链接至这些盗版网站。在光线cMs系统生成的网站上通过百度影音播放器可以浏览和下载的影视作品通常都在几千上万部不等，大多属于未经授权的作品。”endprint