关于专利侵权案件现有技术域外证据问题的研究

作者简介：姬晓莹（1981-），陕西米脂县人，西北政法大学研究生，硕士研究生学历，研究方向：知识产权法。

摘要：近年来，人民法院受理的专利侵权案件数量不断上升，涉及现有技术的涉外性愈加普遍，域外证据越来越多，成为专利诉讼证据的重要组成部分。本文从现有技术域外证据的界定和我国的域外证据证明规则这两个方面展开了细致研究，探讨了我国现行域外证据公证认证制度存在的几个问题并提出了相关的完善、构建域外证据证明规则的若干个人建议。

当今世界全球经济一体化，国际竞争日益激烈，我国应当迅速构建和完善现有技术域外证据的证明规则，切实维护专利诉讼利益，实现诉讼利益的最大化，全力推进专利科技创新的进程。

关键词：专利侵权；域外证据；证明规则；公证认证制度

引言

随着国际经济一体化的进程，专利现有技术的涉外性越来越普遍，司法实践中相关的证据越来越多，但我国对此方面的法律规定却很笼统甚至缺失。对现有技术域外证据的问题展开细致研究，对保障专利诉讼利益和推动专利技术的创新具有重大帮助。

一、现有技术域外证据的界定`

（一）域外证据的概念

2010年《专利审查指南》第八章2.2.2的规定：域外证据是指在中华人民共和国领域外形成的证据。其实，域外证据除了其某一个或某一些因素是在国外形成的特点外，在性质特点和基本属性方面与国内形成的证据并无区别，其在诉讼中的作用与国内证据也无二致①。

（二）现有技术域外证据的特点

1、现有技术域外证据的普遍性

在专利侵权纠纷中现有技术的涉外性愈来愈突出、普遍。随着国际经济一体化进程的推进，国际文化知识的交流不断加深，竞争日益激烈。加之，绝对新颖性标准成为国际专利制度的主流，专利侵权纠纷现有技术的域外取证日渐普遍，甚至成为了一种必然，一种趋势。

2、现有技术域外证据的真实性

域外证据因其自身的涉外性和司法权地域的局限性，在真实合法基本属性方面的考察判断本就较国内证据要困难大，风险高，许多国家也因此制定了较为完善的域外证据制度来增强域外证据的真实合法性。例如，美国的域外证据开示制度。

3、现有技术域外证据的可采性

以专利知识产权为代表的创新性新型知识产业已经成为各国经济变革的潮流趋势，科技创新逐渐成为了综合国力的一项重要指标。在国际中，哪个国家拥有的专利技术多，哪个国家就在国际贸易中更有竞争力。尽管在trips协议等国际专利法潮流的影响下，大多数国家对专利采取绝对新颖性标准的专利制度，但在司法实践中专利现有技术域外取证的法律冲突却相当突出。专利数量多的国家，例如美国日本都在尽量扩大域外取证的适用范围，而专利少的国家却在缩小域外取证范围。各国都以国家主权（公共秩序保留）和域外证据制度问题来限制现有技术的域外取证，维护本国利益②。

二、我国现有技术域外证据规则

（一）现有技术域外证据规则的相关法律规定

《专利审查指南》第四部分第八章2.2.2节对域外证据及香港、澳门、台湾地区形成的证据的证明手续规定：域外证据是指在中华人民共和国领域外形成的证据，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第十一条：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

第十二条：当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料应当附有中文译本。

从以上规定可以看出我国对专利侵权纠纷现有技术域外证据的形式审查程序为：公证—认证—翻译。简言之，我国实行域外证据公证认证制度。

（二）现有技术域外证据公证认证制度的法律基础

依据最高人民法院解释，设立域外证据规则主要有两个方面的原因：（1）由于人民司法权的地域限制，根据域外提供的证据来审理、认定案件事实必然会多一层误断的风险。（2）从程序或手续上对域外证据本身进行一些限制和规定以增强域外证据的真实性和合法性，从而能够尽量避免司法权的地域局限性给民事诉讼带来不利影响。

但对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关证据规定的司法解释的合理性、合法性在学术界以及实践中都存在较大的争议。有些学者认为域外证据规则没有法律基础。原因之一在于认为域外证据证明制度无立法根据，依据我国《立法法》和《人民法院组织法》的相关规定，最高人民法院只享有对法院审判工作中具体应用法律规范的问题的解释权，并没有创设新的法律制度权，而域外证据证明制度显然是一项新法律制度③；原因之二是民诉证据规定的精神目标是证据达到“法律真实”，域外证据在实质上与域内证据本无区别但域外证据公证认证制度却将“客观真实”作为证明标准有悖于民诉证据规定的精神。

笔者认为，域外证据规则在我国还是具有法律基础的。毋庸置疑，域外证据存在的客观性，司法权的地域局限性以及增强域外证据真实合法效力的必要性是域外证据公证认证制度合理存在的三大理由，只是我国立法忽略了有权立法原则，对于这方面立法层次不清晰。

三、现有技术域外证据规则问题研究

（一）域外证据界定情况的复杂性

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定域外证据应当经其所在国公证机关公证、我国使领馆认证等证明手续才具有证据能力，即只有经过公证认证制度程序处理的域外证据才能作为我国法院审理、认定案件事实的证据。这一规定要求法官、仲裁员在审理专利侵权案件之前或审查员在处理宣告专利无效案件之前必须花费很大的精力以界定当事人提交的证据中是否有域外证据、哪些属于域外证据并向当事人释明。然而，现实生活中的许多事情都是错综复杂的，尤其是涉及产品专利或使用专利产品的侵权案件，有些证据的形成因素是很难进行划分的，自然其在域外形成的还是在域内形成也是难以区分的，比如跨越国境的电话录音、互联网上的证据以及由不同国家许可的专利产品作为零部件组成的产品或使用专利方法的产品，这些都是很难界定到底是域外还是域内，即便花大力气界定出来也因为不一定是合理准确的。由于这些争议证据本身的复杂性和不确定性，当事人和法官或审查员对其是否属于域外证据，是否应当经公证认证制度办理证明手续的问题往往争议很大，分歧也较多，给证据的认定和案件的审理带来很大的阻力。证据是对原来过去事情的一个尽可能的呈现，而绝不可能是完好的再现，因此苛求当事人、法官或审查员花费大量的精力在域外证据复杂的界定上，是没有必要的。

（二）公证制度与证据公证的衔接

公证制度是国家根据本国的生活习惯、文化传统和观念的生活需要而决定是否设立的，并不是每个国家都有法定的公证制度，也并非每一类证据都可以进行公证。此外，不同国家之间的公证制度本身也并不完全一样。

我国司法解释只规定了域外证据的公证认证制度，却没有对各国公证制度的差异进行研究归纳，制定具有操作性强的证明制度。在司法实践中我们统一的域外证据公证认证制度往往与世界各国的公证制度衔接不上，难以操作。此外公证制度与证据的合法性也并不必然相关，许多国家的公证并不考虑证据的来源是否合法。

（三）多样化公开方式的现有技术与统一的域外证据证明规则不和谐

依据《专利审查指南》规定，现有技术的公开方式有：出版物公开、使用公开和其他方式公开。

最高人民法院于2007年1月11日公布《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》的第十五条规定：对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。

该规定是提高知识产权审判业务效率的强有力的枝杆。这一项意见无疑对于现有技术域外证据的证明提供了法律捷径，降低了诉讼成本，是专利侵权案件域外证据的一大进步。但至今在司法实践中，也仅有少数以出版物公开方式公开的现有技术域外证据才会适用此项意见来审理案件，大部分现有技术域外证据仍需公证认证，而以公开适用和其他方式公开现有技术的域外证据的公证认证在司法实践中却难以操作。域外证据本就是不易收集，即使收集到有可能也不在该国公证的范围之内。

此外，笔者认为公证认证制度并不能保证域外证据就具有真实性。即便域外证据已经其所在国公证和使领馆认证的证明程序，但证据证据是对过去事情的一个尽可能的呈现，而绝不可能是完好的再现，这种事后的公证、认证也只能对证据本身形式的合法性进行证明，根本无法证明专利技术公开与否的事实。加之，现有技术公开方式多样化，每一项域外证据都需要公证认证，费时费力费财，到最后诉讼成本远远高于诉讼利益，使得诉讼维权毫无意义。

（四）域外证据公证认证制度与立法目的不一致性

域外证据规则的立法目的之一是增强域外证据的真实性合法性。然而在司法解释中对于域外证据的证明规则条文中使用“应当”一词，属于命令性规则。在司法实践中如果域外证据不经公证认证手续，在法律证明效力上就较国内证据差一些，使得该规则失去了它原有的立法目的：证据补强作用。

四、现实困境下对域外证据规则的重新审视和完善建议

毋庸置疑，域外证据存在的客观性，司法权的地域局限性以及增强域外证据真实合法效力的必要性是域外证据公证认证制度合理存在的三大理由。但专利侵权案件究其本质仍是民事诉讼案件，在司法实践中忽略当事人的自主权，一律苛求当事人对域外证据办理公证认证的证明手续，不仅为案件的审理、证据的认定带来了很多困惑和弊端，而且违背了私法自治的法治理念。为了消除制度设计与司法实践之间存在不和谐，使法律规定更具有可操作性，与现实生活衔接的更加紧密，在确立绝对新颖性标准后，有必要全面突破现行域外证据规则，重新构建和完善公证认证规则。

（一）结合现实情况，完善域外证据规则立法

有关现有技术域外证据规则方面的规定在《专利法》和《专利法实施细则》中还处于空白，在《专利审查指南》中规定的也不够全面，使得学术界对此规则的法律基础的合法性一直存在争议。对此，我国很有必要在专利法中增加有关规则的立法，为域外证据规则提供强有力的法律基础。

基于前文所述我国目前的专利侵权案件现有技术域外证据规则过于笼统又缺乏自由民主的私法精神，在司法实践中既难以操作又有许多弊端，因此在修改完善中应考虑以下几个方面：

1、结合不同法系不同国家的公证制度，制定具体衔接、操作性强的域外证据证明规则。而对于在没有公证制度的国家内所形成的域外证据，应当规定统一的证明规则，便于操作，提高司法办案效率。

2、域外证据概念的具体化，即对“域外形成”进行一个明确的解释，在司法实践中因为现实情况的复杂，对证据“域外”的界定规则也存在较大的争议。故对“域外证据”的概念应有一个明确的解释。

3、放宽对现有技术域外证据公证认证的限制，降低诉讼成本，取消不必要的证据的证明，切实维护专利案件当事人的诉讼利益。

《专利审查指南》第四部分第八章2.2.2节第二款规定： 当事人向专利复审委员会提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

但是在以下三种情况下，对上述两类证据，当事人可以在无效宣告程序中不办理相关的证明手续：

（1）该证据是能够从除香港、澳门、台湾地区外的国内公共渠道获得的，如从专利局获得的国外专利文件，或者从公共图书馆获得的国外文献资料。

（2）有其他证据足以证明该证据真实性的。

（3）对方当事人认可该证据的真实性的

此规定虽然是关于行政机关处理专利宣告无效的证据规定，但对专利侵权司法审判实践却是一个很好的借鉴。专利侵权案件，究其本质还是民事诉讼案件，在民事证据“高度盖然性”的证据规则和私法自治，尊重当事人意愿的法治理念下，这样的做法不仅节省了诉讼成本，提高了司法效率，更尊重了当事人的意思自治，符合私法自由民主的法律精神。

4、证明标准应具体明确。应当结合现有技术公开方式多样化的特点，针对不同形式的域外证据，应对内容和形式作出不同证明规则的规定，域外证据规则具有强的操作性④。

（二）引入具有专利证据审查专业资格的公证认证机构，实行市场竞争机制

专利侵权案件现有技术域外证据一般都具有很强的专业性，公证机构和领馆的工作人员对法律问题处理起来没有困难，但对专利专业性问题却大都不是很专业在行，大多也是组织相关领域的专家来进行公证认证。如果我们直接引入具有专利证据审查资格的专业机构来对专利案件技术性问题的域外证据来进行证明审查，并实行市场竞争机制，不仅可以减轻公证机构和我国领馆繁重的工作任务，还可以提高司法效率，保障专利纠纷诉讼的最大利益。

（三）立法保障诉讼当事人现有技术域外取证的权利并同时加强国际司法协助

根据《民事诉讼证据的若干规定》专利侵权案件的诉讼举证责任的分配原则为“谁主张，谁举证”，该原则说明我国允许当事人及其诉讼代理人域外取证，而且绝大多数的专利纠纷中，由于当事人自身诉讼利益的相关性以及其较人民法院对诉讼专利现有技术有更深的专业知识，对域外证据的收集和掌握更便利专业，积极主动。

但是我国法律中却没有给予当事人及其诉讼代理人域外取证权利的法律保障。当事人在域外取证经常会遇到他国的一些法律障碍或区别对待⑤，这就需要我国加强国际司法协助，建立司法互惠关系，为当事人的域外取证提供法律帮助，提高司法效率，切实促进专利权益的保护。

结论

通过上文分析，可以看出我国关于域外证据的法律规定在专利法体系中还相当空白，而笼统规定的域外证据公证认证规则不仅对社会生活有很多不利影响，在司法实践中也脱离实际、难以操作。为了消除存在的这些困惑和弊端，我国应当迅速重新构建和大力完善域外证据的证明规则，切实维护专利诉讼利益，全力推进专利技术创新的进程。（作者单位：西北政法大学法律硕士教育学院）

参考文献：

[1]莫远锋：《我国民事诉讼中的域外证据公证证明制度初探》，载《经济与社会发展》200309

[2]王克玉：《域外取证法律适用问题研究》，CNKI中国期刊网

[3]郝兴辉：《论专利确权案件的域外证据审查规则的重构》，载于《科技与法律》D923.42

注解：

①莫远锋：《我国民事诉讼中的域外证据公证证明制度初探》，载《经济与社会发展》200309

②王克玉：《域外取证法律适用问题研究》，CNKI中国期刊网

③莫远锋：《我国民事诉讼中的域外证据公证证明制度初探》，载《经济与社会发展》200309

④莫远锋：《我国民事诉讼中的域外证据公证证明制度初探》，载《经济与社会发展》200309

⑤王克玉：《域外取证法律适用问题研究》，CNKI中国期刊网